法律制度移植与中国本土性问题批判与再反思

2006-01-14 19:52:44 作者：黎四奇 来源：中国法理网 浏览次数：0 网友评论 0 条

自近代“戊戌变法”以来，当代中国人又进行了一次更猛烈的变法运动，这场运动的核心在于以“法治”为基础实现国人的强国富民之梦，其方式是西方法律制度与思想的移植与借鉴。这是当代中国实现法治化国家，振兴民族与国家的一种新的法学思维，或者说是当代中国法律体系构建中的、一种附带有实用主义哲学的规则供给理念。然而，在这场变法运动中，有些问题依然使有责任感的学者们寝食难安。这些问题主要体现在如下几个方面：为什么要进行法律移植？法律移植的基础是什么？如何协调传统的马克思主义法学与现代法学之间的关系？是否保留我们的传统？及如何保留等？虽然诸多学者对此进行了研究与讨论，但许多只是提出了问题，却没有给出答案，如中国的本土性是什么？如何正视法治与传统等？如何看待当前回流的国学研究？这些问题都值得我们对法律移植与所谓的本土性进行批判性的检讨与反思。

一、为什么要移植及其目标

可能众多学者认为这是一个根本不用解答的问题，因为答案太简单了，即中国缺乏法治的传统。笔者认为在所谓的国学大有回流之势的今天，这样的回答不免过于简单与肤浅。西方法律制度的移植不仅与已内化入我们骨子里的儒家思想及长期的封建制度有关，而且也与我们早期的所引进的前苏联式法制不与关联。

（一）儒家思想的负影响

自西汉“罢黜百家、独家儒术”以来，在古、近代史上勤劳的中国人便再也没有了思想，中华民族肥沃的土壤上便再也没有出现先秦时期的思想家。现今当我们在大学课堂上兜售柏拉图、亚里斯多德等哲人的思想与学说时，心中的悲愤是强烈的，因为中国古、近代思想家的缺位导致我们在探讨法哲学时常常忘却了先秦时期充满睿智的先人。对此，梁启超在其《中国法理学发达史论》一书中指出：“法治主义起于春秋中叶，逮战国而大盛。”为何法治思想盛于战国而衰于后世？梁启超认为是受名为礼治、德治，实为人治的儒学所累。尽管在中国二千余年的历史中，单一式的儒家文化在其初期确实展现了其魅力，如整合了当时中国人的思想，为有力地打击夷族作出了极大的贡献，同时也扩大了中国的版图，并在这个版图内以君主专制为基础创造了良好的秩序，但它给中国留下的更多是一部近代的屈辱史。儒家思想不仅用错位式的思维奴化与麻木了国人的思想，而且用复杂的“礼”法文化给中国过去与现代的社会织下了一面庞大的社会关系网。对此，作如下分析。

一直主导中国思想的儒家思维模式，是以“仁、忠、孝”为基本核心及基本内容，以“三纲五常”为其基本伦理准则。儒学自孔丘起就一直建立于“天人合一”的思维模式基础之上。它是一种定向性的和单一性的思想形态。在思维模式上，儒家“重整体综合、轻局部分析”；“重质的判断、轻量的考察”；“重经验感悟、轻逻辑演绎”。儒学益于维护人类社会的秩序性和整体性，却又在一定程度上阻碍了人们向着更高层次的解放和自由迈进。中国文化体系造成的思维模式，偏重实践理性，也就是个人的伦理道德规范。[①]这种思维模式的毒害是非常深刻的，它不仅容易使国人失去应有的理性思维，在千余年的时间里，儒家经典成为中央王朝科举考试的必考内容，把社会的精华吸收到古纸堆中反复分析考据。故而它能产生的只是派生性思维，缺乏创造性思维。[②]这种附着有奴性主义，并伴有愚民色彩的思维定式一方面在中国的乡土社会塑造了强烈的臣民意识，几千年帝国统治的文化积淀在乡土社会不断加深了乡民的集体记忆。这一套世代传承的知识告诉他们：乡民应当是政府统治下的顺民，而国家的官僚则是他或她们的“父母官”，[③]故而应当对政府言听计从，否则便会遭遇“父母官”们的“规训与惩罚”。在现今的乡土社会，我们也许无法找到类似于“君要臣死，臣不得不死”的语言表达，但这里却存在着与之同质的集体心理，即学者所称的“臣民意识”。[④]同时，在另一方面亦使许多国人在民族危亡之时丧失自我的人格与民族性。我们来简要地回顾一下历史片断，满清在入关之时还处于奴隶社会，其主要的经济基础是游牧业，相反，同时期的大明已处于封建社会的没落时期，已出现了资本主义的萌芽。从常理分析，一个没有以先进文明与生产力作为支撑的民族是不可能打败一个代表先进文明与生产力的国家，但是历史却和我们开了一个很大的玩笑。满清在大一批变节汉人的支持下，终于入主中原。为什么会如此呢？这就是传统的儒家文化在作怪，因为在这种思想下，人们已被麻木与奴化了。此正如梁启超先生所言，中国人只知天下而不知国家。另外，中国近代史上还有两件足以让现代的国人倍感羞辱之事：其一是在八国联军攻打北京时，据英国的史料记载，在其雇佣军团中竟然有一支招自中国本土的军队也参加了蹂躏自己祖国的战争，且因为表现突出而获得当时英国女王的召见。[⑤]呜呼，这真是我们中国人的悲哀；其二是抗日战争后，中国亦展开了锄奸运动。中国的汉奸真的只那么一小撮吗？答案肯定是否定的。作者认为，什么叫汉奸呢？从老百姓的理解来看，背叛自己的祖国，助纣为虐者即汉奸。这种表述与定性是最贴切与朴实的。若如此，当时的伪军基本上都是汉奸。历史给后人留下的是一道道永烙于国人心中的屈辱。然而，作为后人的我们必须反思。为什么在有着所谓数千年文明史的中国会出现这种奇异的现象呢？难道在中华民族的大地上存在生产异类现象的土壤？这就是问题的症结所在。中国传统以来的儒家文化已使人们对民族、对家的概念、及对自我的人格尊严比较麻木，奴性的枷锁已经深深与其自身紧密相联。

