直面生活，打破禁忌：一个反身法的思路——法律自创生理论述评
2006-01-06 10:22:54 作者：张骐 来源：《法制与社会发展》2003年第1期 浏览次数：0 网友评论 0 条
| “理性的最大胜利是怀疑它自身的合理性。” ——米桂尔.德.乌那莫诺
[1] 《法律：一个自创生系统》(Law as An Autopoietic System)是德国法兰克福大学法学院教授贡塔·托依布纳(GuntherTeubner)于1993年出版的一部以法社会学为主、兼涉法学理论、私法、社会法和公法等广泛领域的学术专著。
[2] 书中所阐述的法律自创生理论是近几十年首先在德国、继而在欧洲发展起来的一个重要学术流派和法学方法论。因为它涉及的学术领域广泛复杂、所使用的理论语言令法学家陌生难懂，所以即使是在西方学界也并不为很多人所熟悉。尽管如此，由于该理论自身的学术魅力，此书已经先后被翻译成英语、法语、西班牙语、意大利语、日语等六种语言。这一理论开始为越来越多的学者所了解和掌握。由于种种原因，目前中国大陆学术界对该理论还知之甚少。法学界偶有涉及该理论的文章或译作，所使用的术语不仅与有关学科既有的中文固定用法不一致，不能相互沟通，而且这些法学作品彼此之间也非常不统一。本文意图在此对法律自创生理论的学术背景和论理脉络作一简单勾勒，并在此基础上对自创生理论的学术意义和得失略作探讨，以求教于方家。 一、去悖与“犯忌”——获得新法律识见的钥匙 英国科学家巴罗指出：“悖论(paradox)一词是两个希腊词的合成词，para意味着超越，doxos意指相信。”它有许多不同的含义。其中一个含义是，由一个自明的出发点经严格的推理链导出矛盾。
[3] 在人类的智识发展过程中存在很多悖论。人们比较熟悉而又有趣的例子是由古希腊哲学家芝诺提出的阿基里斯与乌龟赛跑的悖论。假设乌龟先跑100米，阿基里斯比乌龟快100倍。当阿基里斯跑到100米处，乌龟又向前跑了1米。当阿基里斯再跑了1米时，乌龟又向前跑了1厘米。如此下去，乃至无穷。结果阿基里斯永远追不上乌龟! 悖论有不同的种类，产生悖论的原因和解决悖论的方式也有所不同。
[4] 阿基里斯与乌龟赛跑的悖论和著名的撒谎者悖论
[5] 属于语义和逻辑悖论。它们是逻辑结构本身的推论。“由于这种结构复杂到足以自引，一旦我们没有足够仔细地去区分用不同语言表示的结论时，就会出现悖论。”
[6]换一句话说，在我们分析或表述问题的时候，可能实际存在许多逻辑体系，即我们可以用一种体系的语言做出陈述，也能用另一种体系做出关于那种语言的陈述。例如“2 + 2 = 4”是一条属于算术的陈述；但是“2 + 2 = 5是错的”是一条关于算术的陈述。同样，就人类的语言来说，我们可以用汉语谈论英语句子。这里，由关于另一种语言的所有陈述组成的语言被称为元语言。在前例中，汉语就作为英语的元语言。任何语言可依次有它自己的元语言。元语言的等级是无尽头的。如果我们没有能够区分这不同的逻辑体系、混淆了它们，或者混淆了语言和它的元语言、把陈述和关于陈述的(元)陈述相混淆，就有可能出现悖论。波兰数学家塔斯基指出：在一种特定的逻辑语言中，除非我们跨出那种语言而利用它的一种元语言，否则陈述不能被称为真或伪。
[7] 这是一种鱼和熊掌不能兼得的情况。“在我们确定一个结论是否正确的能力与证明我们所用的理性系统是否自洽的能力之间有一个平衡。我们可以择其一，但不能两者都选。”
[8]这种情况的存在与两种事实有关。首先，它与宇宙中存在着的不可能性(impossibility)或极限有关，即我们对自然的了解有一个极限。这种不可能性限制了人类的行为。但正是这种不可能性或极限使宇宙定律的自洽成为可能。“我们能够在逻辑上和实践中构想出不可能性的这种能力恰恰是我们行星上的生物具备的自反射意识的唯一体现。正是由于存在不可能性，具有意识的复杂性才得以存在。”
[9]其次，它与完全决定论现象的不可预测方面有关。科学研究表明，在一个完全决定论的世界，所有现象，甚至个人决定和选择都被假定为被自然法则完完全全地决定了，而这是不可能的。“完全决定论现象有不可预测的一面。”
[10] 悖论并非知识游戏，它是丰富多彩的生活实践本身。对悖论的发现与研究孕育着新知。悖论的希腊原词的字面意思是“超越相信”。无独有偶，中国学者吴经熊也以超越解释悖论。
[11]在现代科学中，悖论一词常用来表示那些对基本原理有重要作用的非直觉的发现。“每当人们发现某一问题不能在已有的框架下得到解决时，就会感到震惊，而这种震惊将促使我们放弃旧的框架，采用新的框架。正是这样一种知识融合的过程才使数学和科学中的主要观念得以诞生。”
[12]例如上述赛跑悖论，如果认识到虽然在阿基里斯追上乌龟之前会经过无限多个时间段，但无限多个时间段加起来却不一定是无限长的时间，那么问题就迎刃而解了。这一悖论最终导致了无穷级数收敛的思想。可以说，悖论在人类知识发展中、进而在人类生活中具有重要的积极作用。 悖论也同样也存在于法律之中。贡塔·托依布纳所阐发的法律自创生理论就来自于对法律制度中悖论的深刻观察与分析。他首先通过讲述记载于犹太教经典文献《塔木德》中的“持异议的伊列策拉比的故事”，展示了一个普遍存在的、实际上深植于法律中的问题，即法律的合法性问题。用大白话说就是：“法律为什么是法律?”对于这个问题，无数法学家作过连篇累牍的解释。他们或者将法律归诸于神的意志，或者归诸于人的意志，或者归诸于物——国家的意志，或者归诸于所谓客观规律。但这些解释都不能令人满意。托依布纳教授提出了与多数法学家见解完全不同的观点：法律的合法性在于法律自身。说白了就是，“法律之所以是法律，因为根据法律它是法律”。在上述故事中，在经过几番寻找法律的论证之后，决定律法博士们有关“找法”结果的，既不是天启，也不是上帝自己发话，而是一个至为简单的法律规则——“一个人必须服从多数人的意志”。
[13] 这一故事所表明的是法律的不可避免的自我关联性：在法律制度中，如果合法与非法的区别被普遍适用，那么在某个阶段它将被适用于它自身；这个普遍性的要求使得法律成为自我关联并导致同义反复和悖论，正是在这一点上，出现了“自我关联的悖论”。
[14] 法律自我关联的一个典型表现就是令不少法学教授恼火的法律不确定性。
