目光的往返流盼——法律思维发生的一般过程

2006-01-08 01:21:55 作者：吴晓明 来源：maitian.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

思维是人类精神世界盛开的美丽花朵。——马克思

一 思维以及思维的类型

“思维”（thinking），源于拉丁语tongere。作为一种精神现象和认识活动，思维模式建构的生理基础存在于神经系统、有机体的自我调节机制和特有结构。自巴甫洛夫（И.П. Иван Петрович Павлов.）尝试以试验的方式对这个复杂系统进行研究以来，对思维的探索从未停止，并形成了诸多的理论流派。思维有时被表述成人类认识的高级阶段的活动，有时则被表述成人类的一种高级神经活动，有时被视为一种心理过程，还有时被纳入行为范畴进行讨论。[1][1]思维的定义大体上有三种：（1）思考；（2）理性认识或者理性认识的过程；（2）相对于存在而言，指意识、精神。[2][2]在诸多的解释和定义中，思维与意识、精神、认识、心理、理性等概念交织混杂在一起，在语言表述上，这些概念也经常被互换使用。而在学术语词中，思维是相对于存在、意识相对于物质、心理相对于行为、理性相对于感性而使用的。任何概念皆有自己的学术语境（academic context），在认识论领域，认识涵盖了思维、意识、精神、心理、理性，而在心理学范围，心理包括了认识、思维、意识、精神、理性。思维概念的凸现则主要是在思维学领域，狭义的思维概念是指人的理性活动，广义的思维概念则是指含感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感、意志等观念性、心理性活动在内的一切认识活动和精神现象。[3][3]

在亚里士多德（Aristotle）看来,思维有两种基本形式,即“沉思”(contemplation)和“审慎”(deliberation)。前一种思维可以使人获致对事物的认识,后一种思维可以使人类做出正确的决策,前一种思维体现了人类的理论理性,后一种思维体现了人类的实践理性。人类的日常思维总是由这两种理性同时发生作用的。[4][4]总的来说,思维是人类借助于语言、符号、形象等来运用知识,以达成认识和实践的活动。思维在探寻人们活动领域的规律性的同时,也在实践着某种生活的式样和姿态。这样看来,在思维的内部就一定存在着思维方式和思维方法的分野。[5][5]除了抽象地概念提升以外，对思维亦可依“模拟”和“事物的本性”进行类型化的考量，[6][6]基于类型的同意义性（Gleichsinnigkeit）特点，思维的类型按照发展可以分为感性思维和理性思维；按照思维的机制可以分为形象思维、逻辑思维和灵感思维；按照思维的对象的方式可以分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等。由于类型的不明确性和组成分子的不固定性，思维类型不仅是立体复杂的，而且是开放的，需要实践和理论的不断细化。

二 作为一种思维类型的法律思维

（一）法律思维的独特性

作为思维类型，道德思维进行着伦理的追溯和善恶的评价；政治思维进行着党派的权衡和利益的分配；经济思维进行着效用的计算和收益的比较；法律思维则是在事实和法律之间，在权利和义务之间进行着平衡和考量。前苏联法学家在将法律体系分为动态和静态两个分支时，曾明确提出过法律思维的概念，法律思维和法的创制以及法的实现一起构成动态法律体系的三个不同组成部分，法律思维是指法律意识和法律文化的统一，它是法律发展的一种影响因素，高水平的法律意识和法律文化是法律体系功能有效实现的条件，是当代法律思想创立和发展的前提。[7][7]显然，这样的定义过于意识形态化，不免流于形式和空泛的说教。作为一种思维类型的存在，法律思维是指用以法律职业相关的、用法律职业的视角去观察分析法律问题的一种思维，这种思维作横向的（horizontal）考察，区别于道德、经济、政治等思维，其特点包括：以权利义务分析为线索、强调普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序公正优于实体公正、理由优先于结论；[8][8]规范性、追寻客观效果性、讲求逻辑性、经验性、讲求微观分析和司法视角的知识型思维。[9][9]贺卫方教授将法律思维的特点概括为：第一，法律家运用法律的理性途径和方式实现正义；第二，法律家注重程序的意义；第三，注重事实问题与法律问题的区分；第四，时刻注意司法标准的统一性。[10][10]各种概括虽语路不一，但却殊途同归于法律思维的独特性，这样的一种下定义、找特征的进路也是中国法学或者是法理学长期所遵循的宏观叙事模式的体现，这种模式对于总体把握法律思维的大致外观不无裨益，但却终究还是停留在侃侃而谈、泛泛而论的程度，本文以下的论述试图在一定程度上摆脱这种模式，从微观上、从法律思维发生的一般过程去诠释法律思维的独特性。[11][11]

