法律推理研究述评

我国学者研究法律推理的进路有二：一是从法学视角，讲的多是法言法语，运用法律思维方式，可称之为“内行式”研究；一是从逻辑学（或哲学）视角，讲的多是逻辑符号，运用逻辑思维方式，可称之为“外行式”研究。^[1][i]两种研究进路近来有相互融合的趋势。本文不想对法律推理提出自己的见解，而是就我国学者对法律推理问题的研究进行评述，目的是清晰人们对法律推理的认识。需要说明的是，笔者见到的材料有限，[ii]难免挂一漏万，敬请见谅。

一“泛化”的法律推理研究

概观我国学者对法律推理问题的研究，可以说普遍存在着将法律推理“泛化”的趋势，这种“泛化”的研究占据我国学者研究法律推理问题的主流，且有各自不同的表现形式：

（一）推理方法“泛化”的法律推理观

所谓推理方法“泛化”的法律推理观，是指那些认为法律推理不是别的，就是各种逻辑推理方法运用于法律活动的观点。该种法律推理观，以吴家麟主编的《法律逻辑学》为代表。《法律逻辑学》基本上是用形式逻辑的知识体系，分析说明各种逻辑推理方法在法律活动中的具体运用，如果我们剔除其中的法律事例，可以说《法律逻辑学》与传统的《形式逻辑》并无太多的不同。在编者看来，各种推理（方法）用于法律活动之中便可称为法律推理，而且《法律逻辑学》着重探讨的是刑事侦查活动中各种推理方法的应用。[iii]在笔者看来，法律推理作为一种推理活动，肯定会使用逻辑上的推理方法，但不是各种推理方法运用到法律活动中就是法律推理，因为法律推理不仅仅是“推理”，前面还有“法律”二字。“法律”二字应当有特殊含义，法律推理也应当有其特殊性。

（二）适用范围“泛化”的法律推理观

所谓适用范围“泛化”的法律推理观，是指那些认为法律推理可以适用于立法、执法、司法、法律监督、大众法律意识等活动的观点。该种法律推理观以沈宗灵《法律推理与法律适用》和张保生《法律推理的理论与方法》为代表。

沈宗灵《法律推理与法律适用》一文，是较早从法学进路研究法律推理的代表，其对法律推理的界定常被后来研究者引用。“法律推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”^[2]在沈氏看来，从立法、执法、司法、到对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。沈氏之适用范围“泛化”的法律推理观也可以归于前述推理方法“泛化”的法律推理观，因为在沈氏看来，法律推理包含演绎推理、归纳推理、类比推理和实质推理等多种推理方法。分析沈氏对法律推理的认识，以下几点值得借鉴：一是将法律推理定位于法律适用，认为法律推理是法律适用的一个组成部分，没有法律推理，也就没有法律适用；二是形式推理最常用，在制定法国家，形式推理中的演绎推理占主导，司法类推实质上也是演绎推理；三是实质推理讲的是推理的内容而不是推理的思维形式，而且实质推理从实质上讲是价值判断，并指出实质推理要慎用。但以下几点尚需探讨：一是认为法律推理存在于立法、执法、司法、法律监督以及公民的法律意识中，虽有助于扩大法律推理的适用范围，但如此“泛化”的法律推理观，极易遮蔽人们对司法之法律推理的研究；二是认为形式推理仅适用于简易案件，对于疑难案件必须进行实质推理，但问题是简易案件与疑难案件如何区分？[iv]疑难案件真的不需要形式推理吗？三是既然实质推理实质上是价值判断，为什么不直接称为价值判断，而非称为实质推理，从而使法律推理问题复杂化呢？