[15] 人们不能确定某一案件的判决结果、不能确定某一法案能否被通过(如果不是事前已经由领导“拍板”的话)。法律的不确定是确定的。但它并非由所谓的“法制不健全”、司法制度不完善或者立法程序不科学所致。法律的确定倒是因为法制不健全、司法制度不完善或者立法程序不科学。因为，在那样一种情形下，所谓“依法办事”不过是走过场，结果是早就确定了的。法律不确定性的一个比较新近的例子，就是2000年美国总统大选时“布什诉戈尔”一案的审理。尽管许多分析家预计戈尔获胜。但结果却与这些专家的预测大相径庭。法律的不确定性根源于法律的内在特性与结构。法律是一个自我关联的自治系统。而系统的自治性的主要特征恰恰是这种不确定性。
[16] 法律自我关联的悖论与前面所说的语义和逻辑悖论相近。不过它“是法律现实本身，而不只是有关它的思考”。当我们把悖论从法律的思想世界转移到法律的社会现实中时，就彻底打破了一个法律禁忌：循环性禁忌。
[17] 这里的循环性是指根据法律论证法律的合法性：结论被作为前提使用。这种论证在理论上是不被接受的，所以成为绝大多数法学理论家们所不去触动的一个“禁忌”。 禁忌通常是人们避之尤恐不及的东西。然而在有的时候，禁忌带给人们生机。在京剧《锁麟囊》中，富家大小姐薛湘灵在出嫁途中以锁麟囊赠助于同样在出嫁途中的贫家姑娘赵守贞。赵守贞感念薛湘灵救助之恩，婚后将锁麟囊作为家中宝物供奉于后花园的小楼之上，定下家规：任何人不得上此楼。若干年后，湘灵遭灾落难被守贞雇为孩子的保姆，但互相都未认出对方。湘灵为照看孩子，情急之下误闯小楼，惹下大祸的同时引来了转变自己命运的契机。守贞方知这位打工嫂正是自己日夜图报的恩人。之后守贞帮助湘灵找到亲人，幸福团聚。 某些理论禁忌一旦被打破，就会与上述故事有异曲同工之妙。它们长期禁锢人们的思想并被用心维护。一朝被打破，人们的心灵就会得到突然的解放，出现认识上的重大突破。托依布纳教授指出，“自创生理论所做的就是找到一条围绕着禁忌的路。循环性不再被看作是一个知识问题，而是作为一个法律实践的问题。法律的社会现实存在于大量的循环关系之中。”
[18]自我关联悖论的暴露与循环性禁忌的打破，导致法律在自我关联、悖论、不确定性与法律进化之间的相互关系基础上的重构以及发现解决由悖论导致的不确定性问题的实际方法。自创生理论的法律实践把完全不确定转变为相对确定。这里的关键在于“去悖的悖论”和悖论的创造性应用，以及信息的无限负载向一个有限负载的转变、由不可确定的复杂性向可确定的复杂性的释译。
[19] 二、系统与系统论 (一)站在社会学系统理论的延长线上 往往有这样一种情况，人们面对一个庞大建筑，只有后退若干距离才能看清其全貌；面对一个重大历史事件，只有经过若干时间，才能对其有一个全面的认识。对于一个陌生复杂的重要理论，我们不能等到若干年后再去认识它，但是我们可以通过把它放置在一个更大的理论视野中的办法来了解它的全貌和发展脉络。亦即，把它放置在它所托生出来的理论渊源中来把握它。托依布纳的自创生理论是德国社会学家尼克拉斯·卢曼(NiklasLuhmann)的系统理论的发展。而卢曼理论又需要上溯至对社会学理论早期发展有重要影响的法国社会学家涂尔干的功能主义理论，以及另一位对功能主义理论有重要影响的学者、卢曼的美国老师帕森斯的结构功能主义理论。因此，对相关系统理论略做回顾，当有助于我们更好地了解、把握法律的自创生理论。 在社会学理论中，用“系统”这一术语来描述社会、把社会理解成一个系统，意味着社会构成单位所具有的结构和形式是由它们与作为一个整体的、系统的社会之间的关系来说明的。这种类型的说明也是功能主义的。因为功能主义理论的基本特点，就是考察各种社会安排在多大程度上能够满足由一个至高共享的规范体系所限定的各项功能要求。而上述系统理论的类型就是要表明一个社会单位的特定形式及其实质，是由这个社会单位在系统中运作的方式、对系统及其自身逻辑发展的贡献来说明的。
[20] 同时，系统理论观点的核心问题域，是一个社会如何以一种内部整合的方式实现维存。涂尔干通过比较传统的采集社会及部落社会与现代工业社会，指出社会的组成部分有助于社会的整合和维持。他所关注的关键性系统需要是社会团结或者说社会内聚力，即把社会成员维系在一起的纽带并提出了著名的机械团结与有机团结这两种不同的社会团结类型。
[21] 帕森斯非常关注行动系统。行动是任何一种对行动者体验的满足和剥夺有影响的行为，是任何被动机推动的行为。例如做生意。行动系统包括定位在一个情境中的一个或多个行动者，这个情境还包括自然因素、符号、观念和信仰等文化客体，个体以特定的方式参照情境中的诸元素而行事，把它们当作实现目标过程中的手段与条件，并且在此过程中建立与这些元素之间的稳定关系。帕森斯行动理论的特点，是其明确体现出的系统的意涵，就是说，行动者在适应情境时，并不是依照一种依具体情境而定的特定方式，而是根据有规可循的稳定的期待模式。这种期待模式在涂尔干理论中是宗教，在帕森斯理论中是价值担当。这些期待逐渐为行动者相互之间所共享，其中的一部分逐渐被一般化、抽象化，成为符号和象征，从而促成个体之间产生沟通与共享理解。
[22] 帕森斯认为行动系统由三个次级系统组成：人格系统、社会系统和文化系统。个体寻求通过实现欲求来满足自己，他将会与其他同样寻求自我满足的行动者相互对垒，展开协商，这就在社会系统中产生一种特定的趋向，朝向一致性。行动者不断地努力达成秩序和可预期性，他们将寻求和他人一起共享理解，因为这将会确立一种期待的交互性，从而稳定情境。确立这种理解的载体是互动。而在社会系统中，互动的发生是在角色之间而非人格之间。随着互动模式在一套角色之间得到稳定，一个社会系统的角色—成员(role-members)之间也就达成了对一套目标的共享，这些角色—成员的边界也就此确立。这时，就可以把社会系统本身看作是一个集合体或集体行动者。因此也可以类似地认为各个集合体进入了相互之间的互动。不过，这些互动受到制度化的价值取向的引导和限制。