（二）法律思维的可通约性

哲学认识论和思维学意义上的主体之所以成为主体有两个条件：“第一，主体不能与客体分开的时候，主体绝不能独立出现；第二，主体不固有主观性，便不成其为主体。人要作为主体而同客体相区分开来，必须具有自我意识。”[12][12] 法律思维主体带着自我意识，在面对法律问题时总是带有个人的嗜好、习性、直觉、偏好甚至偏见等主观性、非理性的思维品性，法律思维不完全是、有时甚至完全不是形式逻辑的思维，更多地体现法律思维主体独特的价值观和世界观，所谓价值无涉（value-free）只是书斋里的玄谈，另一方面，法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为他们的运作凭靠的乃是地方性知识（local knowledge），[13][13]因此法律思维的主体性和主体间性是不可避免的，当每一个法律思维主体带着“固有的本能、传统的信仰、后天的信念”（卡多佐语）进行主体化思维时，是否还具有一般性？或者说法律思维是否还具有可通约的一般性？还能否在一般的意义上谈论法律思维发生的过程？

由于法律思维主体作为社会人生活在复杂的社会生活中，各种因素的合力使得法律思维主体的社会性得以存在，制度性知识的掌握使得技术性知识拥有者的个体在克服了必要的交易成本后能够顺畅地“沟通”“商谈”，作为法律思维的一般性存在的一个重要性制度性前提和制度性知识展开的平台是在“沟通”、“商谈”过程中形成的法律共同体（legal community）。“科学共同体是由一些学有专长的实际工作者所组成。他们由他们所受教育和训练中的共同因素结合在一起，他们自认为也被人认为专门探索一些共同的目标，也包括培养自己的接班人，这种共同体具有这样一些特点：内部交流比较充分，专业方面的看法也比较一致。同一共同体成员在很大程度上吸收同样的文献，引出类似的教训。不同的共同体成员总是注意不同的问题，所以超出集团范围进行业务交流就很困难，常常引起误会，勉强进行还会造成严重分歧。”[14][14] 法律人由实践形成了一个“解释共同体”，[15][15] “这个共同体具有公认的声望，声望助长了权势，权势的正当运用又愈发提高了声望，故足以回应社会对法治与正义的期待，更进而推进法治意识在社会中的传播，并提高整个社会的现代化程度”。[16][16] “法律共同体成员之间的普遍共识点成为法律惯例，这些惯例的当事人最主要的是法官和律师，在正常情况下还有立法者，执法或管理人员，有时还有其他一些人。惯例便是由他们的习惯和偏好所组成的，习惯就是一些人们过去形成的解决法律问题的方法。偏好则是在未来可能案件中他们所具有的同意该法律结论的倾向。”[17][17]法律职业共同体的存在使得法律思维的独特性有了制度性的支撑，议员、法官、律师和法学家等法律职业者所依循的思维方式在这个共同体内获得了可以通约的一般性。此外，还有一些制度性的前提也保证了这种思维方式在这个范围内的普适化，例如审级制度的设立就使得法律知识的地方性可以在一定程度上被合理化，最高法院对于重大的案件保有最终的决定，发生在新疆的重大案件和发生的海南的重大案件会通过上诉获得相对一致的判断，同样，高级法院在一个省的范围、中级法院在一个地级市范围也起到类似的作用，这样的制度性设置还包括统一的立法制度、判决理由的载明制度，行政决定的公开制度。因此，法律思维在思维方式的层面便体现了法律相对于其他社会制度和现象的特殊性，反映了法律自身运作的文化积习和性格。法律思维,毋宁说是法律性格。这样的性格决定了这样的思维方式;而这样的思维方式亦在强化、塑造这样的法律性格。法律的成长因而有了自身的脉络,它依赖于法律事实(而不是原始事实),依赖于法律逻辑(而不是一般逻辑),依赖于法律经验(而不是日常经验)。无论如何,它总是在法律的制度框架内跳动它受束缚于此,但也受益和开阔视野于斯。[18][18]

