ADR与法治的可持续发展——纠纷解决与ADR研究的方法与理念

一、ADR发展的历史契机　

　　Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题 ^[1]。　

　　ADR这个概念，在美国和西方世界产生不过短短数十年，然而，非诉讼纠纷解决的实践，在世界各地却无处不在，且几乎与人类社会的历史同样悠久。中国的调解就是这样一种既古老又现代的社会机制，它既是我们文化的象征，又曾经被视为我们传统的负担。80至90年代，当世界各国ADR正在蓬勃发展之际，我国刚刚进入法制现代化建设的高潮。我们很自然、也很正确地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把扩大民众对司法的利用作为提高社会法律意识、建立法治秩序和信念的基本进路；同时积极地以诉讼统合、替代传统的调解、行政裁决等纠纷解决方式。然而，在这一进程中，也不可避免地出现了某些虚无主义倾向以及浮躁和急功近利的趋势。一时，为权利而斗争、走上法庭成为社会的时尚，在诉讼日益增加的同时，以调解为象征的非诉讼纠纷解决机制；被作为落后于时代的事物而遭到冷落，似乎正逐渐走向衰退甚至消亡。　

　　当每年诉讼总量的增长被作为法治建设的一项重要指标昭示于社会的时候，人们兴奋地看到了这一现象所显示的民众“法律意识提高”的表象；然而，我们却往往忽视了其背后潜在的“危机”：　

　　首先，对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化，一方面会导致法院压力加大，使得法院不得不向不断增加法官人数、简化诉讼程序寻找出路，但这种司法的过热发展超出了社会的承受力和法律发展的规律，造成了法官乃至司法的整体素质相对低下的局面。这不仅不利于改变长久以来的粗放司法的状况，而且使法院难以发挥更重要的社会功能。同时，因执法环境恶劣导致的诸如执行和管辖权等方面的问题困扰着司法本身，民众对司法权威的公信度也随之受到影响。　

　　其次，过多的诉讼还会扩大加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范，使社会和共同体的凝聚力逐步衰退。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐失落贬值。　

　　最后，当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径、而是被普遍作为第一甚至唯一的选择之时，司法和纠纷解决的效益往往会被被弃置不问。在司法资源短缺、诉讼成本不断攀升、而国家又不可能提供充足的法律援助的情况下，一种新的社会不平等——司法资源利用上的差距正在悄然出现，困扰着社会和当事人。总之，诉讼的高增长在成功地进行社会启蒙和司法原始积累的同时，助长了诉讼万能的思潮，忽略了多元化的价值和途径，这不仅不利于奠定一个良好的现代司法的基础，而且过早地引发了西方法治中的一些固有弊端。　

　　今天，这些问题幸而已经开始被社会和法院认识到了。2002年7月，最高人民法院副院长刘家琛在全国法院思想宣传工作会议上提出：“目前在社会上出现了滥用诉讼手段的倾向。为一点小事，寸步不让，动不动就进入诉讼程序。其结果常常是事与愿违，不仅是一场官司下来结了怨，增加了更多的潜在社会矛盾，而且增加了诉讼成本，浪费了大量的诉讼资源。因为诉讼活动从一开始便需要投入成本、支出各种费用。”刘家琛指出，近几年来，在法院内部也出现了包揽一切矛盾纠纷、解决一切社会问题的倾向。似乎通过诉讼可以解决一切社会矛盾、一切社会纷争，可以包打天下。一些法院因为自身经济利益的驱动，而愿意主动扩大案源，以多收案、多办案为荣；一些地方的相关部门为了推卸责任，也把大量应当由其相关部门解决的纠纷也推到了法院。但由于体制等诸多因素的原因，法院事实上又不可能解决所有社会问题。这样造成的结果是，少数案件审判质量不高，法院不堪重负，又不可避免地成为社会关注的焦点，司法应有的权威也受到损害。刘家琛为此强调，在司法改革进程中，要逐步清理一些与时代精神不符的、过时的司法观念，要形成和创立一些新的现代司法观念，并在实践中不断加以完善。” ^[2] 　

　　这种来自法院内部的反思是深刻的，它说明，法制现代化也需要树立一种“可持续发展”的理念，其合理路径实际上正在于法律机制与其他非正式社会调整机制的配合；提高司法素质、树立司法权威需要从适当节制司法和诉讼开始。毫无疑问，这种观念上的变化并不能立即改变社会成员对于纠纷解决方式的选择行为和态度；然而，却给了我们一种预示——实践证明，法院的态度是决定ADR的地位和发展的至关重要的因素。伴随着社会和法院在观念上的改变，当前，我国的纠纷解决机制已经出现了一些新的动向：法院在注重以开庭和判决为核心的审判方式改革的同时，重新开始重视调解、提倡和解，并正在加强与民间性ADR程序的衔接，人民调解协议的效力得到了认可 ^[3]。与此同时，我国的有关机构和部门正在积极重构现有的ADR机制，人民调解等传统ADR也开始焕发了生机；各种行业自律性的纠纷解决机制和新型的ADR犹如雨后春笋般生长出来。尽管，一个合理有效的多元化纠纷解决机制的形成尚需时日，但至少可以肯定地说，我们这个注重和解的国家正在溶入到世界性的ADR潮流之中。　

　　与ADR的制度和实践形成对应，我国法学界也开始对ADR报以积极的态度。近年来，我国关于ADR的各种实证调研、学术研究、制度改革和建构的提案，以及对国外相关制度及理念的比较研究已经形成了一个引人关注的亮点 ^[4]。　

　　二、ADR的发展带给我们的启示　

　　世界性的ADR的蓬勃发展，给我们带来的启示大致可以概括为以下几个方面：　

　　（一）ADR的发展是法治社会的需要。　

　　ADR作为一种纠纷解决机制，适应了社会的需求，以解决纠纷为其基本功能。然而，从传统的协商、调解、仲裁等方式脱胎而来的现代ADR之所以能在当代有着如此旺盛的生命力，不仅是为了应对纠纷解决的需要，还反映着人类社会和法治自身的一种发展。近现代以来的历史说明，法治的经典原理和制度、规则既非完美无缺，也并非一成不变，法治之所以被现代社会奉为圭臬，正是因为它本身是“与时俱进”的——随着社会的发展，纠纷的内容和形式，以及纠纷当事人和社会主体的需求变化了，纠纷解决机制也会随之发生相应的变化。ADR并不能解决法治的所有问题和危机，但它毕竟是法治自我更新的一种努力。在这一过程中，ADR尽管时时与普遍主义的法治原理发生冲突，但原理并不能阻碍社会的发展，而实践却极大地推动着制度及其原理的发展更新。现代法治为公民提供了通过司法诉讼追求正义的基本制度保证，同时也为公民提供了越来越大的自由意志和行为的空间；司法在有所为有所不为的消极主义原则下调整着自身的社会功能。从国家司法权对纠纷解决的独占，到多元化纠纷解决机制的形成；从国家—个人的二元社会结构，到共同体等社会权力加入其中，逐步形成国家—社会—个人的三元乃至多元社会结构；从法律规则的一统天下，到在法律的投影下自主交易，乃至于通过交易形成规则，这本身就是现代法治发展的必然结果，彰显出法治的生命力和创新力。　