张保生《法律推理的理论与方法》一书，首先区分了法律推理与司法推理，认为法律推理属于法理学范畴，是法学的一个普遍概念；而司法推理属于诉讼法学范畴，是部门法学的特殊概念。“法律推理是反映各类法律推理（立法推理、司法推理、执法推理、职事法律推理、大众法律推理等）‘总和’的概念，是从这一总和中抽象出来的。”“法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动。”^[3]张氏进一步指出法律推理有五个特征：一是法律推理是一种理性思维活动，过分强调经验、直觉在推理中的作用，最终会把法律推理降低为一种非理性活动。二是法律推理是一种具有实践品格的思维活动。三是法律推理是特定主体在法律实践中所进行的思维活动，这里的特定主体并不是专指法官和法学家，而是指法律活动的所有参加者，诸如：法官、律师、陪审团、法学家、普通公民乃至被告等。四是法律推理是具有内在逻辑的思维活动。五是法律推理是一种创造性思维活动，通过推理能够形成新知识。张氏的法律推理观是一种本体论意义上的法律推理观，这种本体论意义上的法律推理观，虽然有助于建立法律推理的理论知识体系，但无助于法律推理问题研究的深化和细化。

尚有可言，张氏不仅泛化法律推理的适用范围，而且将法律推理“泛化”至包含其他法律方法，即法律推理是法律适用的全部，法律解释是解释推理、^［4］法律推理具有法律论证的含义，^[5]但是，“这种大而化之的法律推理定义最大的缺陷是令读者费解，即使是专业人士也很难从这种定义中看出法律推理的确切含义。”^［6］

(三)形式推理﹢辩证推理之“泛化”的法律推理观

解兴权《通向正义之路——法律推理的方法论研究》一书，将法律推理界定为“特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。它既是一种法律思维活动，又是一种应受法律规制或调整的法律行为，是特定法律工作者的一项法定义务。”^[7]解氏对此所作的解释是：利用“相关材料”构成法律理由是法律推理的基础；法律推理是逻辑推导和经验论证相结合的过程，前者保证法律推理的形式合理性，后者保证法律推理的实质合理性，也就是说法律推理包括形式推理和辩证推理两个方面；法律推理是特定的法律工作者的权威性证成方法，这里特定的法律工作者主要指法官和法学家，而且尤指法官；法律推理是一种证成过程或证成方法。在笔者看来：将法律推理的大前提表述为“相关材料”无疑释放了传统形式推理的机械性和僵化性；将法律推理的主体限定为法官和法学家，而且尤指法官，突出了法律推理的权威性和效力性，使法律推理具有了“法律”属性，这两点是值得称道。但也有两点值得商榷：其一，认为法律推理是形式推理和辩证推理的结合，难免有折衷主义的倾向。其二，认为法律推理是一种证成过程或证成方法，难免有法律推理和法律论证不分之嫌。

关于法律推理的特征，解氏指出“法律推理的基本特征除它应当具有的客观性与合理性之外，还应当包括以下几个方面，即法律推理的实践性、循环性、保守性以及不确定性等四个方面。”^[8]对其所说的客观性、合理性、实践性、保守性笔者表示赞同，但对其所讲的法律推理的循环性和不确定性持有异议。在解氏看来，法律推理的循环性是指“法律推理在前提与结论之间、已知与未知之间来回的反复或摆动，结果缺乏明确的单一性、客观性、确定性。”^[9]我们不否认法律推理中前提与结论、已知与未知之间来回的反复与摆动，但这是法律推理各要素之间的互动，最后得出的结论应是确定的（不一定是唯一正确的）。将法律推理前提与结论、已知与未知之间来回的反复或摆动称为法律推理（要素）的互动性比循环性更恰切，也可避免循环性与客观性的对立。法律推理的不确定性是指“由于法律推理的实践性、目的性等特征的影响，使得法律推理含有不确定性因素。”^[10]但法律推理含有不确定性因素与法律推理具有不确定性不是一个问题，含有不确定因素并不意味者经过推理得出不确定的结论，可以说法律推理含有不确定性的因素，但不能说法律推理是不确定的。

