《法治及其本土资源》序

2006-01-13 18:07:34 作者：赵晓力 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　我把苏力的这本文集看作是提升中国法学的学术声誉的诸多努力之一。在此前提下，我将回答苏力在“自序”中提出的、其实是当下中国每个学术人都不得不面对的一个问题：什么是你——苏力的贡献。　

　　我认为，苏力在本文集中最重要的贡献便是对盛行的法制建设的“现代化方案”的反思和挑战。这种“现代化方案”的一个近期表述便是“市场经济就是法制经济”，其意旨乃是“主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展”，而现代的法律体系又只能取自经济发达的国家和地区，故这种现代化方案又往往是一个“法律移植”的方案（参见本集中《变法，法治及本土资源》一文）。　

　　然而，移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现，只是，对这一发现的富有观察力的理论分梳尚不多见。常见的作法是把“现代法制”看作是一个有待于明天实现的理想，而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何地现实——从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境。苏力的做法与此不同。他运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点， 把这两种制度或观念的差别转化为两种知识的差别；而在知识上，我们很难判断其优劣高低。　

　　法制建设的现代化论者却倾向于对这两种知识之间的平面化差异进行时序化处理，他们将一种知识理想化、普适化，使其处于另一种知识的“必经之路”上，从而建立起一种知识的等级秩序。而正是这种观念导致他们对一些有价值的东西的无视和轻易抛弃。　

　　秉承福柯在《什么是启蒙》 中对“现代”神话的解析，苏力认为并非所有的人都生活于或即将生活于同样的“现代”，“许多人实际上是生活在不同世界中。人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。”（参见本集中《后现代思潮与中国法学和法制》一文）生活在不同世界的人们需要的是互相理解和沟道，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。　

　　拿苏力所着力分析的电影《秋菊打官司》为例。秋菊和她的乡亲们所分享的关于什么是正义、什么才算合理的看法便明显与正式的司法机关所奉行的那套认识不同（当然他们各自在内部也存在差异），但可惜的是我们在电影中（或现实中）却很少看到后者对前者的同情式理解。一个法制的现代化论者会赞赏秋菊顽强地诉诸一级级司法机关的举动，因为它可能“反映了中国农民权利意识的觉醒”，却很少能体会到这举动背后的无数屈辱和辛酸；一个法制的现代化论者会沾沾自喜于影片所叙述的法律终于得到乡亲们所期待的，他们也很少能意识到秋菊所执着讨要的那个古怪的“说法”，并不是现代法制的救济工具箱所能提供的。（参见本集中《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文）　

　　这些“错位”本身，已在“现代法制”的“普适性”上打开了一条裂缝，已经说明它所理解的正义和理性也并非是大写的，是诸多理解中的一种，是有人称的，而不是什么四海皆准的“上帝观点”。但是，法制的现代化论者缺乏的恰恰是这样一种反思，他们希望的是把事事都纳入“法治轨道”——在我写这篇序言的时候，“市场经济就是法制经济”的口号甫歇，“依法治国”的呼声又铺天盖地而来。　

　　然而问题是并非所有的人都甘于在这张“普罗克拉斯提斯床”上忍受剪裁。中国社会生活中层出不穷的私了现象正说明人们对这种强把多元统一为一元的做法的逃避（参见本集中“法律规避与法律多元”一文）。苏力正确地指出，所谓私了并不是不知法（国家正式法），而正是在知法后对国家正式法的规避；规避至少对于当事人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反，等等。从这些分析我们体会到，国家法和民间法在文化上的阻隔，最终将伤害到国家法的实施，因为反复的、经常的规避很有可能常规化，从而形成与正式法相抗衡的亚文化。正是基于这一点，苏力在《再论法律规避》一文中强调：“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”，并对法学家“沟通国家制定法和民间法”、“打破这种文化的阻隔”寄予厚望。在阅读这些文字时，我们已经隐约感觉到，苏力在对法制的现代化方案及其理论进行反思的同时，已注意到法学家自身的角色转换。　

　　然而，正是在这儿我们看到了苏力自身的矛盾。在《后现代思潮与中国法学和法制》一文中，苏力清醒地意识到“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，并指出不能把法学研究和当下的法制建设过于紧密地联系在一起。但是，在本集中的部分文章里，关于法制的理论陈述和政策建言却不加区分地同炉治之，使人明显地感觉到一种逻辑上和风格上的断裂。比如从法律多元化的理论并不能直接推出“国家法律必须保持一定的震撼力和权威性”（页58）这样的观点，而利用本土资源推进法治的建议也和对传统进行创造性转化的典型现代化话语在立场上无法区分开来。这里，苏力本人所陈述的他那种“既出世又入世”的为人为学的品格已经不经意地流露于纸面上了。　

　　当然，持法律多元和相对主义的观点，并不意味着我们要象现代化论者把自己打扮成普适的一样，也把自己装扮成无偏的。但是，理论的品格却要求我们把自己作为学者和公民的身份分开——这也是提升中国法学品位的题中应有之意。从苏力这里我意识到，我们不仅需要对中国法制建设的进程及其理论进行反思，反思还必须及于我们自身；我们需要的是在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我。