（三）法律思维的类型

经过横向的比较考察后，抽象化的提炼使得法律思维的独特性得以彰显，如果对法律思维作一个横断面纵向的(vertical)考察，会发现法律思维主体的多元使得法律思维具有较多的类型。从静态应然的角度看，立法者的法律思维是在立法过程中展开的，进行着各种利益诉求的平衡，在法的安定性(legal certainty)和灵活性之间寻求恰当的平衡点，法律思维具有一定的公共性和政治性；执法者的法律思维在行政过程中展开，[19][19]不但对法律而且对政策进行依寻，且思维多具有单方意志性；司法者的思维在司法过程中强调忠于事实和法律，定纷止争，客观中立；法律服务机构中的律师的法律思维为了维护当事人的权益具有强烈的利益倾向性；法律教育与研究机构中的学者以传授研究法律为己任，用冷静、谦抑的视角打量着世间的纷扰纠葛，追求真理，思维具有学术性；普通民众在日常生活中的法律思维更多地具有自发性和利己性的特点；从动态的角度看，以上各种法律思维互相作用，互相影响，构成法律思维的动态体系：

法不只是评价性的规范，它也将是有实效的力量……一个超国家的法要想变得有实效就不应该高悬于我们之上价值的天空，它必须获得尘世的、社会学的形态，而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。[20][20]

在美国,几乎所有的政治问题迟早都要变为司法问题。因此,所有的党派在它的日常论战中,都要借用司法的概念和语言……司法的语言差不成了普通语言;法学家精神本来产生于学校和法院,但已逐渐走出学校和法院的大墙,扩展到整个社会,深入到最低阶层,使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。[21][21]

在现实社会中，司法的中立判断角色使得自己经常处于社会矛盾和冲突的中心，它所处理的事项扭结着社会政治的、经济的、文化的、道德的复杂关系和利益，加之司法最终解决原则在各个法治国家的普遍确立，司法过程中的法律思维成了各种法律思维的交节点，因此，本文将主要在司法领域中考察法律思维发生的一般过程。

三  法律思维发生的一般过程

（一）法律思维客体的形成

客体一词源于拉丁语objicio,意思是扔在前面，置于对面，拉丁语objectum和英语object同指“对象”、“客体”，从语意上客体和对象的意义相通。客体之所以成为客体有两个条件，一是独立于主体的认识活动，同时又置于主体的对面，成为主体思维活动所指向的对象；二是纳入主体的思维活动，被思维加工后成为似乎是主体一部分的观念对象。“客体以存在为基础……，存在的东西转化为认识对象，从而得到客体的性质，在很多情况下是由实践促成的。”[22][22]本体论意义上的客观事物在没有进入法律思维主体视野之前的存在是客观的，但只是处于可能被法律思维主体思维的地位，在认识论和思维学意义上，只是可能的法律思维客体，可能的法律思维客体经法律实践的参与和法律程序的启动进入了法律思维主体的思维才能成为现实的法律思维客体，现实的法律思维客体包括事实性材料和规范性材料，事实性材料是有关事实发生状态的材料，侧重于实然的描述，规范性材料包括法律原则和法律规则，侧重于应然的规范，法律思维的现实客体正是事实性材料和规范性材料的统一。

