下乡取法的意义

2006-01-04 18:19:39 作者：许增裕 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　（一）下乡取法是下情上达，充分体现了民意要求　

　　法律是一套抽象的社会规则，社会规则是人们在社会生活中通过其行为创立出来的，体现着人们的主观愿望，人们遵守他们赋予其正当性的社会规范，并保障其实施，这都是人们的主观价值的取向。法律的形成和运用过程包括了首先是从社会中“分离”提取出来，然后再从分散的因素中整理出内部逻辑一致的规则体系，即“概括”和“抽象”。最后才是“适用”，也就是找出某一社会事实状态与某一法律规则之间的联系性，并从法律上对某一事实作出性质上的判断。我国的民间习俗也正是民众的需要和主观价值取向。　

　　《中华人民共和国立法法》第5条“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，对立法的人民性做了规定。人民可以通过各种途径提出立法建议，并就如何立法充分发表意见，立法机关应对立法进行充分的调查研究，向全体公民征求意见，使立法法的这一原则得以实现。　

　　“法律毕竟是社会实践而不是书斋钻研的产物，而法律职业者也不得不使用本民族的语言。由于拉丁文毕竟没有成为欧洲的通用语言，而是恰恰相反：各民族国家都在极力保存和发展自己的民族语言，更重要的是，构成社会大多数的农民、商人和手工业者并没有机会接受系统的教育，因此无法掌握拉丁文这种‘经院语言’，法律职业者也不得不成为‘本土的’，而不是‘拉丁化’的。特别是在法律与宗教分道扬镳，法律职业者成为一个拥有自己的行会的世俗‘手艺人’群体之后，法律职业的本土化进程基本上也便完成了。” ^[2]　

　　由于立法工作具有很强的专业性，这决定了立法进入到草案起草阶段这样的实际制定阶段，没有法律专业知识和实践经验的普通公民，很难再介入其中。但我们在立法的时候不能躲在书斋里创造法律，而是要走群众路线，深入群众，积极下乡取法。虽然人民相信享有立法权的机关会以对人民高度负责的态度，制定出让人民满意的法律，但是，如果把法律草案一律交由某个机关起草，至少在程序上给人缺失的感觉，也难保在某些利益的判断和保护上与普通百姓出现认识上的偏差。在现实生活中，我们确实存在不少地方或部门直接参与涉及其部门利益的法律的制定工作，这样既当“裁判员”又当“运动员”的结果，使一些法律、法规中留下浓重的局部利益的痕迹，立法因此而蜕变为谋取部门私利或集团私利的工具。产生了“立法腐败”的问题。而群众的参与，能够形成管理者与被管理者的互动，从而使得享有立法权的机关在立法过程中可以更超脱，有效剔除局部利益在法律中的体现，使立法更公平。　

　　从为人民服务的角度看，人民中的绝大部分成员生活在基层，执法、司法人员绝大多数在基层工作。为人民服务要考虑最大多数人的最大利益，反映它们的愿望和要求。　

　　（二）民间法律资源博大丰富，大有取之不竭之势。但也要注意去其糟粕。 　

　　乡下的资源博大精深，经久不衰，看我们能否挖掘和如何挖掘。　

　　从社会的角度和法的产生规律看，民间习俗是一种人们在社会生活中根据共同体的需要而形成的规范，并要求人们遵守之。虽然违反习惯并不会导致一个专门机构的惩罚，但却会遭到社会成员的排斥和谴责，从而给违反习惯的人带来诸多的不便和麻烦。法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的过程。法律与习惯的区别在于国家机关制定和认可并由国家通过暴力来保障它的实现。法律是由习惯演变而来的，当人们认识到习惯对社会整体有利时，习惯就会为法律的制定和实施提供了基础。虽然在现代社会中法律已经显得越来越重要，但并不等于习惯和惯例的消失，而应当是把对现代有用的习惯认可为法律或者为法律提供支持。“法律不是由权威机构一次性发布的，而是在法律职业阶层的职业化社会行动中逐渐积累起来的。” ^[3]　