再者，让我们来看下儒家统治学核心中的“礼”对中华民族产生了何种影响呢？所谓“礼也者，理之不可易也者”；“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。礼承天之道而治人之情，是法之大本与枢要。儒家礼学制度的设计是全方位的，因为对于礼仪的继承和创新几乎就是儒家的中心工作，上至朝廷的礼仪、宗庙的祭祀、国家的组织与法律，下至社会礼俗乃至乡规民俗，都灌注着儒家的精神与思维原则。这正如梁治平先生所言：在中国传统文化的语汇里面，有一个词足以表明这种道德的立场和要求，那就是礼义。礼义的概念难以界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人作道德评判和法律裁断的最后依据，也是渗透到所有制度中的一贯精神。[⑥]这是一种将道德准则搬进法律制度的附有奴性的统治哲学。这种哲学思想几乎渗透了整个中国的古、近代史，如汉武帝时的《王制》和董仲舒的实践都逐步推进了儒家在法律事务中的影响。而到了三国的魏，制定法律的工作完全交由儒生。对此，儒家意识在法律中的影响便十分的彻底，并一直延续到清末。瞿同祖先生指出：“更重要的是魏以后儒者参与了制订法律的工作，因而儒家思想在法律上起了决定性的作用，产生深远的影响。我们已经讲过除秦、汉律外，历代的法典都出于儒者的手笔，并不出于法家之手，这些人虽然不再坚持反对法治，但究是奉儒家为正统的，所以儒家的思想支配了一切古代法典，这是中国法系的一大特色，不可不注意……清末制定民刑律草案时，大遭卫道士的反对，便是因为这些草案完全是法家的精神——而且是西方法律的精神，不曾考虑礼教的因素，不再含有二千年来儒家所拥护的礼教思想在内。”[⑦]如此，中国的法律一直呈现着家族主义、等级制、 特殊主义的礼教观念和建立在习俗之上的无讼追求，以此表达着儒家的社会控制理想。

实际上，关系说为礼治最大的杰作。从法社会学的观点来考察，礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态，是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”，用昂格尔（Roberto M.Unger）的话来说，是“相互作用的法”[⑧]，即费孝通先生所言的“差序格局”。在日常生活当中，礼通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及“建构关系的社会工程”，人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增长，因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化，演变得非常复杂。与欧美社会不同，[⑨]在中国关系秩序不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。为此，中国被认为是关系本位的[⑩]，是一种关系主义社会的典型。[11]另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”与之并立的非正式的民间秩序，而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里，关系网络无所不在，个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义，改变自己与社会的边际，从而部分地塑造和修改社会的结构。[12]这种关系学无疑与市场经济的基础相冲突，因为它使人们的行为缺乏必要的可预测性及相应的评判性，极易导致资源的浪费及影响社会资金的流速与配备，及人为地制造不平等。实质上，这种礼性的关系学即为一种人治学。

小结：儒家思想渗透了整个中国古、近代史，已几乎深深地流淌于每个中国人的血脉之中，已成为中国民族性识别标准衡量的重要指标。其人治理念更是法治化国家进程中的极大阻力，因为儒家人治论的要旨在于：圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，在人与法的关系中强调人治。[13]儒家关于此类的著述颇多，如“法者，治之端也；君子者，法之原也”[14]，“务以德善化民”[15]，“以德为法”[16]。笔者认为这种思想对于中国的法治是灾难性的，其不仅用思维置换的方式使我们的思维定式化与较长期的固定化，如传统的人治观念、义务本位观念、等级特权观念、尊卑有序观念及无讼为有德的惧法厌讼观念等，仍然具有强劲的历史惯性，它们还会以各种途径和形式保存和延续，特别是一些经济文化较为落后、交通通讯极为不发达的闭塞地区，新的思想观念很难在短时期内得到传播和普及。[17]而且，其人性论与天下论的观点更是压抑了中国民主、权利、平等及个人利益意识的形成：儒家学说认为，人之初，性本善；人应该每日三省吾身，以修身养性，做到绝对利人而不利已，以合乎整体利益的要求；儒家的伦理观则以孝为核心，所谓“百善孝为先”，其主旨在于要求个人对家族的绝对服从，而“天下”也就是一个家，家长就是皇帝，作为家庭成员的“子民”在家长面前当然也就没有任何人格权而言。因此，在儒家思想中，其所关注的是整体性的利益，个体追求则完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力，参与到立法活动之中，将其推崇的整体主义礼治精神输入法律之中，形成了“诸法合体、民刑不分”的高度整体主义法制秩序。在这样一种刑法秩序下，政治、思想、法律的专制相互配合，导致中国形成了超稳定的宗法制封建社会，个人被淹没在整体的汪洋大海之中，个体意识根本无法萌芽。