　　对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言，ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”，也不是对传统文化的妥协，而是一种法制和社会“可持续发展”的需要。现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程——需要逐步培养造就出一代高素质的司法官，而这往往需要一两代人的时间；而诉讼程序及法律适用如何与传统社会和社会主体的习惯及观念相协调，同样是一个需要逐步适应的问题，纠纷解决的合情理性应受到特别关注。现代法治的弊端正如发展中对环境的破坏一样，必须从发展初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法制的基础，再度恢复就需要付出更大的成本和代价，有些损失甚至是无法挽回的。因此，在发展的初期阶段重视ADR，具有营造法治的“可持续发展”的特殊意义。　

　　（二）ADR的发展反映并促进着时代理念和精神的变化。　

　　ADR的发展反映并促进着一种时代理念和精神的变化，即，从对抗对决走向对话协商，从单一价值走向多元化，从胜负决斗走向争取双赢。无论是在家庭或企业内部，还是市场活动中，无论是在一个社团、地区或国家的范围内，还是在国际政治、经济舞台上，人们比以往任何时候都更重视以交流与合作来促进社会的发展，更重视相互尊重与宽容的价值，这不仅是文明的进步，也是法治的进步。人类社会已经逐步摈弃了以战争、大规模的社会革命和群众运动等方式解决纠纷和冲突，在法治下平衡利益，在秩序中求得发展，已经成为现代人的共识。即使是在司法程序中，也可以通过对话弱化对抗性；通过ADR常识化、简便快捷、本人参与、人性化和人情化的程序设计，有利于实现真正以当事人为中心、而不是以国家为中心的纠纷解决。同时，WTO的纠纷解决机制也向我们展示了国家间通过协商、平等参与、自律解决纠纷的典范。 ^[5]实际上，世界性ADR的发展本身也是文化交流的产物，在这一过程中，中国的调解作为人类文明的重要成果，也为当代ADR的发展提供了重要的资源和经验。　

　　（三）ADR的发展与司法改革相互促进　

　　现代ADR的目的绝非取代司法和诉讼，但却可能与诉讼形成积极的互动，并为司法制度带来新的生机；当代ADR的发展与司法改革在一定程度上不谋而合，并推动着改革的继续深入。这一改革潮流所预示的趋势是：其一，ADR的广泛应用，为社会主体纠纷解决提供了更为便捷和适宜的渠道，实际上扩大了司法利用的范围。其二，ADR与诉讼的衔接使法院的功能将进一步发生转变，从纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转化，而一部分纠纷解决的功能将转由ADR来承担。法院则由此承担起对ADR进行协调和监督的职能。 ^[6]其三，法院附设或司法ADR的广泛应用，导致了传统的诉讼文化的某种转变，将使得诉讼的对抗性大大缓和，更多地向和解性转化，平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。同时，ADR理念将会进一步促进法官职权行使方式的变革，法官或法院调解的价值被普遍认同，法官会更加积极地促进当事人和解。 ^[7]其四，ADR的理念将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度，并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则，使程序保障理念升华。最后，ADR的理念和实务改变了法律教育和法律职业的传统思维方式和技能 ^[8]，这将进一步促进司法观念的变革。　

　　（四）ADR的发展对法制现代化理论的挑战。　

　　ADR的实践和发展也逐步改变着人们对法制现代化的观念，法制化社会的标准及其理念正在悄然变化。ADR的发展对法制现代化理论的挑战主要表现在：　

　　首先，“为权利而斗争”、“诉讼率提高=权利意识提高”的公式受到质疑。即使在现代法治社会，相当多的纠纷也并不能简单地归结为权利义务关系，而更多的是利益之间的平衡问题。在权利之间和利益之间的冲突中，固然可以通过判决作出胜负分明的判断，但是也有可能通过协调达到“双赢”。当后者的价值被社会认同的时候，当事人的意思自治和处分权就会受到更多的尊重。 ^[9]　

　　其次，法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观（国家意志）为基准的法律规则之治，多元化的价值理念、多元化的行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会使现代法治更富有活力；社会法制化程度可以与自治化程度并行不悖、同向发展。法治社会固然必须有司法的权威，但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决 ^[10]。现代法治国家应能够容纳各种社会权力及其组织形式的存在，各种社会性、民间性的社会组织及其纠纷解决机制将会有更大的发展空间。从社区、行业性、企业化的ADR机构的勃兴中，可以看到这一发展的前景将是不可限量的。　

　　第三，在现代法治社会，法律规则并不是孤立存在的，其他社会规范不仅同样有其存在的空间和正当性，而且，对法的“正当性”的探求必然要求法律与各种社会规范保持互动——“只有常常意识到‘或许能找到比法律更好的解决方式’的可能性，使法律相对化，我们才能在保有自身道德确信的同时来运用法律” ^[11]。“ADR是以合意为基础的、以当事人为中心的程序，这使得纠纷的解决能够避免一无所获的僵硬的选择，使ADR具有实体上的高度灵活性和变化性，并对当事人（进行）总体补偿” ^[12]。总之，ADR的发展启发和调动了社会成员自身的价值判断（包括道德判断和偏好等）和自主性，并能够通过个别性的衡平达到较诉讼和判决更合乎情理的解决，这说明建设现代化的法制并不意味着每个纠纷都必须经由法庭解决，法治并不排斥其他价值和社会规范。　

　　最后，ADR的发展还反映着市场经济对法治秩序的决定作用，表现为现代社会纠纷解决活动的理性特征——效益观念成为当事人和社会选择纠纷解决方式的基本判断依据。法治不能脱离它所赖以生存的市场经济及其客观规律，市场经济要求把纠纷解决机制作为经济秩序的组成部分：一方面，纠纷解决和正义的实现必须考虑成本与效益的因素；另一方面，社会可以通过良好运作的纠纷解决机制促进经济发展的良性循环。市场经济还将继续引领着纠纷解决机制的需求与发展，塑造着各种新型的ADR方式，乃至新的社会组织形式，一个非常明显的例证就是，经济全球化背景下国际性的纠纷解决机制与世界经济活动的规则相互依存，标示着建立在协商、自愿、互利、自律基础上的新的规则体系和纠纷解决机制的形态。　