修艳玲在《法律推理与利益衡量》一文中，也主张法律推理包括形式法律推理和实质法律推理，并认为形式法律推理是法律推理的常态，一旦推理的前提与结论之间处于一种非常态的关系，就必须进行实质推理，即修氏认为法律推理有常态和非常态之分。而所谓的实质法律推理实际上是利益衡量的过程。^[11]如果将其所说的实质法律推理归于利益衡量（或价值衡量）的法律方法，那么，剩下的法律推理也便只有形式的法律推理，也就是说法律推理仅有常态，而没有非常态。

（四）多视角之“泛化”的法律推理观

张骐《法律推理与法律制度》一书指出：从不同的角度可对法律推理作不同的说明。从法律推理的任务看，其借用史蒂文·J·伯顿的观点，“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”从与其他推理的关系看，法律推理就是推理这种思维活动在法律中的运用，大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。从另一个角度看，法律推理就是讲道理，就是以理服人，此处的“理”，指的是法律理由，包括法律的正式渊源或非正式渊源。就第一个角度而言，若将法律推理视为在法律争辩中运用法律理由的过程，则法律推理与法律争辩便无区分的必要。对第二个角度，张骐指出，法律推理有两种情况：第一种情况，作为解决问题的法律规定比较明确，所以法律推理的一般方式是形式逻辑的推理，包括演绎推理、归纳推理和类比推理；第二种情况，作为解决问题的法律规定不甚明确，这时就要运用实质推理，就是对法律命题的实质内容进行判断和确定的推理。^[12]也就是法律推理包括形式推理和实质推理。在这一视角上，张骐的“多视角法律推理观”与前述“形式推理+辩证推理观”并无二致。其第三个角度，实质上是讲法律推理的功用，但其所讲的法律理由包括法律的正式渊源或非正式渊源无疑也释放了传统形式推理的机械性和僵化性。张氏之“多视角法律推理观”，也有法律推理与法律论证不分之嫌。

（五）法律方法“泛化”的法律推理观

张传新《论法律推理》一文，虽然也将法律推理界定为“特定主体在法律实践过程中，以法律规定和事实材料为前提推导和论证法律结论的过程。”^[13]但同时又认为法律推理是一个复杂的过程，其中包括法律解释、司法归类、法律理由的形成和运用、推理结果的评价和选择等几个方面，因而其所讲的法律推理涵盖了法律解释、法律论证、事实认定（司法归类）、价值衡量（推理结果的评价和选择）等诸种法律方法。张氏也讲法律推理的逻辑性，但其所讲的逻辑性已不再是一般意义上的形式逻辑，而是包括模糊逻辑、辩证逻辑、乃至实践理性等经验逻辑，即包括一切形式和非形式的逻辑。由此，其所讲的法律推理也就成为诸种法律方法的集合体、诸种推理方法的集合体。

二“窄化”的法律推理研究

我国学者在将法律推理“泛化”的同时，也存在着将法律推理“窄化”的倾向。这种“窄化”的法律推理研究主要有两种表现：

（一）审判三段论之法律推理观

王常龙《审判三段论探究》一文指出：“审判三段论是指三段论第一格AAA式在审判判决中的具体运用，是审判判决推理和论证的基本形式。”^[14]在王氏看来，三段论推理有多种形式，如直言三段论、假言三段论或选言三段论等，而且直言三段论也有多种格的有效式，因此仅仅讲审判三段论是“三段论在审判工作中的具体运用”不够明确具体，只有三段论第一格AAA式具有推理的严密性和必然性，最符合审判判决严格、准确、正确的要求，因此，审判三段论是三段论第一格AAA式在审判判决中的具体运用。王氏谈的虽是审判三段论，但在他看来审判三段论就是法律推理，而且只有三段论第一格AAA式才是真正的法律推理。关于三段论，季卫东在《法律解释的真谛》一文中总结道，“传统的法律解释的核心是法律推理，推理的方法是形式逻辑三段论。虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否定法律议论也具有三段论的结构，但是一般认为，既然合乎逻辑是合理性的最低标准，合理性的法律议论理论也没有必要拒绝法律三段论的帮助。实际上，在有关法律议论的新近文献中，人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。”^[15]法律推理要具有确定性，确实离不开逻辑三段论。