尽管从上古以来，法律亦被视为国家统治的工具，民众则只为义务的主体，但儒家思想却将中国权利、平等、自由与民主的真空的长久延续起到了推波助澜的作用，如自战国李悝《法经》至最后一部封建法典《大清律例》，都是“刑主民辅”。这种诸法合体的混合编纂形式贯穿整个封建时代。另外，自秦至清，民刑不分现象非常严重，民事诉讼的程序亦依刑事审判进行。对此，《说文解字》有生动的解说，所谓“法，刑也”。正如梁启超所言：“我国成文法之起源不可确指，然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物。”[18]这样一种状况直接导致了传统中国“私法”的缺位。在中国古代数量众多的法律典籍中，民商法规范不仅数量少，而且十分分散，大量的私法规范只是作为民间的惯例而存在着，没有上升到法律的高度，即使有这方面的法律规范，亦与刑事规范相混。国家对民事、商事纠纷往往运用刑事的惩罚手段来解决，从而形成了“刑民不分、重刑轻民”的法律结构体系。

因此，从思想上看，我们的先人们并没有给我们留下法治化的思想。相反，这种具有深厚奴性化色彩及抹杀个人利益、权利、平等与自由的儒家文化对现今的法治进程具有巨大的杀伤力。尽管我们想与之告别，可它却融入了我们的血脉，并主导我们的处世思维。在许多学者谈论我们的民族性或本土性时，何谓我们的本土性呢？笔者认为这就是本土性最强烈的特征。可以说，客观认识儒家文化，并告别这种以礼所形成的可怕的社会关系传统，及对人性观的矫正是我们法治之梦实现的必经之路。

在此，作者并非想刻意地打压儒家思想，只是想对儒家思想于中国古近代史的影响进行一个客观的分析。公正评判，在生产力、科学技术不发达，没有市场争夺及国际交往囿于区域范围的情况下，这种思想无疑是一剂营造秩序的良方，但是随着市场经济的确立、完善及市场国际化趋势的出现，必定引起人们对这种思想在史事的基础上进行反思。在西方东渐中，西方的法哲学思想与中国的传统发生了激烈的碰撞，尽管社会精英们能深刻地感受到这些法哲学思想及由此而设计出的具体法则可能是现代中国人实现富强梦想及洗刷先人留下屈辱的利器。可我们这一代是痛苦的一代，因为一方面对西方的法律文明尽管我们似乎有一种“归宿”的感觉，但另一方面我们的情感是复杂的，因为儒家思想已内化于我们的心中，它像一道阴影拂之而不去；因为文化与思想的断裂并不等于文化的真空，作为一种生活态度，一种对于人生的看法和对于事物的评判，文化是无所不在，无时不有的。一种历史地形成的经验，即便在它整体上遭到破坏之后，倘没有新的经验把它取代，绝不会自动地消除。（梁治平语）因此，从思想来看，我们这一代是属于迷失自我的一代。尽管我们可以确立法治的理念，并对之进行精心呵护与培育，但那毕竟不是我们原创的，并不能给我们以自豪感，且在我们意识深处文化排异现象总是如影相随。

（二）前苏联社会主义法学的负影响

自二十世纪初以来，中国法律制度发展在一定程度上离开了传统的轨迹，开始了向他国借鉴与移植的过程。在这之中，对我国社会主义法制发展影响最深远的是前苏联。苏俄社会主义革命的成功，无论是对孙中山先生领导的民族民主义革命，还是对中国共产党领导的旧民主主义革命与新民主主义革命，都是中国学习的参照物。我国社会主义革命成功后，苏俄更是成为我们学习的榜样。在法律构建方面，我们则是非理性地没有采取扬弃的方法大量复制了苏俄的法律与司法体制，而这种复制是全方位的，自其法学研究、法学教育直到司法体制。自新中国成立至20世纪80年代中期，我国的法律制度表现为苏俄模式。对这一模式于我国法治的影响应作如何评价呢？笔者认为，在这一时期，中国亦远离法治之想。这种具有阶级斗争意识的法理学研究与法律实践仍然将法律视为政治与统治的工具。这主要表现于以下几点：

其一是私法理念依然缺位。社会主义的目的在于建设一个国家计划决定一切的理想社会，因此其创始者从一开始就否定私法在以国家计划经济为基础的社会主义条件下存在的必要性。这种法制的定位就决定了在其整个法律体系中公法性的规范无所不在，私法性的规则只是零星的点缀。在前苏俄的法律制度中，公民的公、私权利都受到公法规范的严重压缩与限制。国家重视公法秩序的维持，相反，轻视个体权利的保护。在财产权上，只有国家所有制与集体所有制，个人所有制则受到严格的限制与约束。苏俄的这一做法被引进到我国数十年的立法与司法实践中。建国以来，我国在经济建设中采取以计划配置社会资源的高度集权的计划经济模式。在本质上这种经济模式属于政府主导型、命令动员型经济。经济活动主要依靠计划完成，由此产生的经济纠纷主要采用行政方式进行处理。

尽管目前市场经济在我国已基本建立，但是在市场机制不完善的情况下，政府过度干预经济活动的惯性影响仍将长期存在，而且这种影响已直接或间接地对我国目前的司法独立产生影响，因为经济领域存在的问题对法律的影响是传统司法理念形成的直接原因，这是由于在实行市场经济体制的国家，政治社会与市民社会具有相对独立性，市民社会的自由与政治社会的秩序既对立又制约，形成了商品经济应有的独特的社会结构。具言之，市民社会对权力滥用的制约准则是权力掌有者必须同时恪守职责，政治社会对权利滥用的制约准则，则是权利行使者必须同时遵守义务，至此，政治社会与市民社会的分工制约机制明显可见。