　　从国外的立法情况来看，应该说没有哪个国家是绝对照搬别国的现成立法的。西方的法律不是完全引进，除了思想家们的影响外，而是来自于民间。“法律是一种‘地方性’的知识，适应于不同时代、不同地域的人民的不同生活方式，而法学也不得不用‘地方性’的表述来构建意义的世界。” ^[4]罗马法的复兴主要是法律思想和精神的复兴，资产阶级引用对自己有用的部分，把罗马法与资本主义国家自身的结合，不是全盘照抄。这种复兴是启蒙，是启发。法国的路易十四对法国的法律体系进行了改革，主要是强调法律的民族特性。拿破仑的改革要求法学院主要讲授私法的理论和实务。英国的普通法和衡平法是在本国法律实践过程中形成和发展起来的。普通法作为治理国家的工具，由于王室权力、议会、教会、地方行政、封建势力和社区自治等各种力量之间的相互制衡关系，解决王室治理问题，发展中央权威，普通法逐渐趋于专门化、职业化和自治化，并形成了自身独特的司法理性。普通法并非习惯法，而是吸纳各种地方性的习惯法，均衡不同的习惯法的产物。德国民法典与法国民法典不同，实际也是德国化了的民法典。西方法律体系虽然都有一个共同的源头即两千多年前的罗马法，但除此之外，法律又是一种解决现实问题的工具，具有最切实的实用型，其历史与现实的交织和融会表现得最为明显。法国的近代法学教育始于路易十四统治时期，为了巩固君权，路易十四对法国的法律体系进行了深入的改革，主要是强调法律的民族特性，要求把法兰西民族固有的法律文化吸收到国家正式法律制度中来。到拿破仑统治时期，更明确规定了法学院作为“职业学校”的性质，要求法学院主要讲授私法的理论与实务。直到今日，虽然法国大学的法学院系已经不再具有职业学校的性质，法律院系的毕业生不一定从事法律职业，但法学教育的内容仍然以私法学为主。法律移植有利于吸收外国在立法方面的成功经验，使其现成的模式和好的法条为我所用。这几年来，我国在这方面已做了不少的工作，取得了不小的成绩，推动了我国的法治建设。但也存在不少的问题，法律离民众的要求太远。很多法律没有得到很好实施，而民间习俗却盛行。这不能不说是法律和法治的悲哀。我们要对引进洋货的吸收消化一分为二地看，对于我们没有的东西特别是科学技术和设备，我们很容易吸收，就像引进一辆汽车，只要培训一下就会开。而对于我们骨髓里的东西，不是靠我们引进一点洋人的精髓就能取代的，更还说不清楚谁的才是精髓。因此，这是我们现在搞法治应务必注意的。　

　　现代性并不等于什么东西都西方化。西方的现代性也不是彻底废除传统，而是使传统的和乡土的与近代的现代的巧妙结合。乡下的事情并不等于就绝对没有其现代性，“它的现代性并不在于它发生在现代；赋予它现代性的不是时间，而是一整套现代的政治实践和政治制度框架。” ^[5]我们必须从中国当代法律的实践，而不是从我们的情感、意愿中去考察它的现代性。” ^[6]我国的现代性不能脱离中国的实践，乡土的东西是我们建设法治现代化的基础，脱离了这个基础，我们的法治现代化就是空中楼阁。法律应设置多套程序，既有适用本国乡民的法律程序，又有与国外接轨，适用外国人和本国人的程序。法律特别是民法，应保留乡土气息，同时也别忘了恰当的土洋结合，引进一些适当的洋东西。法学家的主要职业活动是“通过对社会中现有的规范性因素进行收集、概括和总结，创造出一套抽象的法律概念和法律原则，从而为法律实践活动或法律职业活动提供一套共享的符号体系。这种职业活动与哲学家和政治家构建概念体系的活动不同，它是‘一般性的’（general），但却不是‘思辨的’。法学家们所从事的主要工作是从经验，从特定的案件、事件和问题中推出有现实效果的结论并把这些结论整合为一个系统化的知识体系。” ^[7] 从广大的乡村看，中国是农业大国，农村人口占了绝大多数，中国最广大的人口仍然居住在农村，农民懂法也就基本解决法治问题了。中国历来都是走农村保卫城市的道路，法治也是可以走此路的，此路就是中国法治的源泉在农村。城市人口来自农村，生活环境和生活方式虽然有些改变，但骨髓里传统的东西仍然很多。苏力先生之所以要“送法下乡”，“首先是感受、然后是理解中国法律现代性的某些问题。”他希望通过乡下发生的“个案的具体和生动，能够将中国人的某些日常实践同现代性问题联系起来，从而给那些不擅长或不习惯概念话语的人一种新的察觉中国法律现代性的可能。”他也希望“使那些习惯于在西方创造的概念和命题层面上宏大叙事（作动词用）的学者和知识分子理解这一种或另一层面的法律现代性。” ^[8] 从基层法院来看，中国基层法院占法官总数的绝大多数，他们掌握着大量的第一手材料，这些材料是立法的最好源泉。基层人民法院的第一手材料十分丰富，其来源为：一是深入基层办案对民众的了解和审判过程中积累的案件材料；二是办案中积累的审判经验和总结。基层法院有不少法官来自农村或者经常与乡民打交道而受乡下习俗的影响。从广义的角度来理解，基层法院绝大多数与乡下打交道，他们是立法机关与百姓之间的桥梁和纽带。司法“实际上是一种具有立法意义的活动。” ^[9] “要保证法律的统一性、普遍性、一定的前瞻性，同时又不失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法代替的有点。” ^[10] “在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突时，选择他/她认为结果会更好或更言之成理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。所有这些，我们可以称之为解释，但在一定层面上又是一种为社会生活‘立法’的过程。通过这种司法实践，制定法获得了它的生动性、再生力和可塑性，保持了与整个社会以及具体的社会生活的贴近、相关和大致同步。” ^[11]　