（二）法律规范推理之法律推理观

张成敏《文化·法治·法律推理》一文，从文化冲突的视角谈了对法律推理的认识。认为司法三段论（法律推理）是西方近代法治思想所凝结的一个法律推理模式，曾在历史上倍受尊崇，但到了现代成为批判的对象，是因为司法三段论所追求的理想与现实相去甚远，他们批判法律推理是为了摆脱司法三段论长期以来所形成的机械性、僵化性和完美性。而在中国法律逻辑还未站稳脚跟，“法治”还是理想，如果连简单的法律推理，都不能引作工具，过于奢侈的理论又有何为？张氏立足中国现实看法律推理，不盲目崇尚西方对法律推理的批判，是值得称道的。但张氏认为法律推理是法律解释的工具，“法律推理是法解释学工具，是用于文本解释中的一些固定的模式和论证技巧的方法论。”^[16]认为法律推理不是确定大前提之后的方法，而是确定大前提的方法，也就是将法律推理视为法律规范推理。同时张氏对司法三段论（法律推理）也表现出一定的矛盾性：一方面说必须否定司法三段论就是法律推理的说法，必须接受西方的实质推理、辩证推理和实践推理等新说；一方面又讲实质推理、辩证推理这两个概念并没有提供多少逻辑上的解释，他们只是对分析推理的批判，从建设上考虑，它们需要按解释学的框架重新放置，而这样做的结果便是实质推理、辩证推理成为不必要。

王洪《司法判决与法律推理》一书，也认为法律推理是法律规范推理。“司法判决结果的获得，不可避免地经历确认事实、寻找法律、作出判决三个不同的过程，必然要进行事实推理、法律推理和审判推理等三种不同的推论。所谓事实推理（factual inference）,是指确认事实的推论过程；所谓法律推理（legal reasoning）,是指寻找法律的推论过程；所谓审判推理或司法判决推理（judicial reasoning）,是指基于事实推理和法律推理的结果作出判决的推论过程。”^[17]其中法律推理的方法有解释推导、还原推导、演绎与类比推导（演绎推导又包括形式推导、目的推导和价值推导）、辩证推导和衡平推导五种，这五种法律推理方法是根据法律推理的过程或结果所作的划分；而根据法律推理的理由或依据，可以将法律推理分为两大类：形式推导和实质推导。法律的形式推导或形式推理（formal reasoning），亦称法律的逻辑推理，是指基于法律的形式理性或逻辑理性进行的推理，是基于法律规范、法律概念的逻辑性质和逻辑关系进行的推理。法律的实质推理（substantive reasoning ；material inference），是指基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性进行的推理，是基于法律的历史、法律的意图或目的、法律的价值取向、社会习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容而展开的推论。^[18]由于王氏将法律推理视为寻找法律的推论过程，而法律可能不明确、不确定、存在矛盾、存有漏洞、与普遍的社会正义相悖，单靠形式逻辑推理可能寻找不到法律，必须借助实质推理才能寻找到法律，这是作者将法律推理分为形式推理和实质推理的根本所在。可见，王氏讲的形式推理和实质推理与前文提到的“形式推理＋辩证推理”观不同，因为王氏将法律推理视为寻找法律规范的推论过程，而不是法律规范与案件事实相结合得出裁判结论的推理过程。如果我们将其所讲的审判推理视为法律推理，则诚如作者所言，“确认事实的推论过程不完全是逻辑推论的过程，同样地，寻找法律的推论过程也不纯粹是逻辑推论的过程。然而，法官基于事实理由和法律理由得出司法判决结论的过程，却是一个逻辑推论的过程，这个过程完全由逻辑规则支配，完全可以根据逻辑规则来建构。”^[19]