其二是法理学研究上的错位。在我国早期法理学研究中，长期沿用苏俄法理学的思维，遵循马克思主义法理学，将法视为阶级斗争的工具。如以前法理学教材中对法的界定延续了苏俄模式：“什么是法呢？法，是指以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和狭义的社会关系和秩序，以强制力量保证它的实行。” [19]法律本质则是在社会中占统治地位的阶级意志的集中体现。因此，法不是作为人民权力与权利的行为准则和社会政治经济文化生活的调整器，而是作为控制社会的阶级斗争工具和专政的工具。司法机关也一概称之为专政机关，对于一切国家行为与社会行为，不是从实际效果上来评得失，而是以公有还是私有来区分好坏，以是无产阶级和社会主义的，还是资产阶级和资本主义的，来判断是非。[20]

其三重实体、轻程序的法律理念。重实体而轻程序是苏俄法律实践的一大诟病。如其法律适用中所确立的“以事实为根据，以法律为准绳”的事实观，所追求的是客观事实，而非法律事实。这种模式过于强调法院与司法人员的作用，而轻视当事人意思自治。这无疑不利于诉讼的民主化与法治化，同时亦影响民众对司法公信力的认可。遗憾的是，在我国初期的法律嫁接与移植中，这一法律理念亦得到了继受。如迄今为止，我国程序法中尚无违反诉讼程序规范的法律后果的规定。在守法理念上的重实体而轻程序现象亦比较普遍。

综述：通过上文的分析，可以感觉到自古以来，我们的先哲们并没有给后世的子孙留下多少法治的思想。相反，先哲们自始至终都是将法律视为国家治理与控制人的一种工具。在法治与人治的冲突中，往往是以法治理想的失败而告终。在中国这广大的土地上为什么会产生这样的现象呢？笔者认为，这主要是源于我们骨子里的奴性文化，因为儒家思想的长期影响使聪明的中国人失去了自我权利、自由、平等及个人价值等意识的萌芽之机会。没有这样的种子，在中国的大地上怎么会产生法治的理念呢？新中国成立后，虽然我们有了一套全新的法律体制，可是历史证明我们的选择又一次是错误的。在沿用苏俄式法制理念的过程中，由于法律学中的阶级斗争理念的主导，在中国的大地上权利的种子依然没有破土而出，法治意识仍然是一个真空。总体而言，法治于当代中国来说，无论在理论还是实践方面，必须寻求重新孕育生长的起点。[21]

那么，以西方法律移植实现法治之目标何在呢？笔者认为从个体而言就是要实现个人的基本权利与价值；从民族国家而言，就是实现国家的富强，从而把握未来世界格局重组的话语权，并借此洗刷那道道深烙于国人心中的近代史上的耻辱。因此，从这一点来看，法治是现代中国人实现强国富民的利器，这其一；其二是对绵延二千余年的儒家思想进行客观公正的批判，并对国人的思想观与处事观进行清理与重构。笔者认为，在东西文明交锋中，对传统的固守、怀旧与复古行为是必不可免的，但是对此必须有个公正的认知。将儒学作为一种思想进行研习，我们应怀有较宽容的态度，但绝不能让这种思想主导我们的思维与行事的方式，对其进行客观批判为法治之必然。作者认为，法治的目的之二就是用法治的秩序观来替代儒家思想所构造的社会关系观；其三是利用法治来实现中华民族的长治久安。自秦以来，我国一直是单一式的中央集权制，可这种国家组织结构并没有保证国家的长久治安，中央权力的真空及国家割据的风险一直存在。远古以来，中国的地域，除了天子的王畿（直接统治区）以外，还被分割成若干封域，封域构成某种意义上的“国中之国”。封域是封君衣食之源，享乐之地，“食毛践土”是封君的权力。古时称封域为食邑、采邑或汤沐邑，说明封域实系权力、资源、势力范围。[22]虽然从形式上看，封建诸侯在秦统一六国时已消亡了，但在实质上从汉直到满清，封建诸侯仍实然地存在着，如在清朝，中央的税收并不统一，各省各自为政，封建割据是一种事实上的普遍现象。因此，客观考证，所谓君主集权的统一国家，也不过是形式上的，而在实质上，自汉至清的统一与周武王的统一并无本质上的区别。军阀制度是中国封建制度的社会基础，后汉的州牧、唐代的藩镇、清末的督府无不如此。在政制上，层层级级的一长集权制，绝对排斥西方式分权抗衡机制亦与古代诸侯制不无关联。另外，从经济体制考察，地区贸易壁垒森严，这与谋求自给自足的农工商布局与封建经济差异不大。从近代史的人事制度看，每一个部门犹如一个王国，官员或皇粮身份变相承袭。这样一种格局的存在无疑是不利于国家长治久安的，清王朝灭亡后带来的军阀地方割据就是一个最好的证明。在当今的中国，我们还面临这样来自内部的国家欠稳定的危机吗？笔者认为，答案是肯定的。郡县制发展为行省制后至今仍然延续就说明传统的惯性仍在运行，如现今地方权力的日有扩大之势，地方权力的不透明性、官员的近亲繁殖及地方保护主义实质是封建社会“国中之国”的“封君制”与代表资源、权力与势力范围的“封域制”的产物。作者认为，用具有分权与制衡色彩的法治铲除这种封建专制社会的不良产物及消除这种影响我中华民族发展的余毒是我们这一代人的史命，可以说这也是当前极大倡导依法治国最有现实意义和最有说服力的理由。