　　（五）ADR的基本特征或要素　

　　当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素 ^[13]：　

　　第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。　

　　第二，在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内 ^[14]，可以有较大的灵活运用和交易的空间。　

　　第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征。除了简易小额诉讼等特殊情况外，诉讼程序原则上是以职业法官进行审判，由律师担任诉讼代理的，即由具有专门资格、经过专业培训的职业法律家所垄断。而ADR，无论是调解或仲裁都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或由当事人本人进行，使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断。　

　　第四，从ADR的运营方式看，具有民间化或多样化的特征，其中民间性ADR占据了绝大多数，同时兼有司法性和行政性ADR。　

　　第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，ADR的构造是水平式（horizontal）的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中，中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。　

　　第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。　

　　除了上述共同确认的价值外，由于各国的国情不同，ADR还可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如，对于存在“诉讼爆炸”的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平；对于大量进行法律移植的发展中国家，ADR可以缓解移植法和法制现代化与社会的脱节和冲突，等等。　

　　三、研究纠纷解决及ADR的方法论　

　　当ADR已经成为一种时代潮流，并且获得了重要的发展契机，ADR的研究已经形成一种理论热点之时，学者的研究和实践探索中往往容易滋生一种急功近利的情绪。例如，在知识和信息的积累并未达到全面系统准确的前提下，简单地归结出世界性的ADR发展的整体状况及趋势；把个别国家的经验上升为放之四海而皆准的普遍规律；把局部性的问题抽象为整体和全局的问题；缺乏动态和发展的视角，把阶段性的现象或尚未成熟的尝试描述为成熟确定或结局性的发展成果；割裂特定ADR程序与其所在的国家及司法制度之间的联系，主张简单地移植某些措施或制度；忽视特定环境下当事人及社会的各种综合因素，强调以普适性的原理建构具体的纠纷解决程序；妄自菲薄，在没有任何实证依据和调查研究的情况下，盲目否定本土的传统资源或提出宏观性的制度及体系的设计或重构方案；在高度评价ADR的价值，提倡ADR的同时，过高地估计ADR的价值和运行的效益，忽视其存在的问题或运行中可能的障碍，甚至极端地主张以ADR全面取代诉讼，等等。在今天，当我国正面临着改革和重构纠纷解决机制的现实需要的情况下，出现这些方法论上的问题，确实不难理解。然而，作为ADR的研究者，既需要不失时机地探讨合理的改革方案，推动ADR的发展，更需要时时警戒自省，冷静客观地检讨自己的研究方法和基本理念，谨慎地对待自己提出的每一个结论和意见。本文将重点分析当前ADR研究的方法论上应特别注意的几个问题：　

　　（一）全面理解ADR发展的普遍性与特殊性。　

　　应该看到，当今世界各国尽管都存在着不同形式的ADR，也都在积极鼓励当事人利用ADR解决纠纷，然而，ADR的发展格局并不是千篇一律，其制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计，并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式，这说明，如同司法程序的设计及其运作一样，ADR的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点，可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。　

　　1、美国。当代，美国是ADR最积极的推动者，对ADR的借重无疑是与美国司法制度及其程序的特点直接相关，并与这个国家的文化传统密不可分 ^[15]。　

　　首先，作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法，这也就是美国人“好讼”，乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面，这种文化的多元化传统，也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。　

　　其次，民事诉讼实际上是美国社会决策的一种方式，每一种新的权利利益主张都会提上法院，而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产生，或既有规则的改变。作为判例法国家，美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则，为社会提供行为规范。因此，在法院承担了越来越多的社会功能，而又无法应对纠纷解决的需求时，通过法院功能的转移，将纠纷解决功能分流给某些司法性ADR就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例，从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准，提供在法律的阴影下谈判的空间和界限。　

　　第三，美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度相对需要较高的运作成本和时间；同时，陪审团制度是其民事诉讼程序的基石，法院判决的可预测性相对不确定。而律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂；但另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下交易的可能，成本与收益的衡量，成为ADR的主要思维逻辑之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。　

　　第四，美国的诉讼本质上被视为私人的事情，即使它实现了重要的社会功能，“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现” ^[16]。这样，诉讼中的彻底的当事人主义与ADR所倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质上如出一辙，二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。同时，这也就决定了在美国，相对于社区自治性的ADR，社会、法学界和当事人更倾向于法院附设的、与诉讼相互衔接的ADR。“关于ADR的支持者和诉讼的倡导者们之间的争论描绘了作为私人解决的ADR和作为公共解决纠纷的诉讼之间的优选之争，作为社区价值保护的ADR和作为个人权利保护的民事诉讼之间的优选之争。但是，通过对比其他法律制度，在美国的对抗制中，诉讼和ADR都表明了对私人秩序的偏向超过对公共控制的偏向，对个人选择的保护高于对社区利益的保护” ^[17]。　

　　最后，美国人的实用主义哲学理念，使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰，当实践中的问题和需要与最初设定的目标和既有的原则理念发生冲突的时候，实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。最明显的例证就是诉辩交易的广泛应用。美国的ADR以法院附设或司法ADR的发展为显著特征，主要是适应了法院功能转移的需要，在某种意义上也是司法功能的延伸。与此同时，随着对群体权利和自治价值的确认和新型社群的形成，自治性的民间和社区、社团ADR也有着极大的生命力、发挥着重要影响 ^[18]。近年来，我国的研究者在介绍美国现代ADR时，主要把关注点放在了法院附设或司法ADR上，而对其民间ADR，以及其他国家的ADR类型及其运作方式则关注不够，这也容易导致对ADR的片面认识。实际上，美国ADR的发展自始就伴随着激烈的反对之声，而反对意见又集中于司法ADR上 ^[19]，很多人认为，调解等纠纷解决方式的优点在于其民间性和自愿性，一旦它被规定为强制性的、司法性或准司法性的机制，就容易丧失正当化的基础。　

　　2、德国。德国与美国形成鲜明对照，既没有出现明显的诉讼爆炸，也没有形成司法ADR的热潮。作为欧洲大陆最富理性的国家，德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化，德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。德国ADR的发展受到以下几个因素的影响：　

　　首先，德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一，保证公民获得司法救济是国家或政府的义务。为此，国家必须注意充分投入并合理配置司法资源，以保障公民的这一基本权利。尽管围绕司法资源的供求矛盾和对小额诉讼的限制曾引起不少争议，但却有效避免了供求在德国，纠纷解决资源的配置和分配中的公平与效益达到了谨慎的平衡；法官和律师的人数与人口的比例相对适当，诉讼费用和律师费用均由法律确定，并建立了健全的法律援助体系和诉讼保险制度，诉讼成本问题得到了较合理的控制。失衡的结果。　