三 其他的法律推理研究

（一）广、狭两义的法律推理观

缪四平《论法律推理的含义与特征》一文，从逻辑学的进路首先分析了法律推理三个有代表性的定义：一是将法律推理视为法律逻辑的同义语；二是法律推理就是法律规范推理；三是法律推理就是形式逻辑在法律中的运用。^[20]在此基础上，缪氏给出了法律推理的广、狭两种定义：广义的法律推理是指“以法律规定为大前提、已确认的案件事实为小前提，综合运用各种具体的逻辑推理，推导出案件的裁决、判处结论的逻辑思维过程。”狭义的法律推理“仅指寻找可资援用的法律规范过程中，由规范推导规范的推理即规范推理。”^[21]在吴玉章看来，狭义的法律推理是指“根据法律的推理”，广义的法律推理，除包括狭义法律推理外，还包括“有关法律的推理”。^[22]在笔者看来，其广义的法律推理就是前述各种通说的法律推理。其狭义的法律推理，就是前述法律规范之法律推理，是“关于法律”的推理，是推理“法律”，而不是“法律”推理。

（二）狭义的法律推理观

雍琦《法律适用中的逻辑》一书，在没有给出广义的法律推理是什么的情况下，直接指出“狭义的法律推理，亦即司法推理，就是法律适用的推理。它是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择、分析法律规范，从而将确认的案件事实归于相应的法律规范并援用相关的法律条款而导出待决案件的裁决、判处结论，并论证其结论可靠、正当和合理的理性思维活动。简言之，法律推理就是以确认的具体案件事实和援用的一般法律条款这两个已知前提，运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动，因而，它是逻辑演绎论证模式与辩护性推理的有机结合。”^[23]但狭义的法律推理就是法律推理吗？那又如何理解作者“但不能由此而认为，法律适用过程中所运用的各种具体推理就是法律推理”^［24］的观点，二者岂不自相矛盾？

（三）法律论证之法律推理观

王晨光《法律推理》一书，认为法律推理是“人们在解决具体法律问题和纠纷的过程中，适用法律规范、查证事实情况和为作出具有说服力的法律结论所进行的合乎逻辑和情理的思维活动。”^[25]“‘法律推理’（Legal Reasoning）这一概念来自西方国家，它也被称为‘法律论述’（Legal Argumentation、Legal Argument）、‘法律论证’（Legal Justification）或‘司法论证’（Judicial Justification）。”^[26]在王氏看来，法律推理与法律论证是不分的。王氏特别强调法律推理的理性，指出理性自罗马法开始经由注释法学、中世纪神学法学、自然法学、规范法学一直到现代大陆法学都受到人们的推崇，尽管后来受到分析实证法学、批判法学、后现代法学以及语言分析法学的批判，但理性一直是西方法律推理的灵魂。^[27]这种在法律推理中坚持理性的立场值得称道。王氏将法律推理限定为“人们在解决具体法律问题和纠纷的过程中”才适用的一种（法律）方法，将规范的法律推理排除在外，无疑是借用或采纳了新分析实证法学派代表人物之一拉兹将法律推理两分的观点：一类是有关法律的推理，即确定什么是可适用的法律规范的推理；一类是根据法律的推理，即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理。但他又讲法律推理是“适用法律规范、查证事实情况和为作出具有说服力的法律结论所进行的合乎逻辑和情理的思维活动”，从而将整个法律适用过程视为法律推理过程，也正因如此，在将法律推理与法律解释区别时，王氏又讲“法律推理的概念要比法律解释的概念广”。^{[28] [v]}

另外，于宁、张文显《法律中实践推理的内涵及其运行》的一文指出“实践推理”是法律推理的上位概念；^[29]郝建设认为法律推理既是司法主体，特别是法官的一种法律思维活动，又是一种司法行为，通过法律推理可以实现司法公正^[30]等，对此及其他相关论述，本文不再一一详述。

    本文对我国学者就法律推理问题的研究进行了述评，难免有妄断、不合作者本意之处，责任皆由笔者承担。同时，评介不是目的，目的是明晰人们对法律推理的认识，对此，笔者将在其它文章中阐释。