笔者认为，在面临西方法治文明所带来的繁荣及给其国民带来的自豪感与优越感、中国近代史所给国人留下的深刻创伤及中国作为一个崛起的民族国家所面临的生存危机，现代的中国必须坚持已发起的“变法运动”。这场变法运动的核心即在于以“法治”实现中国的强国富民、国家的长治久安及对传统文化的彻底梳理，这种运动的形式便是西方法律制度的移植与借鉴。

二、移植的基础是什么

为什么在我国建设现代化国家中，能采取移植的方法呢？其基础是什么？笔者认为，这种移植的基础存在于以下几点：

其一是市场经济及市场的国际化。市场经济是法治的经济，确立与完善市场经济不仅是我国步向现代化的手段，而且也是我们这一代人的目标。目前，市场经济体系已经突破国家的界限，在全球范围内联为一体。在全球化的背景下，符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度。中国法律的现代化说到底就是把现代西方法律秩序变成中国法律秩序的一部分，实现中国法律与国际接轨。因此，市场经济的共性为我国法律制度构建中的移植从经济的层面提供了一个坚实的基础；

其二是法律的文化性。从全球来考察，虽然各个国家在政治表现形式、政体及国家结构等方面的差异确实存在，但是不能因此而否定法律作为人类长期生活实践的产物而具有的共性，即从文化的角度考察，法律制度亦是一种文化。实际上，西方法律制度所体现出的价值与精神在一定程度上反映了人的价值取向，其人性观亦与人之本性相一致。在观念史的历史建构中，法律从传统向现代的演化与人权概念的萌芽及演化息息相关，法律发展史就是一部人权保护史，人权保护是法律发展的必然方向。正因为如此，人类法律的演化就是一个从传统的义务本位迈向现代的权利本位的进程，对权利本位培育与保护就构成了法律现代化的重要标志。在这个观念史的建构也得到了社会史的支持，中国法律发展的历史也就是迈向法律现代化的历史，尤其是当代中国处在“走向权利的时代”，关于权利的法哲学思考由此构成了当代法理学的核心思想。[23]在法律文化论范式和法律现代化范式成功地勾勒出法律发展的图景中，移植西方现代法律是中国法律从传统迈向现代的必然要求，是落后国家加速发展的必由之路。[24]

由于笼罩在马克思主义法理学上的意识形态教条扼杀了马克思主义法律观的活力，具有创新意识的年轻一代法学家在理论上开始另起炉灶，采取回避的方式对马克思主义法理学进行了不公开的反叛。在新的理论范式迅速兴起的情况下，马克思主义法律观不是在理论上被驳倒了，而是被遗忘了，“法律本质”的追问作为一个理论范式在法学界被抛弃了。[25]他们认为，法律与其说是统治阶级意志的体现，不如说是长期历史文化传统的产物，这种对法律史的理论建构成功地为移植西方法塑造了共同的意识形态。[26]

评：对这两种法律移植基础应作如何评价呢？对于第一个标准学者一般是没有异议的，因为它比较符合经济学中的经济基础决定上层建筑的范畴，且客观而言，只要中国确立了以市场经济作为发展的目标，则注定了其必须展开对传统文化进行客观的否定与批判，因为市场经济本身就是一种以个体的自由与权利为中心的经济，市场经济的行为必须配备有法治性的法律规则进行评判与维护。而且，从国际层面分析，在经济国际化趋势日益增强的今天，从获取市场、资源等角度出发，也决定着具有十多亿人口的中国必须融入这个漩流之中，无论是采取主动或被动的方式。因此，为了维护本国的市场、在国际市场中扩大自己的市场范围及提高市场博弈中的竞争力，中国都必须遵循具有一定认同感的法律规则。

此外，对于第二个问题，法律文化性，许多学者存有非议。梁治平先生认为，这种理论本身存在着内在的缺陷。一方面，文化概念过于笼统抽象，法律文化就变成了一个无所不包的概念，如果不是发展为一种文化解释的方法论，很容易丧失理论上的解释力；另外，朱苏力老师认为，法律文化的比较研究很容易陷入到“文化类型学”的框架中，无法解释社会变迁引起的法律变化。作者认为，无论是法律文化论中哪一种范式，其根本目的都在于为西方法律文明的嫁接提供一种说法，其所使用的是屡受人们所批驳的“有用即真理”的实用主义的哲学思维模式。这正如邓小平同志的猫哲学：不管是白猫还是黑猫，抓到就是猫。因此，在探求中国的法治之途径时，我们的目光投向的不应是形式，而应是躲藏在形式下面能给我们带来实质内容的东西。任何一种观点与思想从逻辑学上分析绝非无懈可击的，对其价值取舍应依时、依地及依国际形势而定。否则，就会陷入理想主义的思维，这本身就是一种“乌托邦”。目前全球的发展态势是国与国之间的意识形态的对立及在一国内部阶级的划分已日益模糊、国与国之间的对抗并非全然呈现为赤裸裸的暴力，相反，是以经济、科技、军力等多种实力综合的较量。显然，在这种国内与国际形势的背景下，若仍然固守原来的附有强烈阶级意识的马克思主义法学及在西方法是否可以被视为一种法律文化问题上打口水战，则未免显得有些幼稚而可笑，此正如要论证一下“西瓜为什么是圆的一样”。中国近代的历史告诉我们，落后就要挨打，发展才是硬道理。笔者认为，在现阶段，马克思主义法学中的阶级斗争说已完成了它在中国的历史使命。法律的文化性及西方法律制度所体现的与现代中国发展所追求的价值取向的某些共性决定了法律移植的可能性与现实性。