一般来说，法律思维主体最先接触到的是大量零散的、孤立的、庞杂的生活性自然事实，这些自然事实通常包括时间、地点、人物、行为、动机，有时甚至包括场景的布设，自然事实为法律思维主体所感知的途径既可能是直接的呈现，如案发现场的痕迹、有关书面记载等等，也可能是间接的呈现，如有关当事人或证人的回忆，但自然事实在被法律思维主体感知时都已经处于过去完成时态，而不是现在进行时态，从这个意义上说，自然事实不可能是真实地再现，而只能是推理中的呈现。法律思维主体在感知到大量已然凌乱繁芜的自然事实的同时也在思维中搜寻与之相关的规范性材料，并用相关的规范性材料对已然事实进行模糊和初步的评价。规范性材料对自然事实的作用表现在两个方面：首先法律思维会将大量非法律事实和法律事实中的非法律因素祛除；嗣之，规范性材料对自然事实的作用还表现在将纯自然事实建构成为法律性的事实。例如我们所熟知的发生在河南郑州的张金柱案，[23][23]大众和媒体可能去张扬那些催人泪下的细节，而法律思维所关注的仅仅是细节掩盖下的法律相关事实。在张金柱案中，事后有关目击证人回忆张所驾驶的是一辆白色“佳美”轿车，车牌号为豫A54010,被撞的小孩好像是个男孩，小孩被撞倒后曾在地上向一个中年妇女求救，在进入司法考量时，这些事实基本上属于非法律事实和法律事实中的非法律因素被排除，这是上述规范性材料对自然事实的第一个作用。接着，张金柱驾车撞人这一纯自然性事实在法律思维中开始被建构，这一自然事实可以被建构为民法上的侵权行为，行政法上的违章驾驶，刑法上的交通肇事或者故意伤害等法律思维的客体。在这个思维阶段，法律思维主体具有认识的主体性，即康德（Kant）所说的某种“先验的范畴”、“先验的图形”的作用，[24][24] 这种“先验的图形”是法律思维主体在长期的法律实践中形成的一种法律思维结构，是在法律思维过程中同化思维对象形成思维客体的观念框架。“一种制度下的法官和律师需要把一种特殊的法律规范当作像道德那样的生活环境来加以接受，他们作为该制度的一分子，必须接受既定的规范。”“他们必须假定制度的存在，以及他们所处理的现实生活事件和他们的官方反应都有为制度所指令的特殊意义。他们同竞赛的参加者类似，为了进行竞赛，就必须做出竞赛存在的假定，并假定在竞赛的游戏中包含着秘密的意义。”[25][25]法律思维主体的思维环境和假定主要表现为大量的规范性材料，但这些规范性材料在这一阶段主要表现为笼统的和抽象的，因此当已然事实进入主体的法律思维中时运用规范性材料对已然事实的上述两个作用是一种初步和模糊的评价，但正是由于这种作用，法律思维的现实客体才得以形成，法律思维现实客体的形成也使得法律职业共同体的内部交流成本降低，一个显而易见的生活实例便是一个不懂法律的老太太要用几个小时向律师叙述一些事实，可能这个律师向法官陈述这些事实事可能会使用无因管理、不当得利、行政主体、犯罪中止等等法律概念，而陈述过程只需要十几分钟，法律思维现实客体在感受和建构的过程中形成，法律思维在此基础上进一步展开。

（二）法律思维客体的重构

法律思维客体的形成仅仅为法律思维的展开提供了必要的素材，法律思维还必须在此基础上对思维客体进行重构，以形成有关的裁判事实。所谓裁判事实就是指通过法定程序并依据证据规则的指引，对案件设计的客观事实所作的一种认定或推定。但自然性的客观事实属于已然事实，人们不可能重现过去，正如人们不可能两次踏进同一条河流一样，因此裁判事实是相对的客观事实；另一方面，法律规范中假定部分预设的规范事实是抽象的、盖然的、形式化的，是一种先在的作为制度的规范事实，而裁判事实只是一种被先在的事实所规制的事实，因此裁判事实又是一种相对的规范事实。具有相对客观性和相对规范性的裁判事实的形成要求法律思维必须对事实性材料和规范性材料所构成的客体进行重构，一方面，必须将客观事实抽象化、概括化、规范化；另一方面，必须将规范事实具体化、情境化、客观化。“案件与规范是方法过程的原材料，未经加工，它们不可以相互归类，因为它们处在不同层面的范畴中，规范属于抽象性－普遍性上定义之应然，具有未终了的诸多事实的案件，则属于杂乱无章的无定形之实然。只有在用经验来丰富规范，用规范性来丰富案件之后，其方式为它们相互适应，并应对这种适应通过论证来加以说明，归序方为可能。”[26][26] 在这一过程中，法律思维总是小心翼翼地“目光在大前提和生活事实间流盼”（Hin- und Herwandern des Blicks zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt），[27][27]形成事实与规范恰当的均衡点，形成客体重构后的裁判事实。