　　其次，德国民事诉讼职权主义色彩较强，在制度程序的设计和实际效果上看，更符合效率、经济和便利原则，并且不断围绕加强效率和便利诉讼的方向进行程序法的改革。因此，在德国， 民事诉讼程序运作比较正常，当事人进行诉讼相对便利，也并未出现美国式的 “诉讼爆炸”以及严重积案的后果。尽管没有设置法院附设ADR，但德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务（相当于法院调解），调解与判决相互协调，当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼，也并不会失去和解的机会。　

　　第三，尽管德国人也同样热衷于“为权利而斗争”且是非分明，但由于德国是一个成文法国家，规则的确定性和可预测性较美国的民事诉讼强得多。民事诉讼由于采用律师强制代理制度（主要是普通程序），诉讼活动理性程度很高，而德国律师与美国律师的职业理念和报酬制度不同，在对待当事人方面更加“实事求是”，并力戒揽讼，由此可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况。尽管新型权利诉讼并不鲜见，司法审查制度也具有很强的决策功能，但德国一般民事诉讼的基本功能仍以纠纷解决为出发点，法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件，因而国家并不需要，也没有准备将纠纷解决的权力全面社会化，以实现法院功能的彻底转化。　

　　最后，德国的纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系：民间调解等非诉讼机构遍布城乡和各行各业；法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序；劳动纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常；商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是，作为非诉特别程序的督促程序（dunning Proceeding） ^[20]简便、经济而高效，利用率相当高。据统计，在德国地方法院，通过督促程序处理的案件占全部案件的43%甚至80%以上 ^[21]。这种多元化的机制的合理协调及其正常运作，使得美国式的法院附设（或司法）ADR显得并无必要。因此，德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决，近年来的ADR重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构 ^[22]，并没有进一步向法院渗透的迹象。　

　　3、日本。日本著名的调停制度则与美国的现代ADR不同，是基于完全不同的理念和社会需要发展而来的 ^[23]，这也决定了日本ADR的一些特征：　

　　首先，调停的建立成为日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施，有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突，并在战后逐步完成了向现代ADR的转型。调停适应了日本国民的传统文化和社会心理，成为沟通（继受而来的）法律规则、制度与（本土）社会生活之间的桥梁。“和”的理念对日本人的行为方式（包括企业管理模式）和纠纷解决影响至深，日本人对调解及ADR的理解也与美国完全不同。例如，在实体法对ADR的拘束力问题上，日本学者加藤一郎的看法具有一定的代表性：“日本和美国在思考方法上存在差异，日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用，而美国的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决。在日本，人们强烈地倾向于认为，正确的解决最好在实体方面和程序方面都与现实相符。然而，……在美国和欧洲的主流观点是ADR可以在程序方面灵活运作，但基本规则是按案件性质适用实体法” ^[24]。日本ADR的基本理念是圆满地解决纠纷。　

　　其次，日本的一个独具特色的现象是，即使在社会实现了现代化、进入高增长期之后，在利用诉讼的态度上，日本人也并没有显示出所谓现代意识，以至于诉讼增长缓慢（破产案件除外）。围绕这个问题，社会和法学界曾展开了关于现代性和法意识论的大讨论，国际比较法学界也参与其中。最终，日本社会承认其诉讼程序和司法资源配置等方面存在着妨碍司法利用的制度性原因，并将此列为当前司法改革的中心问题，设计了一系列改革方案，包括改革诉讼程序（简便、经济、常识化、减少对抗性、增加亲和力等等）、增加律师人数，改革法律教育培训制度，以便进一步扩大民众利用诉讼之路，发挥司法的更重要的社会功能。 ^[25]尽管并无“诉讼爆炸”的危机，但日本社会仍然高度重视ADR，已经建立并继续发展各种多元化的非诉讼纠纷解决机制，除了传统的民事和家事调停外，各种涉及环境、产品责任等等领域的新型ADR也在发挥着积极作用，尤其是其交通事故处理机制，更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制。 ^[26]日本法学界普遍认为，ADR 的利用既有扩大法律利用的意义，又有改善司法的价值。“在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。为什么日本律师与美国律师态度相反，不看好ADR？其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制，而在日本人们宁愿回避诉讼；在美国ADR已经成为律师工作的新领域，而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减”。 ^[27]　

　　第三，日本对ADR的认识和利用方式更注重多元化。小岛武司教授把ADR的功能归结为四点：对法律利用的扩大；促进对程序阶段的参与；整体协调；程序平等。 ^[28]而太田胜造教授所作的实证调查表明，法律在ADR中的作用存在三种不同模式：（1）强调法律作为纠纷解决标准的ADR模式，广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。（2）以人情作为弥补与现实之间差距的工具，但法律仍为主要标准的ADR模式，适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。（3）由调解员针对案件自由裁量，在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。另一个调查也表明，法律在ADR中的作用与法律专家参与的程度直接相关。 ^[29]日本这种对ADR的多元化认识和利用方式，使ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制。法院附设调解与审判程序形成截然不同的纠纷解决模式，也更适合日本社会和当事人的实际需要。　

　　比较以上三个国家，就会发现，当今世界上尽管ADR普遍受到重视，但其发展并没有形成主流性的发展规律。正如小岛武司教授指出的：“ADR应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会带上某种主观印象。在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用ADR。在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少” ^[30]。只有在对这一问题有了客观认识的基础上，我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及ADR的发展问题。　

　　（二）全面评价ADR的功能和价值　

　　目前，关于ADR的研究和介绍不仅集中于美国的实践，而且往往把发展ADR的原因完全归结为“诉讼爆炸”，进而把缓解法院和诉讼的压力作为ADR的基本功能。尽管这可能是一个一般的事实命题，然而，这里需要注意以下几个问题：　

　　首先，尽管ADR的发展在很大程度上是由于法院诉讼压力导致或推动的，但ADR的价值和意义并不仅仅与诉讼爆炸相联系，也不仅仅在于解决诉讼成本的问题。否则，一旦诉讼爆炸的事实被否定了，关于ADR的价值和必要性的论证也必将随之倾倒 ^[31]。实际上，ADR的历史比诉讼更悠久，即使没有严格意义上的诉讼制度及程序，却不可能没有纠纷解决机制。ADR的价值和社会需求主要在于，现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化，本质上需要多元化的纠纷解决方式，需要有更多的选择权。因此，即使是诉讼的压力并不明显，法院的诉讼程序运作良好，或者社会主体并不积极利用诉讼的情况下，ADR也仍然有其存在的正当性和合理性。　