三、法律制度移植中所要注意的问题

（一）没有国家的法理学与法律人的法理学问题

有学者认为，在法律移植过程中，中国现代的法理学表现为“没有国家的法理学”与“法律人的法理学”。观点如下：其一是随着思想解放运动带来的关于法律本质问题的大讨论，以及由此产生的法律文化论和法律现代化论，使得当代法理学的主流思潮彻底抛弃了法律的政治观，把政治和国家等这些法律的外部要素逐步从法理学思考中排除出去，从法律内部要素和形式要素来理解法律，形成“没有国家的法律观”；其二是从原因上讲，当代法理学之所以形成这种没有国家的法律观，不仅因为它为法律移植的立法实践和法律共同体的建构提供了意识形态基础，而且也与法学家的自我身份认同密切相关，可以说，它属于“法律人的法理学”。[27]他们认为作为中国法律移植学说主流的“没有国家的法理学”或“法律人的法理说”实质上是借鉴了流行欧洲国家的契约论，该学说在国家与法律的关系上，彻底颠倒马克思主义法理学，法律不是来源于国家，也不是国家意志的产物，而是自然权利和社会契约的产物。没有国家的法律观在理论上把国家放在次要或者派生位置的同时，也在政治价值判断的天平上，把国家放置在恶的位置上。国家不再是个人实现自身伦理价值的场所，而是产生邪恶和暴虐的渊源，国家不再是捍卫的对象，而是需要防范的对象。其认为没有国家的法律观之所以遗忘国家，是因为它用自然权利和程序规则，抽空了国家的伦理意含，把国家变成法律机器。法律移植由此成为一场政治革命，其目的是彻底摧毁传统的文明国家，而把国家建构为法律机器。

对于上述看法，作者认为还值得我们作进一步的探讨与商榷。没有国家的法理法真的没有了“国家”吗？答案肯定是否定的。客观而言，即使假设学者们所称谓的“没有国家的法理学”是正确的，但是也要注意到这种理论也不是我们独创的，它的主体是西方社会契约论的舶来品。社会契约说自其产出以来，其一直受到欧洲各国的推崇，并渗透了西方近、现代的法律文明。凭借这种理论武器及其权利观及程序正义论，欧洲诸国及其利益集团一直把持了世界利益分配及格局设定、重组的话语权。事实说明，在这种理论的指引下，西方国家的意识没有被弱化，相反，在强大的经济基础的支撑下，西方的国民因国家实力的强盛及在国际格局调整中的强势地位而在他国面前表现出强烈的优越感。笔者并不认为所谓的“没有国家的法理学”或“法律人的法理学”是有意地忽视国家，或对之进行回避。相反，对于中国这样的一个国家而言，由于所处的国际社会地位的特殊性及历史传统的人治性，没有任何一个法律人士意图置国家这一要素不顾而从纯理论的角度探求中国的发展之路。若如则，显然是非理性与不现实的，在法治建设中，不管一个国家是何种政治意识形态、国家结构等因素如何，国家永远是主导者与决定者。一种有用的学说也只是为国家的发展指明一种可能的方向、理论上的支持、及选择的可能性。

实际上，所谓的没有国家的法理学其本意并不是抽空国家的伦理意含及弱化国家的概念，其真正的目的在于立于务实的角度及目前中国所处的国际生存环境对西方东渐的可行性提供一种理论上的论证与实用主义的对接。笔者认为，其终极的目的在于对传统中国因“礼”而形成的庞杂的社会关系说进行必要的矫正与重构，从而使人们对自己的行为具有可预测性与适当的评判性，并在机会与竞争上实现平等。客观上，这种法理学的哲学思维是“实用主义的有用即真理”精神之体现。实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必须的东西，而是去看最后的结果、收获、效果和真实。[28]因此，在法律移植与借鉴的法理学基础问题上，作者认为，我们没有必要拘泥于上述之类的形式问题，问题的关键在于考证中国的传统礼法文化是否与市场经济的发展相得益彰，及引进的法律制度所造就的实际效益。客观而言，在这些形式问题上纠缠不清本身就是中国传统的一种再现，其只会使人更加迷失自我。

当然，学者们对弱化马克思主义法学所可能引发的国家意识降低的忧虑是值得肯定的。我们的国家人口众多，幅员辽阔，正处于一个后起勃发期。我们的发展可能引起现行世界格局的重新组合，因此世界各国对日益崛起的中国的态度是复杂的。中国的历史与当今的政治形势告诉我们长久稳定是我们发展中必须时刻关注的一个重要问题。因此，具有权威性的国家也是一种必然的选择。作者认为目前弱化马克思主义法学的做法不会产生上述的国家伦理意志抽空等问题。相反，以弱化阶级性来实现西方法律文明的移植恰恰是为了实现国家的富强，从而在世界未来的重组中为我们中华民族应有的国际话语权创造坚实的物质基础，同时展现应有的民族性与人格性。