[23] 卢曼认为，当几个人的行动相关时社会系统便存在了。使行动变得相关并由此产生社会系统的基本机制是通过符号代码(如话语和其他媒介)的沟通。这是一种具有“双重偶然性”的、自生自发的过程。互动中的个人不得不考虑其他人对他们的态度。有许多系统，一旦遇到潜在地危及它们自治的环境，便记录和解释那种环境，这为它们的自治作出贡献。这种自生自发的系统就是自我关联的系统。这个系统有三个维度：“代码”、“结构”(或方案)和“过程”。代码是二元的程序，诸如“正确与错误”、“有意义与无意义”、“合法与不合法”，信息通过这种程序被处理；结构或方案包括该系统内部的主要价值、规范与期待；过程是持续的互动。对一个自我再生产的系统来说，代码必须保持同一，而结构或过程则可能被改变。
[24] 所有系统都存在于具有复杂性的多维环境中。为了在一个复杂的环境中存在，社会系统必须发展出降低环境复杂性的机制，以免系统与其环境相混淆。社会系统中减少复杂性并维护系统和环境之间边界的机制沿着三个维度发生作用，即时间、物质和符号。
[25] “社会系统与其他系统的区别，就在于通过意义(Sinn)的交流，复杂性降低了”。
[26]只要个体行动“有意义地相关和联系”，并利用功能机制的选择将其与时间、物质和符号环境区分开来，社会系统就存在了。在这一过程中，会产生三种基本的社会系统类型：互动系统，组织系统，社会系统。其中，社会系统兼顾互动系统和组织系统，是一个“所有相互可接近的沟通系统的综合性系统”。
[27] 随着社会日益扩大和复杂，这些系统不断发生分化。由此导致组织间在三个方面存在差异：(1)功能领域，如经济、科学、政治、家庭、法律、教育、宗教；(2)进出规则；(3)对不同的沟通媒介的依赖，如货币、真理、权力、爱情等等。这些系统的分化给容量更大的系统提出了新的问题。一个是在互动系统和组织系统中出现类似于“瓶颈”的沟通困难；另一个是分化系统中的冲突。这些问题会破坏系统的高效运行及更大社会系统的组织。 弥补上述由于分化导致的破坏性趋势的是几组维护社会整合的过程。首先，在系统层次上互相在彼此内部“嵌套”。即在一个互动系统内的行动被嵌套进组织系统内部，而组织系统的行动则被导入社会系统内部进行。这样，范围更广、容量更大的系统可以通过两种方式推进整合：一个是给行动选择提供时间、物质及社会前提，另一个是把一种秩序或结构强加给自己每个子系统的环境。例如，社会中出现经济、宗教、政治、家庭、法律、教育、科学的功能分化，规定了特定组织周边环境的次序。像社会分化出特定经济，就规定了经济组织能够做什么。所以，资本主义经济里的公司把货币作为其特有的沟通媒介，并通过市场与其他公司联系起来；同时，把工人按照特有的进出规则(“为钱而工作”)组织在等级系统中。其次，人们在横跨多样化的功能领域里的不同组织的活动偏差也推动了系统的整合。人们的精力会同时介入几个不同的组织系统，这种情形的结果是他们不大可能在情感上卷入组织系统间的冲突。由于个体成员没有在情感上卷入冲突，所以社会崩溃的强度和可能性降低了。另外，由于互动系统与更大容量的组织相区别，所以组织之间的冲突不被认为与他们的利益有关因而不会受到关注。再次，精心设计的组织的进出规则被应用于等级制、办公室、某些既定过程和报酬幅度等，因而减少了成员在诸如宗教、种族或民族等组织外发生冲突的相关性。最后，一旦组织的分化在社会中成为机制，诸如法律、警察、法院这种有着特定功能的社会控制组织就很容易得以建立以便缓和并解决冲突。 由上可以看出，系统分化在造成整合问题和导致冲突的同时也创造了整合的补偿力量。
[28]笔者以为，从当代中国社会发展的情况看，卢曼对社会发展的理论见解是具有说服力的。它从理论上有助于我们解决几个令许多人思考的问题：为什么在社会问题的数量和严重性都是空前的情况下，社会在物质、精神和制度层面仍然可以向前发展?法律在这个过程中扮演什么样的角色?对于这些问题，随着对法律自创生理论的进一步了解，我们会有更为深入的认识。 (二)系统科学中的系统 此处所讲的系统科学泛指贝塔朗菲的一般系统论、普利高津的耗散结构理论、哈肯的协同学、控制论、信息论等有关系统的理论。它们对自创生理论的形成和发展有重要的影响。 根据一般系统理论，系统(system)是“相互作用的多元素的复合体”。其中，系统所包含的对象是系统的组成部分(被称为组分)，最小的不需要再细分的组成部分被称为系统的元素或要素。系统具有多元性、相关性和整体性的特点。多元性是指系统是多样性的统一、差异性的统一；相关性是指系统所有要素或组成部分都按照该系统特有的、足以与别的系统相区别的方式彼此关联在一起，相互依存，相互作用，相互激励，相互补充，相互制约；整体性指系统是由它的组成部分构成的统一整体，具有整体的结构、整体的特性、整体的状态、整体的行为、整体的功能等。系统是一切事物的存在方式之一，因此对任何事物小到细胞，大到社会，都可以用系统观点来考察，用系统方法来描述。
[29] 系统具有结构并存在于环境之中。系统的结构是其各组成部分之间关联方式(系统把其要素整合为统一整体的模式)的总合。组织是一种有序的结构。
[30] “一个系统之外的一切与它相关联的事物构成的集合，称为该系统的环境。”系统的结构、状态、属性、行为等或多或少都与环境有关。有些系统的环境有很强的系统性。把系统与环境区分开来的东西称为系统的边界。
[31] 而系统与环境的相互联系、相互作用是通过交换物质、能量、信息实现的。系统能够同环境进行交换的属性称为开放性，系统阻止自身同环境进行交换的属性称为封闭性。开放性和封闭性对系统的生存与发展都是必要的。从环境向系统的输入以及由系统向环境的输出都需要控制。 系统的结构、状态、特性、行为、功能等随着时间的推移而发生的变化，称为系统的演化(evolution)。演化的动力既有来自内部的，也有来自外部环境的。而所有演化都是过程。系统的生存延续、运行、功能的发挥，都是作为过程而进行的。
[32] 自组织是复杂系统演化时出现的一种现象，是指系统形成的各种组织结构的直接原因在于系统内部，与外界环境无关。
[33] 系统科学认为自组织是系统存在的一种最好形式，因为它在一定环境下最容易存在、最稳定。苗东升教授进一步指出：“他组织运动实质上建立在自组织运动之上，是在自组织运动的基础上发展起来的。”
[34]市场、生态系统都是自组织系统。重视研究自组织的特点，顺从特定自组织系统的特点，可以避免唐·吉诃德式的“英雄”作为，避免随心所欲地“战天斗地”、改造自然、规划社会。这对于人们稳定的幸福生活是非常重要的。 法律系统也是一种自组织系统，是自组织系统中的自创生系统。英文自创生autopoietic一词由两部分构成，即auto和poietic，后者表示生成的、形成的。