　　（三）从法的内容和世俗性来看，法律的内容是由社会物质生活条件决定的。　

　　社会存在决定社会意识，法律属于社会意识的组成部分，是由社会决定的。法不是以意志为基础而是以社会为基础的，是由一定的社会经济关系所决定的。立法者只有遵循一定的社会物质生活条件，从现实条件出发，发挥立法的主观能动性，才能使自己制定的法律符合国情。任何立法者在制定法律时都应当考虑现实的社会经济条件和本国的政治、道德、文化、历史传统和宗教、民族风俗习惯。必须从本国的实际情况出发，理论联系实际，实事求是地制定适合本国的法律。特别是要考虑我国人口多，底子薄，地区发展不平衡，各民族的基本情况的差异以及社会主义的立法实践。只有按照中国的实际办事，适当借鉴外国的经验，继续发扬中华民族的优秀的思想文化传统，才能使我国的法律从群众中来，将群众中的分散的意见集中起来，经过研究，形成系统的意见，具有广泛的群众基础，并保证立法质量，然后又到群众中去作广泛的解释、宣传普及工作，成为群众的意愿和要求，引导和带领群众知法守法，监督法律的实施。　

　　法律的世俗性决定了法律的内容不能脱离群众的需要，法律不是超凡脱俗的东西。法律不是文学作品，也不是艺术作品，它是世俗的，它不具有高雅性和可娱悦性。法律是世俗的活动，是为了解决人们的纠纷而设置，与人们的社会生活紧密相联系。法律是实实在在的东西, 具有社会性。它是用来解决社会生活中的实际问题的。它明确规定人们的权利、权力和义务，即规定人们可以做什么、应该做什么和不应该做什么。法律的现实根据在于法律是服务于人们的生活。法律作为人世生活规则, 绝对是对特定社会生活状况意义上对于生活事实的记录, 其责任在于网络事实而编织秩序。法律调整人们的行为, 明确告诉人们什么事可以做, 什么事应该做, 什么事不能做, 人们可以以法律为准则评价他人的行为是否合法, 避免了评价的主观随意性。人们还可以以法律为依据来判断彼此间应该如何行为, 实现彼此间的互益。对于山高皇帝远的农村，由于交通的不便和文化的滞后，我们送法下乡的实际效果可能不如下乡取法来制定适合乡下人愿望又不违背现代人要求的法律。这样的法律有群众基础，便于执行。“法律不是韦伯的‘形式理性’的，也不是哈马斯的‘法律实体化’的，它不是形式正义的，甚至也不是实质正义的；用这些来自西方的概念来分析感受中国社会时，你或多或少会感到力不从心。” ^[12]　

　　“中国国家权力在乡土社会，至少是在偏远的乡土社会，是相当松弱的。”“下乡”是一种国家权力试图在乡土社会中创立权威并使之得以真正实现的战略性选择。 ^[13]那么，下乡取法表明了国家权力和民间的亲和力，是“军民团结如一人”，是国家意志实施的最佳方式，它会使国家政权和法律的根基更稳。“民间历来有‘强龙压不过地头蛇’和‘关起门来称大王’的说法。” ^[14]但强龙如果掌握了地头蛇的习性，也是完全可以引导地头蛇朝着自己的目标前进。　

　　通过送法下乡，使法治建设从书斋走向民间，从民间走向书斋，完成从书面法制向实践法治的过渡，把我国建设成为真正的法治国家。　

　　注释：　

　　 ^[1] 苏力著：《送法下乡》, 第11页，中国政法大学出版社，2000年10月第1版。　

　　 ^[2] 【英】奥登，查良铮译：《韦伯：法律与价值》第12页，上海人民出版社2001年7月第1版。　

　　 ^{[3] [4] [英]}奥登，查良铮译：《韦伯：法律与价值》第14页，第10页，上海人民出版社2001年7月第1版。　

　　 ^{[5] [6]}苏力著：《送法下乡》，第58页，第56页，中国政法大学出版社，2000年10月第1版。　

　　 ^{[7] [英]}奥登，查良铮译：《韦伯：法律与价值》，第14页，上海人民出版社2001年7月第1版。　

　　 ^{[8] [9] [10] [11]}苏力著：《送法下乡》，第55页，第4页，第5页，第6页，中国政法大学出版社，2000年10月第1版。　

　　 ^{[12] [13] [14]} 苏力著：《送法下乡》第57页，第40页，第41页，中国政法大学出版社，2000年10月第1版。