　　实际上，当代诉讼和司法中反映出来的法治的危机或困境来自两个不同方向——一种是外在的压力造成的诉讼量与法院在纠纷解决资源和能力上的不平衡；另一种则是由诉讼程序的特性所决定的内在的固有弊端。因此，通过ADR对诉讼进行补偏救弊的动机也出自两个基本取向：一种是通过ADR为当事人提供一种与诉讼异质的纠纷解决途径，从而从“质”的角度缓和和改善司法和诉讼的固有弊端的考虑。这种思想在日本建立调停之初的追求“符合实际的解决”，以及早期用于解决劳动争议、家庭纠纷和邻里纠纷等的代替性纠纷解决方式中清晰可见 ^[32]。另一种，则是迫于大量的诉讼案件带来的法院资源匮乏、诉讼延迟和高成本等方面的实际压力，试图以大量利用ADR作为从“量”上对诉讼进行分流的实际策略。这种策略集中体现为法院附设ADR的积极推进，其效果显著、发展迅速，但也随之带来不少危及法治和司法的新的担忧。更多的新型ADR属于介于两种取向之间的设计，例如消费者纠纷处理机制，既要考虑到这些特定的纠纷在解决上的便利和效果，又需顾及到其多发和类型化、普遍化的特点。　

　　单纯以诉讼压力为基本出发点解释发展ADR的必要性和合理性，最大的问题在于仅以国家权力为中心考虑纠纷解决的问题，而并没有充分考虑到当事人的实际需要和纠纷类型的特殊性；并忽视了ADR的一个重要理念，即社会合作和自治的意义。在我国学者对ADR的研究中，往往对美国式的司法ADR情有独钟，对仲裁备加推崇，但对历史悠久的调解、特别是民间调解则兴趣稍逊或不以为然。在提倡ADR时，也往往把理由归结为诉讼爆炸。然而，我国法院是否正面临着巨大的诉讼爆炸的压力，本身是一个需要实证分析的问题 ^[33]。即使面临着一定的诉讼压力，法院通过人事和程序的改革，仍然有相当大的提高效率的可能。然而，在我国法制发展的关键时期，更应考虑的是如何提高保证社会的整体协调以及法官素质和法院诉讼的质量，在真正的诉讼爆炸到来之前，ADR就应该受到高度重视，通过建立起多元化的合理的纠纷解决机制，保护法院的威信和司法资源的有效利用，避免诉讼爆炸现象的出现。在这个意义上，非诉讼机制具有保证法制和司法的可持续发展的重要意义，而这一价值对社会发展而言是全局性和历史性的。正如小岛武司教授指出的：“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。如果无视必须要对裁判解决方式在量上进行明显限制以尽可能地抑制其甚至是几个百分点增长这一现实，那么就会忽视使自主性纠纷解决方式向合理化方向发展所做的努力，从而形成纠纷解决的整体水平长期在低迷中徘徊的局面。” ^[34]正因为如此，一些西方国家在司法改革中明确确定以“尽可能避免诉讼”为基本目标 ^[35]。　

　　其次，在关注引进美国式的司法ADR的同时，不应该忽视我国民事诉讼程序的特色，特别是法院调解的价值。调解的意义并不仅仅在于节约诉讼成本，其所具有的改善判决质量的价值更值得注意。因此，如何充分合理地利用现有的资源和经验，对我们的改革具有更为重要的意义 ^[36]。　

　　近年来，关于改革法院调解的意见多认为法官作为裁判者不应进行调解，甚至主张取消法院调解原则，这多是基于传统的司法消极主义原理和我国法院曾经出现过的强制调解的弊端而作出的判断。实际上，近年来，一种理念的变化正在从实践中悄然对传统的理念发出挑战，原来认为调解与裁判（裁决）不可能、也不应该在同一程序中共存的观念，已经逐渐被法官越来越积极的调解所瓦解。德国民诉法把促进和解作为法官的义务；在美国，一些积极赞成调解的法官认为：“在大多数争执、大多数法院判决中，审判质量最高的并非那种从判决中获得一切或一无所获、非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域，大多数案例中自由谈判达成的诉讼和解具有较高的审判质量，它费时既短，损失又少”。 ^[37]在仲裁实践中，为了克服简单裁决的弊端，调解与仲裁（这与调解与审判的原理是一致的）的结合已经成为一种新的文化 ^[38]。从各地各级法院得到的信息表明，当前调解率降低的原因主要是当事人拒绝和少数法官怠于调解；也部分地受到审判中心观念的影响。实际达成调解协议的，确有当事人以各种理由反悔、甚至提起申诉的，但比例很低；强制调解的情况并不普遍（一般出现在政策性或受到外界影响难以下判的场合）；多数当事人对调解表示满意 ^[39]。因此，法院调解本身并不存在影响司法公正的严重问题，即使其作用降低，也并不构成取消的理由。或许，传统理念上的障碍并不可能在短时期内全部消除，人们对调审结合之弊端的怀疑仍将持续（这在很大程度上取决于对法官本人的信任），但是，与其试图使一种具有生命力的制度去适应某种正在改变的理论，毋宁在加强其制度保障，防止滥用或不当使用上下功夫，更符合经验理性 ^[40]。此外，我国民事诉讼历来以追求便利和高效率为宗旨，就基本功能而言，主要定位于纠纷解决，这些基本特征决定了法院不可能把大量的纠纷拒之于法院之外，法院的功能转换亦不可能在短期完成。诉讼成本可能成为一部分当事人选择ADR的理由，但由于理性的效益观念并未完全树立，就总体而言，盲目选择诉讼、或在其他途径无效的情况下进入诉讼的当事人及案件仍会继续增加。　

　　第三，应该认识到，各类ADR并非只能以“二流司法”来应对诉讼爆炸的危机，还具有各种更为重要的社会功能。包括：　

　　（1）基本功能：以平和的方式纠纷解决。基于这一基本功能，ADR可能从同向和异向、“质”与“量”两方面与诉讼程序并存互动：越来越地承担起纠纷解决的重要功能；分担法院压力，维护其主导地位及权威；提供一种缓冲机制，缓和法律与社会的冲突，解决特定主体的解决特定纠纷的需求。由于ADR程序旨在减少对抗性，增加和解的机会，因此较之司法和诉讼在促进社会的安定平和上独具优势，无论是对于市场经济秩序的合理有序发展，还是对于家庭、邻里、以及各种错综复杂的人际关系、社会关系的安定平和的维系，以及促进社会文明道德程度的提高，都具有诉讼所不及的特殊价值。尤其是，由于多数ADR的结果建立在当事人的合意之上，其履行率远比判决高，由此，又免除了社会为执行所承担的风险和成本，增加了安定的因素。　