[35] 该词本意指在没有特定外力干预下系统从无到有地自我创造、自我生产、自我形成。严格意义上的自创生，指在系统演化过程中，由于内部子系统之间的相互作用，在没有样本或母体的条件下，一种全新的结构、功能、模式、形态从无到有地自我产生出来。世界上的第一个活细胞的出现就是一种自创生。但活机体中常见的细胞复制不是自创生。在生物进化中，每一新物种的出现都可以看成是自创生的例子。
[36] 与中国系统科学学者的见解不同的是，法律自创生理论认为自创生系统是闭合的而非开放的。而中国学者按照系统与环境的关系把系统分为两类：与环境有物质、能量、信息交换的是开放系统；与环境没有任何交换的是封闭系统。他们认为实际系统都是开放系统。
[37]笔者虽然不是系统科学的专家，但是认为法律自创生理论的观点是成立的。 首先，闭合系统符合复杂系统的内部动力学。根据一般系统理论，复杂系统的自创生包括自整合、自稳定、自维持、自适应、自学习、自复制等多种自组织形式。超循环机制是理解自创生的钥匙。例如，在第一个活细胞自创生过程中，超循环是由催化循环构成的复杂循环。依靠这种机制，实现了复制与变异、分解与合成、耦合与隔离、协同与竞争、稳定与不稳定的统一，保证了最原始的翻译机构能够产生出来并得以进化。自然界正是依靠这种机制渡过信息难关，积累起活细胞所必需的巨大信息量。
[38] 托依布纳指出：“当复杂过程以一种超循环(hypercyclical)样式或者以一种极循环(ultra-cyclical)样式回复到其原初条件的生产的时候，自我关联闭合就发生了。照此方式，它们独立于它们的环境。自我关联性与‘组织的闭合’因此意味着一个并且是相同的事情：一个系统的递归的、自我再生产过程的组织的闭合形式。”
[39]“正是一个自我关联过程的递归的闭合——它必须因此包括所有次反应循环并因此是封闭的——使得按照内在的调整规则重构这全部过程成为可能。内在的控制规则使一个自我关联系统显得独立于其环境并且不受它的直接影响。”
[40] 卢曼指出：从任何一个专门化单元的角度向外看，外部的社会世界总会表现出难以理解的复杂和混乱。然而，这无大碍，因为各个分化了的单元是不会向外部寻求价值指导的，从价值的角度上说，它们都逐渐具备了自我指涉或自我关联(self-referential)的性质。比如说，工商企业获取价值的来源是它们自己的文化，而不是教会。社会统一的惟一保障，便是在个体功能系统的层面上，很好地融合功能的闭合(functionalclosure)与对环境的明显开放。正是这样的一种秩序再生产才出现代社会中不断增长的复杂性和易变性。
[41] 在这里，所谓“专门化单元”是指分化了的社会子系统，如工商业系统、宗教系统等。这些系统由内获得指导，因而是自我关联的，由于自我关联，为了保持自己的特性和稳定，它们可以并且需要实现功能闭合。 其次，认为所有实际系统都是开放系统的观点与自组织理论是有矛盾的。根据自组织理论，自组织中的秩序是自生自发地形成的一种自治秩序。而开放系统的秩序则有赖于同外界环境在物质、能量、信息方面的交换。
[42] 再次，那种认为所有实际系统都是开放系统的观点，已经被实践证明是错误的。这种观点在实际生活中的体现，就是把包括经济在内的作为改革对象的许多社会系统都当成开放系统，把法律当成可以影响这些系统的环境因素，误以为法律系统与它们的关系是简单的输出输入的关系。因此在改革决策中采取一种“目的理性的干预”，
[43]过于积极地规划和调整。这实际上是以他组织的方法解决自组织的问题。结果常常是隔靴搔痒、无的放失甚至事与愿违。 当然，这不意味着自创生系统与环境没有关系，自创生系统与环境呈现一种运行闭合与认知开放相统一的状态。通过对法律系统的进一步研究，我们当会有更深入的认识。 三、“骑马找马”或“依法找法”何以可能 ——法律系统的自我关联与超循环 (一)初识自我关联与超循环 中国民间有个“骑马找马”的笑话。说的是一个健忘者以为自己所骑的马丢失了，着急忙慌地去寻找，别人告诉他，他正骑着他所要找的马呢。前述“持异议的伊列策拉比的故事”，则是一个“依法找法”的故事，依据法律寻找法律。“骑马找马”是糊涂，“依法找法”是荒唐。怎么能够把有待确定的东西当作确定的前提去确定呢?所以索福克勒斯借安提戈涅之口拒绝服从如此得来的法律。但法律就是这么一回事。那么，这如何可能? 首先，需要转变视角，即不再把法律仅仅理解为一个规则系统，而是把它同时看作一套行动系统。如果这样，我们就可以设想法律作为一套行动系统自己生产自己。 其次，借助卢曼有关沟通媒介的反射性观点理解自我关联。所谓沟通媒介的反射性，是指媒介具有检验作为行动自身一部分的行动过程的能力。由于沟通媒介建构行动，我们就可以用这些媒介考虑或反思行动。例如，用货币获得货币，用权力决定怎样使用权力，通过分析爱情来决定什么是真正的爱情，运用真理来指定达到真理的程序等等。
[44]依此类推，法律系统的沟通媒介具有合法性，我们可以用法律的合法性来检验法律的合法性。 再次，从法律的产生看法律的自我关联和超循环。美国加州大学伯克利分校的两位教授诺内特和塞尔兹尼克指出，如果仅有关于调整社会关系的规定、而做出这些规定的权威(黑体为引者所加，下同)被认为是理所当然，那还不会出现法律；只有当关于谁有“权利”规定和解释义务的一些问题呈现了出来，以至对义务的确定必须服从支配权威由以行使的方式的那些标准，法律才会出现。他们在评论一位学者的观点时说，“像哈特一样，在社会规范须服从某种‘双重制度化’(doubleinstitutionalization)的地方，或者说，当人们做出次级制度安排以确定什么初级规范应该被承认为义务的权威渊源的时候，博安南发现了法律”。
[45] 换一句话说，当由法律决定什么应当是法律的时候，法律才诞生。法律是由法律产生的。这个过程是法律系统以区别和程序的形式进行自组织的一种自我关联的过程，即法律系统自生自发地、通过系统各组成部分——法律行为、法律规范、法律过程、法律教义学的互动，内在地生产出一种自治秩序。