法律思维客体重构的过程是一个将法律研究和事实研究结合起来的过程。“法律决定哪些事实是相关的，而同时，事实又决定哪些法律是相关的。这样你就应该按如下步骤来开始：（1）收集事实，缩小法律研究的范围；（2）进行初步的法律研究；（3）根据该研究收集更多的事实；（4）根据这些事实再作进一步的法律研究，等等。”[28][28]

在重构的过程中，理想状态的过程应当是对于已然客观事实的规范化和对于规范事实的具体化能够很快找到均衡点，在这个过程法律思维所遇到的第一个困难在于事实形成的困难，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”[29][29] 司法过程中对于事实真相的追求会受到人类认识能力和社会所愿意支付成本的限制，解决这个问题只能依赖于法律思维中的形式理性，亦即一种证据规则内化的思维方式。在刑事法律思维中会按照排除合理怀疑的规则来思考有关证据的相关性，如在一起杀人案件中，收集到的事实包括A.甲写给被害人的恐吓信，B.甲在10年以前曾采用过与本案相同的手段实施过杀人行为（未遂，被判过刑），C.甲吃、喝、嫖、赌，道德品质败坏，D.甲的情妇证明，在本案的作案时间中，甲曾与她一起在某电影院看电影，电影的名字是《泰坦尼克号》。[30][30]以上事实按照排除合理怀疑的形式规则的思维，B和C不具有相关性而被排除，A和D将成为有关法律事实进入下一个思维步骤。在民事法律思维中法律思维则按照盖然性优势的方式展开，理解了这点，我们就可以理解为什么在轰动一时的辛普森案件中，那个带血的手套会成为合理的怀疑而使辛普森被免于归罪，而其它的优势证据却又将他陷于民事诉讼的败诉地位。在这个过程中，法律思维所遇到的第二个困难来源于对于规范查找的困难和规范漏洞填补的困难，前者主要是指在法律规定相对完善的情况下适用的困难，如某医院向电信公司申请120号码被拒，[31][31]究竟是适用民事法律规范还是行政法律规范；后者主要是指在法律规定相对不完善的情况下如何“找法”的困难，[32][32]包括狭义的法律漏洞和法律冲突，对于法律漏洞，法解释学提供了语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释等方法。[33][33]对于法律（广义）不同位阶的冲突，如收容审查办法和《中华人民共和国宪法》（1982）的冲突，适用低位阶的法律服从高位阶的法律的解决方法；对于同位阶的冲突，如民法通则第58条和合同法第54条之间关于乘人之危的双方民事法律行为效力的规定的冲突，依照特别法优于一般法的解决方法。法律规范“文义射程”（Möglicher Wortsinn）不足需要法律思维运用有关方法进行漏洞填补和冲突协调，[34][34]语言的“开放结构”（open texture）需要法律思维对有关文义进行解释和诠释，[35][35]两者都渗透着法律思维主体个人的价值倾向。通过努力，法律规范的欠缺在主体意义上会被弥补并会被具体化。