　　（2）最大限度地节约社会和当事人在纠纷解决中的成本，促进实现司法资源和效益的最大化。通过司法改革降低诉讼成本、克服延迟、简化程序总是有限度的，因为过度的简化就会失去基本的程序保障，降低甚至丧失司法的本质功能。相比之下，通过ADR提供低成本的纠纷解决程序，对社会和法治的风险小得多。在根据效益原则选择ADR的正当性不再受到怀疑的条件下，ADR就成为社会和当事人的一种最合理的选择。由于ADR处理的纠纷远比法院管辖的范围大得多， ADR实际上扩大了法律利用的范围。由此，还可以筛选出相对重要的案件付诸法院解决，发挥诉讼特有的社会功能和程序公正优势，充分利用有限的司法资源。　

　　（3）促进新式社会关系和社会调整方式的形成。随着公共领域与私人领域的相互融合，ADR作为自主调整社会关系的基本手段日益受到重视。ADR的发展不仅增加了当事人自治的可能性和机会，也促进了社区共同体的凝聚力和自治、自律功能的发挥。它既是公共权力社会化的结果，又是促进这一进程的动力；民间ADR的重要作用标志着社会主体已从国家无微不至的呵护下成长起来，开始成为有能力进行自我管理的社会力量。通过ADR，不仅可以解决纠纷；而且有助于形成新的共同体规范和共同的道德体系、以及共同体成员的认同感。由于这种方式能够最大限度地减少社会在利益冲突中付出的成本和资源浪费，并体现出社会主体的理性素质的提高和社会关系的非对抗性特征。　

　　（4）新司法模式的探索。ADR的利用具有从非形式主义的角度追求个别性的“符合实际的解决”，注重当事人自身的参与，以及重视实质正义之价值的特征，同时，具有程序常识化和灵活性的特点，在世界性的司法改革浪潮中，ADR被作为改革的方向和组成部分加以推行，并且与诉讼程序的改革直接衔接起来，促成了一种新的司法模式的演进趋势。例如法官对促成和解的重视，小额审判中的常识化趋向，等等 ^[41]。　

　　（5）通过纠纷解决积累经验，促进新的规范形成。当社会中出现新的利益冲突，需要重新分配权利义务关系时，往往在既定的法律规范中找不到相应的处理标准。在这种情况下，等待法院通过判决确立规则固然更具权威性和正当性，但一方面，所需成本（包括时间和经济成本、道德成本等）过高，另一方面，由于法官本身并无经验积累，亦非该领域的专家或决策者，所作出的判决不但未必符合实际，甚至有可能出现重大的政策性失误，导致高昂的错误成本。同时，过多地通过法官的裁量确立规则会导致规则的不确定性增加，容易诱发更多的诉讼。而如果由专门性或行政性ADR来处理这类纠纷，则不仅可以依靠其专家优势驾轻就熟地解决纠纷，而且能够积累经验、形成惯例并可进而形成行政规章或法规，为此后的立法提供信息和资料。鉴于ADR在程序上的灵活性和非正式性，其政策和规则的形成也更加富有弹性，错误成本也更低。　

　　总之，在讨论ADR时，应该综合看待其价值；“一般而言，替代性的方法可被看作通过第三方的介入提供了一个恢复当事人自治的机会，因此，有助于发展这样一种思想，即以个人必须尽力依靠自己而非国家权力解决问题” ^[42]。为了保证纠纷解决机制的多元化和合理化，不应囿于司法ADR的狭窄领域，而需更加注重各种形式ADR（特别是民间性和行政性ADR）的作用及其相互协调，以使其与民事诉讼制度形成更广泛的衔接和互补。　

　　（三）在积极评价ADR的意义，建构多元化纠纷解决机制的过程中，应正确看待ADR与诉讼的关系，认识并努力改进现行ADR存在的问题，探索在我国具体的社会环境和法制环境下纠纷解决机制的合理结构。　

　　显而易见，同前述三个国家相比较，我国纠纷解决机制的运作情况和社会环境完全不同，具有鲜明的特色，这也是在建构纠纷解决机制中必须充分考虑的。　

　　首先，我国仍处于法制现代化的进程中，现代意义上的司法体制和诉讼程序尚未真正建立。尽管从文化传统而言，中国人不能说是“好讼”，但我们所处的社会转型期纠纷的多发、规则的不确定性，以及对与司法判例的高度期待，却与美国人在20世纪60年代的情况十分相似。在这种纠纷多发、利益冲突复杂激烈的情况下，诉讼既是纠纷解决的主渠道，也是规则形成的一种机制。国家需要通过法律的统一适用统合社会，同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛深入的社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识，同时，也能逐步建立司法和法院的权威。总之，诉讼是使法治具体化、生活化和形象化的最佳方式，也是使社会法律化的基本途径之一。因此，在社会高速发展的情况下，法律和诉讼的地位和作用还将进一步提高，诉讼的增加总体上仍属于社会发展中的正常现象 ^[43]。因此，我们应该区分提高司法权威与盲目的诉讼崇拜，公民积极行使诉讼权利与滥用诉权，以及合理正当诉讼与恶意诉讼及轻浮诉讼的区别，在保障公民诉讼权利的同时，为纠纷解决开辟更为经济、便捷和平和的ADR方式；同时限制恶意诉讼，减少司法资源的浪费。　

　　其次，近现代以来连续不断的社会革命和运动，使我国传统的社会权威和社会规范几乎被毁坏殆尽，自治与自律机制难以发挥对国家法和秩序的补充和辅助作用。市场经济的冲击进一步使人情失落、人际关系市场化，在公民个性极度张扬的同时，却往往并没有同时培养起对他人的责任、宽容和协同意识，无论是家庭内部、劳资关系、消费关系、医患关系、师生关系、交易伙伴关系中都缺乏基本的信任与诚信，对抗程度极强，和解协商难度极大。实际上，目前完全没有行政权力依托的自治性组织从成立到生存都非常困难，建立在自治组织上的非诉讼纠纷解决机制运作也较为困难。而随着社会进入转型期，原有的一些ADR机构也暴露出人员素质和程序等方面的诸多问题；由于缺少社会和法院的认同，调解协议等ADR处理结果的效力一度微不足道，当事人随意反悔情况比较严重。就社会意识而言，基本上仍处在法律启蒙期，社会主体缺少对法律和法制的客观和全面的理解，诉讼迷信和权利泛滥成为一种时代特征。这些都对ADR的运作产生了相当大的消极影响；说明ADR的良性运作还缺乏适宜的社会条件 ^[44]。　