[46] 在这个意义上，我们说法律是一个循环的自己生产自己的复杂系统。这一生产过程包括法律的多种自组织形式。而其中的关键，就是法律系统的自我关联与超循环。 (二)自创生的几种形式 自我观察、自我调整、自我描述、自我构成和自我再生产都是自创生的重要形式。 自创生中的自观察不仅仅是“看”，而且是作，是一种自我重构。即系统通过用一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构其自身运行。
[47] 典型的法律系统自观察方式是法律教义学和法律学说。法律教义学和法律学说的概念、理论和认识，以学理的形式说明法律行为、法律规范、法律过程，并对它们进行批判和评论，进而影响法律的形成、发展和制度建构。
[48] 们通过自我关联的方式自我再生产，虽然不生产有效力的法律，但生产有关基本的法律运行及其结构的自我描述，这对于法律系统的维持和再生产具有重要的作用，是法律的“次级控制论”。法律的自我描述既包括有关法律渊源的法律理论和法律学说，也包括有关法律识别的法律次要规则。 法律的自我调整是指法律不仅发展了用以识别法律的次要规则，而且还有用以改变法律的规范和程序。那些有关法律的制定、修改与补充的法律规范就担负着法律自我调整的功能。自构成是指把自我描述实际用于法律沟通的调整及决定制作过程。如果自我调整与自我描述相结合，自我构成的法律一致性被用来作为法律结构改变的标准，那么法律系统就成为自反身的(self-reflexive)。当法律理论与法律学说论及法律的主要社会条件(特别是它在一般社会分化过程中的作用)并且传达了在法律中的决策实践的时候，反身法(reflexive law)就形成了。
[49] 系统自我再生产的特点是它通过从事件的流动中吸取和组成新要素来再生产自己，然后它通过从中有选择地连接它们来加以使用。一盘已经开局的象棋游戏就是一个系统自我再生产的实例。它“按照可以从中得出一个‘走法’序列的方式来‘组织’。一步通过打开一个有限数量的可能性产生另一步。在此语境中的自生产就是基本要素‘步’的组成，经由第一‘步’的下一‘步’的生产，以及这些‘步’结合成具体的象棋游戏系统本身”。法律也是一种可以自我再生产的游戏。不过，法律与象棋的不同之处在于，在游戏中，不能改变游戏规则——一般不可以“换一个玩法”。而在法律中，经常在“玩”的时候改变“玩法”——规则。
[50] 以它具有更大的不确定性。 一旦以法律与非法律之间的根本区别为基础的法律沟通开始不同于一般的社会沟通，它们就不可避免地变得自我关联，并且被迫使按照法律的范畴思考自己、描述自己的组成部分——像当年古罗马法那样。它开始为它自己的运行、结构、过程、边界和环境，为它自己的特性确立规范。当它实际上使用了这些自我描述，它就开始自己构成自己的组成部分。这导致了与法律变得越来越“自治”同步，有关法律行为、法律规范、法律过程、法律教义学的自我关联循环的自然发生，即它们各自通过自我关联来自我观察、自我描述、自我调整及自我再生产。
[51] 同时，法律的组成部分开始由法律的组成部分生产。制定法只有经过法官的行为才获得效力，法官行为的效力反过来又只有关联一个制定法才能确立。“这种作为法律行为与法律规范相互生产的要素与结构的超循环连接似乎是现代法律的标志。”规则与决定的循环关系位于实在法的心脏。同样，法律教义学和法律过程必须一方面关联法律行为而另一方面关联法律规范。过程与教义学都没有直接地与系统的其它组成部分相连接，它们与规范和决定之间的关系相连接。法律沟通通过法律预期的网络产生它们自己，并被法律教义学和法律过程所规定。当有关法律规范承认通过关联法律系统的内在组成部分来构成法律规则的时候，当法律的自我描述发展出一种法律渊源理论，按照该理论法律规范可以由先例或其它内在于法律自身的创制过程产生的时候，亦即，当循环组成的法律系统的组成部分按照这种方式互动的时候，法律的超循环就形成了，法律就是自创生的。
[52] (三)见物又见人 这里需要特别提及的一个自创生理论的重要观点，是人在自创生系统中的位置。托依布纳指出，“人的力量在这个过程中发挥着重要的双重作用。他们作为法律系统的语义构成物并且作为在法律的环境中独立的自我创生(精神的)系统发挥作用”。
[53] 种见解与以前把人作为法律发展的关注中心明显不同，但也并非一些批评者所谓的“见物不见人”。这种理论不仅给个人注入新的生命，而且更重要的，“它打破了个人和社会的统一性，并使我们仔细观察作为按照其自身逻辑再生产自己的自治过程的人类思想和社会沟通。这些过程以三种方式连接起来：通过交互观察、互相渗透、共同演进。”人作为自治的反映主体被从中心移开。他的独特地位受到法律也置身其中的众沟通性社会系统的威胁，这些系统拥有由它们支配的用于理解世界并用于自我反映的独立的(沟通的)机制。法律自创生理论在这方面的重要观点是：“法律并不等同于法律人的自觉的总和。毋宁说，它是一个自然发生的现实的产品，是法律沟通的内部动力学。”
[54]此，英国哲学家哈耶克有更为直白的论述：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，……更多>>>
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| 【注释】 [ [2] 该书已经由本文作者据英文译出，中文版将由北京大学出版社于2002年年底出版。 [3] [英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第17页。 [4] [英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第27-28页。 [5]“革哩底人中的一个本地先知说，革哩底人都说谎话。” [英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第28页。 [6] [英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第28页。 [7] [英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第265-266页。 [8] [英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第28-29页。 [9] [英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第343页。 [10] [英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第313-321页，第322页。 [11] 他在分析中国古代哲学名著《道德经》中“大直若屈，大巧若拙”等名句时指出：“正是持久的要用词句来道出那超出了词句和一切思想的东西的努力，使得老子说出了如此之多的悖论……”见吴经熊著，周伟驰译：《超越东西方》，社会科学文献出版社2002年版，第181页。 [12] [英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第18页。 [13] Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.2. [14] 参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,pp.3-4. [15] 笔者就曾亲耳聆听一位法学教授对法律不确定的抱怨。 [16] Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.2. [17] 参见GuntherTeubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.8. [18] Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.9. [19] 参见GuntherTeubner,Lawas An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.7,pp.11-12. [20] [澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第141页、第7页。 [21] 参见 [澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第143-147页。 [22] 参见 [澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第153页。 [23] 参见 [澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第153-158页； [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第406页。 [24] 参见 [英]帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》，上海译文出版社2002年版，第75页。 [25] 参见 [美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第64-65页。 [26] 参见 [英]帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》，上海译文出版社2002年版，第74页。 [27] 参见 [美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第65-66页。 [28] 参见 [美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第66-68页。 [29] 参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第17页。 [30] 许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第18-19页。 [31] 许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第23-24页。 [32] 参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第29-30页。 [33] 参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第175-176页。 [34] 参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第180页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第170页。 [35] 卢曼认为该词最早由生物学家马图拉纳于1982年生造出来。见AutopoieticLaw:A Newapproach toLaw and Society,edited by Gunther Teubner,Walter de Gruyter.Berlin,1988,p.14. [36] 参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第144页；许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第198-199页。 [37] 参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第25页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第40页。 [38] 参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第148页。 [39] Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers，1993，p.15. [40] Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem,Blackwell Publishers，1993，p.16. [41] 参见 [澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第331页，第330页。 [42] Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers，1993，p.19 [43] Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers，1993，p.14. [44] 参见 [美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第69页。 [45] [美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变社会中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第15页。 [46] 参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.20. [47] Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.19. [48] 美国法学家艾伦·沃森对法律理论、法律学说在德国法律发展中的重要作用作过一定的描述。参见 [美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第245-247页。 [49] 参见GuntherTeubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,pp.39-40，p.20. [50] 参见GuntherTeubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.21. [51] 参见GuntherTeubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.33. [52]参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,BlackwellPublishers,1993,pp.41-42. [53] Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.25. [54] Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.45. [55] [英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第67页。 [56] 参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第148页。 [57] 参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.34. [58] Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.36. [59] 参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.52. [60] 参见 [美]乔纳森·特纳，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第68-69页，第70-73页。 [61] 在这一点上，托依布纳的观点与卢曼不同。卢曼强调系统在进化中对环境的适应。参见 [美]乔纳森·特纳，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第68-71页。 [62] Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.32-33. [63] 参见GuntherTeubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.48.p.56. [64] 中国学者冯象也曾经表达过类似的观点：“在具体案件里，成败只取决于当事人背后的角力社会势力一时的强弱，政策和策略一时的倾斜，以及裁判/决策者一时的信念。”见冯象：“案子为什么难办政法笔记”，《读书》，2000年第11期，第74页。 [65] 参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.49. [66] 许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第191页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第142页。 [67] [英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第326-339页。 [68] 参见GuntherTeubner,Lawas An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.52； [英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》(第一卷)，中国大百科全书出版社2000年版，第4页；《自由秩序原理》(上)，三联书店1997年版，第68页；邓正来：“哈耶克的社会理论”，载《中国社会科学季刊》，1997年8月(总第20期)，第67页。 [69] 参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,pp.60-61. [70] Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.53. [71] 参见 [英]里查德·道金斯著，卢允中等译：《自私的基因》，吉林人民出版社1999年版。 [72] 《中庸》右第29章， [宋]朱熹注《四书集注》，北京古籍出版社2000年版，第45页。 [73] 参见 [英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》(上)，三联书店1997年版，第68页。 [74] Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.52. [75] 参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第20-22页，苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第29页。 [76] 参见吴国盛：《进化的故事令人绝望》，载《中华读书报》2000年11月1日第22版。 [77] 参见GuntherTeubner,Lawas An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,第26页，第52页。 [78] 参见GuntherTeubner,Law as An AutopoieticSystem,Blackwell Publishers,1993,pp.62-63. [79] 参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.58，p.61. [80] Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.57. [81] Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem,BlackwellPublishers,1993,p.65. [82] 参见 [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第417页。 [83] 参见 [美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第75，78，76页。 [84] 参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,BlackellPublishers,1993,P.97,p.69,p.70,p.78. [85] 在电子科学技术中，有耦合波和耦合电路。耦合波是指一对在具体周期性结构的介质内作正反方向传播的波。二者频率相同，相位同步，因布拉格散射而彼此交换能量。耦合电路指，包含两个或两个以上的回路，且每一回路至少与另一回路具有一个公共元件(成为耦合元件)的网络。常见的有电阻、电感或电容耦合电路。见《现代电子科学技术词典(上卷)》，电子工业出版社1992年版，第815页。 [86] 参见GuntherTeubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.78，p.75，p.77,p.80,p.82. [87] 参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第47-50页。 [88] 参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,pp.86-87. [89] 参见祝铭山：《把生命中最宝贵的时光献给人民司法事业》，载《人民法院报》，2002年3月22日，第2版。 [90] 参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,pp.87-88. [91] [奥]维特根斯坦著，陈嘉映译：《哲学研究》，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第53-54页。 [92] 参见GuntherTeubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.100，p.102，p.110. [93]参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.110，p.113,p.115,p.121. [94] (注：转引自 [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第411页。) [95] 季卫东：《社会变革的法律模式(代译序)》，载 [美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变社会中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第8-9页； [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第418-419页。 [96] 参见 [英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，中国大百科全书出版社2000年版，第263页。 [97] Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.114. [98] 参见 [美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结论》(上)，华夏出版社2001年版，第72页； [英]帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》，上海译文出版社2002年版，第76页。 [99] 参见赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第72页。 [100] 张骐：《论法的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》，载《法制与社会发展》2001年第5期，第12页。 |
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