（二）文明优劣问题

在西方法律文明向东方延伸过程中，是否有必要追问西方的法律文明优于东方的古、近代文明呢？的确，这是一个极易挫伤每一个国人民族情感的问题。客观而言，文化应该是多元性的，应该存在此长彼短的问题。若单从近、现代的法律文明及其所产生效果来看，西方法律文明似乎存有比较的优势。尽管我们近代的人治理论亦存有自身的比较优势，但是人治理论与人的自然天性似乎存有脱节之处。古语云：人之初，性本善；君子喻于义，小人喻于利。当然，纯从道德教化的角度而言，这种古训无疑是正确的，但它悖天理抑人性。在生产力低下及以农业为基础的社会里，可能这种道德的教化能产生预期的效果，因为人与人之间的交往相对而言是比较简单的，不存在激剧的利益冲突。在市场经济中，这种准则就不能凑效，因为人们从事市场经济行为的目的就是依市场规则通过其理性的行为进行获利。在市场突破了国界、市场经济在全球大行其道、资源全球互补、人类的生产力极大发展的情况下，我们所一贯遵循的道德准则及其主流的儒家学说便失去了早期的锐力与穿透力。

事实上，从每一种文化及学说的发展轨迹来看，作者认为在这个世界上没有任何一种学说是常青的，其发展在物理形态上表现为一种抛物线的形式。在中国的古代至晚清这个时段内，可能中国原主流社会中的这种儒家式的道德教化已到了山穷水尽的状态。因此，从这个角度上分析，一种代表文明的文化是存在相对的优劣，它是一个因时、因地、及因民族国家的发展目标取舍而定的问题。

笔者认为，在现代的法理学研究中，徘徊于中国传统与西方法律文明的孰优孰劣是一个相对而言无任何意义的问题。现代问题的关键在于，在中国现时的阶段如何寻求一种文化或思想的利器，从而实现这一代中国人的强国富民之路。目前中国取得的业绩告诉我们，我们的方向与取舍的抉策是正确的。

（三）所谓的本土性问题

在不同文化的交融中，一个民族与国家不应该背叛自己的历史，相反，应保留一定固有的民族风格与国家特性。这不仅是一个民族与国家怀旧情节的体现，而且也是一个民族与国家区别于另一个民族与国家的内在本性。法律规则与思想的移植是否意味着我们必须抛弃自己的历史，忘却中华民族数千年来的固有的民族识别标志，而完全被西方的文明所同化呢？若如此，这不仅是一种背叛，也是中华民族历史的倒退。作者认为，法律文明只是系统文明中的一种，在建设市场化国家与实现法治化之梦中，我们所移植的只是西方文明中的法律文明。而且，就是这一部分而言，我们也不是全部的移植，而是有区别的、在一定修正基础的移植。尽管在前文的探讨中，笔者一直倾向于打压儒家文化及其思想，但是这并不意味着笔者否认它的思想性与系统性。其实，从这种思想本身而言，它并没有对与错之分，错就错在它长久地与政治紧密结合，错就错在封建统治者将这种思想定位于中国范围内的唯一的“国学思想”，这本身就是一种对人性思维多元性及权利意识的否认与压制。随着时代的发展，这种思想已显得陈旧，其发展的轨迹已处于抛物线的下滑的最末端时段。然而，不可否认，现今的每个中国人在这种传统的文化氛围中或多或少地都载有这种儒式的思维。现今“法律移植所面临的域外制度与本土民俗、理论传承与制度创新之间的紧张关系”[29]也告诉我们，中国的法治之梦必须正视这一事实，否则中国的法治只会是形式上的“社会精英法治”与“法律人士法治”的理想法治。

真正的法律不是制定在法典中，而是播种在整个民族的心灵上的，这样的立法必须符合民情，不可能单纯依赖移植而完成，它最终还要回归到这个民族的文明传统上来。对此，萨维尼曾作过这样的表述：“在人类历史的初期，便可发现与特定人民相联系的法律，这如同他们的语言、生活方式和制度安排。这些表现不是相互割裂的，而是特定人民具有的各种特点。因此，每个民族必须有其特有的法律制度。”[30]事实上，中国的法律移植是否要关注本土性问题一直是一个萦绕法理学研究者思维的问题。作者认为，中国的法治必须关注本土性，但对本土性的关注并非一个长期的过程，即中国的本土性与附有法治内含的规则的共处应该是过渡性的，在后法治时代中国本土性的劣质成份都应成为历史。

当作者作上述定论时，可能会受到众多学者的批驳。那么，在批驳之前，我们必须清楚什么是中国法治阻力中的本土性。笔者认为，这种本土性主要指传统儒家思想在我们每个中国人思维中的潜伏与沉淀。正如笔者所言，这种本土性它既附着有强烈的奴性及思维的欠创造性，更严重的是它以礼法为基础为国人设定了一套系统的、不平等的处世关系说及抑制权利意识的形成与成长。与西方社会的法律文明不同，从帝国统治到现在，法治——在中国意义上使用——作为一类知识从来就是从上而下扩散直至乡土社会的某些真空地带。在传统中国，法一直只是惩奸锄恶的工具而非权利要求的依据和“法即刑”的古老认识，[31]更何况是在西学东渐过程中被移植的那一类现代西方式的法治知识——这是一类在国家—社会二元格局发展起来因而是在社会自发演进基础上自下而上产生和弥散的知识。[32]因此，从另一个侧面分析，本土性即代表法的基本价值取向的权利、平等、及自由意识的短缺。另外，封建社会分封制所延续下来的行省制所内含的国家不稳定因素亦为我们的本土性内容之一。基于此，重新认识本土性是我们凭借西方法律移植实现法治的起点。