在法律思维客体重构的过程中所遇到的两个困难的解决有时候是互动的，宪政分权原则之下的法官只能或者至少名义上只能在既有的法律框架内去寻求规范依据，但由于上述法律规范的欠缺，法官在无法运用有关规范冲突解决方法解决这种冲突或者当既有的法律规范对相关事实没有规定时，法官的一个不坏的选择就是去“剪裁事实”，[36][36]例如当法官适用过错责任去裁断一个案件会感到明显不公而又无法去改变既有法律的时候，可以在对事实的重构过程中提高当事人的注意义务，这在实质上起到了和适用严格责任相同或者相近的效果，这个例子也是严格责任最初发展的一个路径。瑞士民法典（1907）第1条规定；“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或精神之内的所有事物。在缺乏可适用的法条时，法官应根据习惯法，并且在缺乏习惯时依据若法官是立法者将会制定的规则来宣告判决。然而，法官应从得到学者的学说和法院的法理——学说和法理——验证并受到尊重的解决办法中汲取自己的启示。”[37][37]这一条规定长期以来一直被认为是赋予“法官造法”权力的经典立法表述，但是令人奇怪的是1907年以来从未有一位瑞士法官引用这一规定来宣布自己的造法，这固然是法官恪守权力分立保守谨慎的结果，但果真瑞士民法典将生活规制得这么好以至近一百年所有的案件都可以找到规范吗？当然，由于人类理性的有限，这是不可能的。一个合理的解释只能是，近一百年来，瑞士法官一直在对事实进行着精心的剪裁，以使自己的每一个判决都显得是有着既有制定法的根据。“在当代中国特别是基层的司法中，……有许多社会行动无法简单得落入现有的法律理论体系。因此，中国初审司法的一个很重要的特点就是要将这些民间的不规则的行动尽量用移植过来的那些法律概念和概念系统包装起来，使它们能在这个合法的概念体系中找到自己的家园。……中国法官，特别是基层法官在处理事实争议时的重要任务之一就是要在现有的制定法概念体系中为这些带刺的事实安排一个甚至挤出一个合适的位置。”[38][38]形式理性地“以事实为依据”，以此来探求裁判事实的客观性，规范解释地“以法律为准绳”，并在此过程中形成事实和规范的良性互动，以此来探讨事实的规范性，法律思维的客体会被重构形成裁判事实。

（三）法律思维结论的产生

法律思维经过对客体的重构，形成了裁判事实，具备了形成结论的小前提，而在形成裁判事实的过程中，法律规范的呈现已经不是像法律思维客体形成阶段时那么模糊和抽象，而是更为清晰和具体，形成得出结论的大前提，于是按照三段论的模式，结论会自然产生。这是典型的得出法律思维结论的三段论的推论模式(Syllogistische Schluss -modell)，即先客观中立地去判断事实形成小前提，再价值无涉地去寻找规范形成大前提，然后以逻辑推论的方式形成结论。但正如考夫曼（A.Kaufmann）教授所言“理论并不会使现实消失。法律适用不只而且主要也不是一种三段论法，这是众所周知的事。时至今日，仍然主张包摄信条的人，就像今天的吸烟者一样：他们虽然仍如此行，但对他们而言却不再是如此舒服的事了。”[39][39]对于三段论模式批评的理论来源在于休谟（D . Hume）提出的事实和价值两分的“休谟法则”，认为事实是事实，规范是规范，二者分属不同领域，前者为外在的、客观的实在，可感觉，可测度，人们在此领域要回答的是“真”或“假”的问题，对此问题的回答形成知识。后者为内在的、主观的评价，可体验，可领悟，人们在此领域要回答的是“对”或“错”、“公正”或“不公”的问题，对此问题的回答是意见，因此，事实与规范不可相互推导。凯尔森（H.Kelsen）进一步论述了规范和事实的区别，指出“规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。……这种意义不同于我们说一个人实际在一定方式下的行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”[40][40]霍姆斯（Holmes）大法官索性认为“法律的生命不是逻辑，而是经验”，将对三段论推论的否定推向极至。[41][41]难道规范和事实之间真的是对立分明、难以越界吗？考夫曼教授提出了“意义关系中的同一性”[42][42]来统一这种分立，考夫曼的这种关于应然和实然关系的一元方法论的提出意在提出一个替代推论模式即等置模式(Gleichsetzeungsmodell)，[43][43]但在本文的语境中，这种模式其实是提供了三段论推论的新的逻辑起点，在这个意义上，三段论推论模式是一种新生，在此基础上，法律思维的结论得以产生。