　　最后，如前所述，经过了一个时期的混乱或摸索后，目前我国的多元化纠纷解决机制正处在最好的历史发展时期。问题在于，我们需要和可能建立的是何种类型的ADR？这些ADR与诉讼应该形成什么样式的关系？目前我国ADR的一个独具特色的现象是，各种非诉讼纠纷解决机制中同样强调法律至上。至少在见诸文字的原则和制度规定中，各种非诉讼纠纷解决方式无不以“合法性”、依法调解为基本原则，并都在努力模仿诉讼审判程序 ^[45]。法律的标准答案通常成为ADR追求的目标，也成为判断ADR的正当性和合理性的基本标准。因此，似乎唯有司法化的ADR最容易受到认同，将现有的非诉讼机制改造成为准司法型的机制也成为社会的一种期待。一些研究者很自然地把美国的模式作为仿效的榜样，主张大力发展法院附设的司法ADR。　

　　然而，在考察司法ADR的问题时，必须注意中美两国法院以及ADR建构和运作的制度与环境存在诸多差异：其一，中国的民事诉讼在程序运作上历来具有简易快捷和注重调解的特点，并有审限等强制性规定的限制；与美国民事诉讼中陪审团、证据开始和对抗之所特有的高成本和延迟不可同日而语。目前简易程序的改革将再一次使诉讼提速，法院人事体制的变革也将有利于审判资源的合理配置和使用，因此，诉讼成本和迟延对中国法院的压力，以及由此迫使当事人对选择ADR的必要性不可能同美国相提并论。这就决定了中国在发展司法ADR上不可能与美国具有完全相同的动机和合理性。此外应该注意，司法ADR在程序的运作中同样高度依赖律师的作用，其成本较之民间和行政性ADR都要高得多，而当事人本人参与的程度却低得多。在当事人诉讼能力较低的情况下，当事人行使选择权和处分权更需要依靠法官的职权管理，例如行使释明权和诉讼指导等，因此调解并行的简易程序在效率和效益上可能会比司法ADR更高。因此，从我国诉讼当事人的诉讼能力、律师的配备及其成本以及法院程序的特征看，建立司法ADR确需慎重。　

　　其二，与判例法国家美国不同，我国法院目前不仅审判的质量不尽如人意，法院的功能、特别是基层法院仍然是以纠纷解决为其基本定位。尽管由于法律的空白过多、社会发展过快，在处理大量新型案件时，法院在缺乏法律规范的情况下不得不经常大量行使自由裁量权、超越现行法律确立规则，然而，但这种规则创制并非我国法院的主要功能定位。随着法典化的实现，以及立法与规范性司法解释的规范化，今后会更加强调法官严格适用法律，通过个案创制法律的需求和空间将会进一步受到限制。法官在有法可依的情况下，也没有理由承担创新带来的风险。因此，我国法院功能的多元化主要是通过各级法院的分工实现的，即由最高法院承担统一法律适用、填补法律空白和创制规则的作用，基层法院仍然会以纠纷解决为主。在这个意义上，以法院功能转移作为发展ADR、特别是司法ADR的理论依据，似乎缺少实证支持。但是，发展法院外的民间性和行政性ADR，确实有利于分担法院的压力，可以过滤掉相当一部分并不重要的纠纷，使法院可以有更多的精力完善提高审判技术和质量，提高法官的素质和法院的威信。所以在建立多元化纠纷解决机制时，应该注意通过ADR的优势吸引当事人的偏好和选择，强调ADR不同于诉讼的各种程序利益和特殊价值。在这方面，ADR的固有程序利益，如保密性，不仅不应削弱，反应强化，使ADR与诉讼的反差更加明显，ADR的价值更加突出，唯此才有利于发挥ADR的作用。　

　　其三，ADR并非一种完美无缺的机制，必须实事求是地评价ADR的功能和价值，认识和避免其存在的弊端。美国法学家指出：ADR从三个方面挑战正式的诉讼制度：ADR使社会规范“非法律化”，ADR使律师非专业化，ADR使法律程序非正式化。 ^[46]……这些在非正式的ADR和正式的诉讼之间的矛盾反映了一个永恒的问题，即在正式的程序正义和自由裁量的但却是个别正义之间的适度平衡。 ^[47]这说明，ADR的特点也可能正是其问题所在。为了更好地利用ADR、减少和避免其缺陷和不足，需要在提高ADR的质量和能力的同时，建立与社会自治、自律、诚信、理性及合作的程度相适应的多元化纠纷解决机制。目前我国各种民间性和行政性ADR存在许多问题和亟待改进之处，例如：仲裁的高成本、复杂和高风险导致的低利用率 ^[48]；民间调解机构及其工作的良莠不齐；协商调解达成和解的困难以及反悔率高；劳动仲裁后起诉增加、调解率降低等等。此外，腐败、职业道德自律差、法律不健全等因素以及复杂的社会环境，也容易使脱离监督的ADR隐含着较大的风险和错误成本。因此，在社会转型期间，一方面应注意改造或改进现有的ADR机构和制度，提高其素质及纠纷解决的能力；另一方面，在发展ADR时应特别注意公平与效率的结合，在强调法院对ADR的尊重的同时，应保证法院对ADR的司法审查和监督，使当事人有机会和权利获得司法救济；在ADR机构具备了相应的制度和程序保障之后，则逐步过渡到形式审查。并且，在ADR的实践中应充分注意我国各地方在经济社会发展上的不平衡，不宜采取一刀切的政策 ^[49]。在制度和程序保障不健全的条件下，应适当限制强制ADR的使用范围。以避免在当事人不服时反复申诉、上告，导致纠纷的久拖不决。与此同时，社会应大力提倡ADR的价值和精神，逐步培养和唤起社会主体的合作、协商和诚信的理念，创造有利于ADR运行的社会环境。　

　　（四）纠纷解决研究的方法论　

　　纠纷解决与ADR的研究以实践性和功能研究为特征，最基本的研究方法应该是一种实证性的研究，包括法人类学的田野调查、法社会学的实证调研、统计、分析等，以及经验性、实验性研究和比较法研究等等。而每一种改革的建言、制度的设计、解构的批判、趋势的预测等等，无一不需要建立在谨慎的论证、小心的实验和客观的总结与利弊分析等之上，而这些都并非纯粹的观念和理论问题。ADR研究不仅是一种理论的归纳和抽象，更应该是对发展中的纠纷解决实践的总结，脱离了动态的、活的纠纷解决实践，就失去了这种研究的基础和意义。具体而言，纠纷解决研究应该注重以下方法：　

　　首先，注重实证调研与分析。所有的纠纷解决都是在具体的环境中运作的，因此，研究纠纷解决问题不应该仅从原理和技术出发，而应该具体分析在特定社会环境中纠纷当事人（包括当事人之间的关系、心理状态、价值观、纠纷行为等)以及纠纷（纠纷的对象、性质、复杂程度等）的特点，以及纠纷关联要素，包括：社会结构、纠纷的原因（包括主观原因及所涉及的社会、文化、经济原因等）、纠纷的社会价值以及纠纷解决机制（包括纠纷解决机制的构成及其利用程度、实体规范和程序的特点，纠纷解决机构及其人员的素质）等。离开了对具体社会纠纷解决过程中上述要素的实证依据，任何比较借鉴和制度设计都会显得苍白无力。值得一提的是一些研究者不久之前对山东陵县的人民调解（司法调解中心）所作的极有价值的实证研究 ^[50]，研究者们揭示了一幅生动的基层纠纷解决机制的形成与运作情况，说明了这样一个事实：当前的人民调解早已不再是最初的制度所设计的、建立在基层自治组织基础上的民间调解了。在农村，由于民间调解已经失去了纠纷解决的能力，司法行政权力不得不深度介入，形成了作为代表乡镇党委、政府行使调处矛盾纠纷职权的综合性、实体性的办事机构的“司法调解中心”和“大调解”模式。这种史无前例的调解符合当前农村纠纷解决的实际需要：对权威性机构、法律的标准答案、公正程序和执行力的依赖，具有显著的效果 ^[51]。这些研究者们从实证研究中对许多法律原理和理念进行了反思，提出了许多发人深省的见解。这些实证研究对于ADR理论和纠纷解决的制度建设都具有极其重要的意义，遗憾的是，这样的研究目前确乎太少了。　

　　其次，注重纠纷解决机制的动态发展。当代纠纷解决实践和ADR的发展可谓日新月异，常常令人目不暇接。这种动态发展既包括具体ADR的形式创新和改革完善，也包括社会理念、当事人认同方面的变化，以及司法和社会政策方面的转换，因此，研究ADR必须时时注意信息知识的更新，不断追踪实践的发展，发现和总结新的问题，不可把一次调研和阶段性的文献、研究成果作为一成不变的结论，并上升为普遍规律。目前，我国各种纠纷解决机制近年来正经历着一个非常活跃的调整发展期 ^[52]，从医疗纠纷到交通事故、从消费者纠纷到劳动争议等各种纠纷解决机制从实体规则到程序、乃至主管机构都在进行重构，这些制度和实践运作的情况都必须在动态发展中关注和把握；数年前的调研和数据及其分析往往已经不再具有现实意义，而今后的发展则并未停止，有关发展趋势的预测也有待证的必要。面临这些鲜活流动的研究课题，毫无疑问，参与本身就是最好的实证和动态研究。　

　　第三，注重成本效益分析。无论是对现行纠纷解决制度的否定重构，还是主张引进移植某些国外的制度，都不能忽略成本与效益的分析。美国经济分析法学家波斯纳曾对简易陪审制做过一个效益分析，结论是这种ADR程序设计是得不偿失的，不符合效益原则（当然与此截然相反的意见同样存在，而且波斯纳的分析也并没有使简易陪审的实验告终）。美国的法院附设ADR带来的一个问题是费用问题，因为法院诉讼近乎免费，而法院附设ADR（无论是调解、仲裁、退休法官、简易陪审或早期中立评价）都需要向主持纠纷解决的第三方支付报酬，这给当事人带来了不小的负担。然而比较漫长的诉讼程序和证据开示，毕竟能够省下一些律师费用等私人诉讼成本，这也使得当事人不敢轻易反悔，否则可能受到法院的制裁。这说明，一方面，不同的ADR程序设计会产生不同的效益结果；另一方面，在不同的条件下，一种具体的ADR程序也会产生不同的效益，需要因地制宜。一般而言，纠纷解决机制越正式，成本和当事人负担（包括举证责任）就越高；如果一种程序的成本与风险失衡，当事人选择的机率就会降低，这也就是何以仲裁的利用率永远不及协商和调解的原因所在。因此，在主张建立某种ADR的时候，应该首先评估一下其投入与产出之比，即进行效益分析。即使是主张废弃某项制度，以某种新制度取而代之，也需要考虑成本与效益的问题。因为建构比革除难得多，而改良尽管可能不够革命和彻底，却可能省却许多成本和风险。尤其是ADR这种生于社会需求、发展于实践的事物，自我改造和更新的能力往往极强，一旦加以适当的资源投入和规范，即可变腐朽为神奇，调解的生生不息就说明了这一点。中国的人民调解曾被许多国家学习并发扬光大，为什么在中国不可能换发新的生机？行政调处也是一样，作为一种高效、专业和灵活及时的处理机制，行政性ADR具有很大的发展潜力。在解决了司法审查和救济的问题后，行政性纠纷解决机制的能力还应该得到更有效的发挥。　

　　第四，注重制度建构或改革中的可行性分析和论证。学者们经常热衷于提出各种改革重构方案，引经据典、言之凿凿，但是往往简单地把外国，例如美国的经验直接作为可行性与合理性的论据，而关于本国纠纷解决实况的调研和实证资料无论是从范围还是时间上都非常有限，很多方案实难令人信服。然而，一项改革方案的出台绝非儿戏，为了避免日后因设计失误导致资源的浪费，每一项改革都需精心设计、谨慎论证，尤其是应认真对待不同和反对意见。例如，关于我国建立法院附设的诉前调解制度的可行性问题，基于繁简分流、降低成本、节约审判资源的动机，这一设置从理论上并无不妥；根据法院人事和程序改革的实际，在资源配置上也具有可行性。但是，这种由职业法官（或助理法官、法官助理）担任法院附设调解的程序，与世界上通行的法院附设ADR都不同，而且其程序设计的作用和效益并非通过理论分析便可作出合理判断。由此，就需要了解当事人的态度，特别是其选择的意愿和满意程度；需要考虑职业化的法官进行调解的利弊所在和调解成功率；需要考虑收费和保障当事人参加的具体措施；还需要考虑调解机构与法院的关系；以及法律的规定与限制，等等。目前，许多法院通过“大立案庭”或繁简分流正在积极探索尝试这种诉前调解的可行性，从他们的实验中可以得到一些基本数据，究竟审前调解可以过滤掉多少案件 ^[53]，审前调解与诉讼中调解的关系如何解决，以及当事人满意程度等，这些都可以作为制度改革和重构的依据。但如果没有这些基本的依据，则很难提出合理的和令人信服的方案。当前，我国各地的政府和法院以及各行业，都在通过自己实践进行着这种探索和试验，学者的研究应该植根于这些真实的实践，而不应仅仅构想于书斋。　

　　总之，纠纷解决和ADR是当代社会一种极富生命力的实践活动，但它又与我们的文化传统和价值理念息息相关。纠纷解决研究不仅是一种学术活动，实际上更应该是一种广泛深入的参与，抱着法治的可持续发展的理念，抱着对社会纠纷解决行为的关心和社会责任感，抱着对科学研究方法的严肃慎重态度，我们就可以在研究纠纷解决现象的同时，尽力为促进纠纷解决机制的建构和完善尽一份微薄之力。