事实上，法律思维的过程并非是那么简单。心理学的一些研究表明，判断过程很少是从由此得出结论的一个前提开始的，相反地，它一般是从一个模糊地形成的结论开始的，即从这样一个结论出发，然后试图找到将证明这一结论的前提。如果他找不到使自己满意的论据，从而无法把结论和他认为可以接受的前提联系起来，他就会放弃这一结论而另找其它结论，从而开始新一轮的论证。法律思维过程一般也是遵循这一路径的，可能在法律思维客体形成的阶段，法律思维主体就已经有了一个隐隐约约的结论，而在客体的重构阶段，会经历多次为结论寻找理由的过程，即为判断寻求相关的事实性材料和规范性材料，从这个意义上讲法律思维结论的形成会是提前的，哈奇逊将这种过程描述成“等待着原因，等待着感觉、预感——那直觉的闪现，在疑问与判决的连接处迸发的火花照亮了司法双脚所跋涉的最黑暗的路途”，[44][44]这似乎在顺序上颠覆了本文前述的一般过程，但是，借助罗尔斯（J.Rawls）所描述的“反思性平衡”（reflective equilibrium）原理来解释，[45][45]就会发现法律思维所预设的一个个结论必须得到事实性材料和规范性材料的佐证，而且一个个结论之间必须互为强化，从这个意义上说，法律思维的结论只可能在最终产生，而前述的一个个结论只是预设的判断而并非是结论本身。而且，不管思维过程如何复杂，法律思维结论的最终表述也只可能是按照三段论的模式进行，从这个意义上说，法律思维的结论只可能是在法律思维客体形成并被重构之后才最终形成的。

法律思维是在法律思维主体大脑中进行的，但是法律思维并非是可以完全个体化的，而是相互进行的。法律思维得出结论后一般会以口头或者书面的方式加以外化形成有关学说或者规范性文件，而这些结论的输出往往会引起其它思维主体的反馈，这些反馈在最终阶段可能会表现为对于学说的批判或者对于辩护意见的否定，最激烈的反馈可能就是对于判决不满进行的上诉。法律思维主体会自觉不自觉地、自愿不自愿地对这些反馈进行吸纳以修正、强化或者改变既有的思维结构，有时候一些反馈会使法律思维主体开始新一轮的法律思维过程，法律思维对于反馈的吸纳可能会在法律思维客体形成或者法律客体重构阶段，但由于法治的程序性和自主性以及司法的独立性，法律思维对反馈的吸纳只能在法律思维结论形成后进行，但在一定意义上说，每一次法律思维结论的产生都是建筑在前次对反馈吸纳的基础上的。

四 结  语

在行将结束本文写作的时候，不禁想起卡多佐法官（Judge Cardozo）对于法律思维中法哲学作用的精辟论说：

在每一个具有普遍性问题的判决中，其实都隐含着有关发的起源与目的的哲学，担任最后裁决者的哲学，无论它多么隐蔽。它接受一些观点，修正一些观点，摒弃一些观点，但它依然故我，履行着终审法庭的职能。这种哲学经常缺少连贯性，像东拼西凑的东西。它进或沿着另一条路线撤退。而法官却时时意识到是哲学在逼迫他前行或者拖他的后腿。它的权威性并不是总能得到臣民的尊重。无论法官还是律师，无论他们是沿着一条路线前行到哪里，如果躲不开复仇女神，那就要去尽量去理解她。[46][46]

一个多世纪以前，伟大的潘德克顿学派曾经有一个伟大的梦想：法律思维能成为一个“自动售货”的过程，一边投入事实和法律，另一边就产生出判决。波斯纳嘲笑这种僵化的实证主义观点说，即使在成文法体系中，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅，保持着原汁原味；弗里德曼干脆将法律思维看成是“黑箱中的加工”，无法看透。事实上，法律思维是法律人在既定的法律思维结构中将可能的思维客体变为现实的思维客体并将后者重构为裁判事实并最终形成结论和对反馈进行吸纳的过程，在这个过程中，法律人谦抑、持正地平衡在客观性和规范性之间，穿行在事实和法律之间，去寻究法律的微言大义，去探求世间的沧桑正道。

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[1]参见林喆：《法律思维学导论》，济南：山东人民出版社，2000，43－47。

[2]《辞海》（缩印本），辞海编辑委员会编，上海辞书出版社，1980，1676。

[3]林喆书，49。

[4]张恩宏：《思维与思维方式》，哈尔滨：黑龙江科学技术出版社，1987，2。

[5] 谌洪果：《法律思维:一种思维方式上的检讨》，《法律科学》2003（2）。

[6]参见林立：《法学方法论和德沃金》，北京：中国政法大学出版社，2002，124－141。

[7]曾明奇、徐晓晴：《苏联法学界关于法学理论的新思维》，《外国法学研究》1988（2）。

[8]参见郑成良：《法律思维是一种职业的思考方式》，载葛洪义编：《法律方法与法律思维（第1辑）》，北京：中国政法大学出版社，2002，36－40。

[9]参见谢晖：《法律思维特征之我见》，载《法律方法与法律思维（第1辑）》，41－45。

[10]贺卫方：《“外来和尚”与中国法官》， 载《中国大学学术讲演录》，南宁：广西师范大学出版社，2001。

[11]2002年8月24日至29日在兰州召开的第二界全国“法律方法与法律思维”专题研讨会讨论了八个主题：一、法律思维的理论和实践问题；二、法律方法的一般理论；三、法律思维与法律语言；四、法律推理的一般理论；五、法律推理中的实践推理；六、司法判决与司法文书中的法律方法；七、法律争议解决过程中的法律方法；八、法律职业、法律方法与司法改革（葛洪义编：《法律方法与法律思维（第2辑）》，北京：中国政法大学出版社，2002，351－358），这在一定程度上反映了法学界的法律思维的研究渐趋微观化。

[12]舒炜光：《科学认识论的总体设计》，长春：吉林人民出版社，1993，178。

[13]吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1998，73。

[14]托马斯·库恩著：《必要的张力》，纪树立等译，福州：福建人民出版社，1981，292。

[15]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994，257－258。

[16]贺卫方：《司法的理念和制度》，北京：中国政法大学出版社，1998，8。

[17]史蒂文﹒J﹒伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，北京：中国政法大学出版社1998，113。

[18]谌洪果文。

[19]本文采用狭义执法的概念，是从实质角度对执法概念的采用。

[20]古斯塔夫·拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2001，8。

[21]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，北京：商务印书馆，1997，310－311。

[22]舒炜光书，190。

[23]关于该案的详情参见《推动司法进程的事件》，《三联生活周刊》258（2003/09/22/）。

[24]夏甄陶等编：《思维世界导论—关于思维的认识论考察》，北京：中国人民大学出版社，1992，203－204。

[25]波斯纳书，257。

[26][考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002，18。

[27]Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 1943, 3.Aufl. 1963, S.15.

[28]伯顿书，167－168。

[29]吉尔兹文，80。

[30]该例选自2003年全国第二界司法考试卷（二）第53题。

[31]详见2002年全国首界司法考试卷（四），案例。

[32]关于这点法律解释学已经论述得较为详细，因此本文不想展开，详文参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001，290－404；陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：中国政法大学出版社，1998，3－29。

[33]参见郭燕：《法律解释》，载刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，北京：中国政法大学出版社1999，215－216。

[34]参见林立书，90。

[35]参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996，124－132。

[36]参见强世功：《乡村社会的司法实践：知识、技术与权力》，《战略与管理》1997（4）。

[37]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998，87－88。

[38] 苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2000，211。

[39]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版公司，2000，54。

[40]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996，39。

[41]国内学者对三段论推论的批评亦有不少，如朱庆育认为私法自治要求法律效果直接根据法律行为而不是法律规范的大前提发生，否定了司法三段论为私法推理的模式，参见朱庆育：《私法推理的典型思维：从司法三段论到意思表示解释理论》，载郑永流编：《法哲学与法社会学论丛(五)》，北京：中国政法大学出版社2002，44－45。

[42]波斯纳书，184。

[43]关于等置模式的详释参见考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，184。

[44]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，北京：华夏出版社，2000，29。

[45]罗尔斯在论述“原始状态和证明”这一论题的时候提出了“反思性平衡”这一原理，关于该原理的详释参见罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988，17－18。