对于如何克服本土性与法治之间的矛盾问题，主流的观点是法治与本土兼容的问题。如季卫东先生认为：“只有以开放的心态迎向他者、寻求共同语言和共同关心，并在此基础上通过对话或沟通来克服‘多元性造成的不知’和失语症或自闭症，找到互补互利的机遇，才能充分享受那种远远超越了自我经验、本土经验的丰腴资源，才能探索出一条为中国建设既符合国情、又接轨国际的法治秩序的新路径。”[33]夏勇先生，主张作为“坚持本土场景里的权利主体”来思考中国的法制建设。[34]中国的法治与本土性能兼容吗？这是一个值得我们自问的问题。笔者认为中国的法治与以社会关系学为主流特征的本土性本就是一对尖锐的矛盾，因为法治就是要从根本上破除不平等的关系说及填补空缺的法治意识，从而使人们处世的思维回到依法行事的状态。肯定其兼容性即肯定了“礼法并行”或“法先礼后”构想，并间接加深民众所认为“打官司即打关系”的意识。因此，笔者认为，在目前的情况下存在的问题不是法治与本土性的兼容，而是如何压缩传统关系说活动的范围，及如何为全面的法治创造一个缓冲的时段与地带。可能有人认为这是不现实的，但是笔者认为这是可能的。秦统一六国之后，不是在中国实现文字、语言、度、量、衡的统一吗？哪道当时就不存在所谓的本土性及六国遗老对前朝的怀旧之情？但历史给了我们一个很好的答案。笔者认为，在目前的情况下，上述建议是非常可能与现实的，儒家文化亦从反面给我们提供了基础，即国人的温驯性。笔者认为，在中国的大地上，法治之梦并非西式自下而上式，亦非遍地开花式，相反，其应是自上而下及先局部后展开的模式，这就说明法治并非一开始就是代表中国民众大多数农民的法治，他们属于中国后法治时代所要解决的问题。

一个民族的法律总是植根于特定的文化，这也是法律生命力之源泉。那么，中国的法治应植根于何种文化呢？是否是传统的儒家礼法文化？显然不是，法治所应赖以存在的文化是权利的及权利与义务相对等的文化，而非单纯的义务主体的文化。这是在论证法治与中国本土性问题时我们必须拷问，且又常被学者们回避的问题。为什么代表权利意识的法治在中国，特别是在占人口大多数的乡土社会遭受冷漠呢？答案很简单，权利意识的欠缺，附有传统关系学的礼法在作怪。既然大家都知晓这种传统的文化并非不可丢弃的宝物，那么为什么还要坚守呢？哪道是烫手的山芋？笔者认为，这主要源于人性固有的怀旧性及思维的惯性。另外，为什么在城市与乡村之间，城市市民的权利意识比乡村好？经济发达的城市法治观念比经济欠发达的城市好呢？事实上，我们并不能因为法治在中国广大农村的相对失败而全部否定其绩效。因此，在我们剖析现代中国法治的效果时，我们的目光不应全然盯在中国的乡村。与前文回应，笔者认为，中国的法治化应该是以城市为中心向乡村幅射型的，而非革命战争中的农村包围城市型。[35]

在法治与本土化交锋中，有许多学者认为中国目前的法治是失败的，如季卫东先生认为“现代法治在中国的确难以推行、收效微弱[36]”。笔者认为，这种盖棺定论有失偏颇且过于悲观。事实上，现在国人的权利意识已有很大的提高，关于这一点从各级人民法院民事诉讼的积案就可以得出这样的结论。司法腐败与“王海现象”等并不能证明我们的法治化已失败，它恰好从另一侧面佐证了我们法治已有了一些成效。若不然，人们怎会如此关注司法的公正，并利用可能的舆论造势来进行监督呢？王海现象为什么不会发生在中国的古、近代，却发生在《消费者保护法》出台之后呢？这说明人们已经在关注法律，注重自己的权利。事实上，要审视中国现代法治效果时，还要从时间对比上公正评价，儒家文化存续了二千余年，可谓树大根深，而中国的法治之路才走了二十余年。从时间上看，我们的法治是有显著成效的。思想的塑造、理念的重构并非“快餐式”速成的，此正如人们常言“江山易改、本性难移”。因此，在法治问题上，我们不能过于急躁，不能不切实际地臆想权利意识能瞬间植入，并进之形成整个民族的法治精神。相反，要显出我们的韧性与定力。

（四）法学研究中的移植与法律人之法治问题

法律移植是一个非常宽泛的概念，理性分析，这种移植不仅体现于立法实践中对规则的移用，而且也展现于我们的法学研究之中。比较性的法学研究不仅为我们的法律移植进行了理论上的论证，而且也使我们的国人对西方的法律文明有了一定的了解，这本身就是一个国人法律修养提升的过程。那么，如何评价这种移植性的法律研究呢？正所谓，现代中国法律学研究的舞台上所表演的都是西方的法律制度与文明，我们的法学研究者大都为西方法律思想与制度的消费者，而非法律思想的产出者，他们大多体现为拙劣的西方法律思想的二手文献的贬卖家，而并非真正意义上的法学家。

如何评判上述结论呢？笔者认为，一种法律思想或学说的产生有一个提前，即“一个民族的生活创造它的法治，而法学家创造的仅仅是关于法治的理论”。那么，我们的民族创造了它的法治，或有这种的遵循规则的传统吗？显然，我们的民族没有，在儒家思想的教化下，中国的乡土社会本就是一个关系的社会，这一点从古至今都没有改变。关系在调整与决定人们之间的矛盾中，永远是最重要的，永远也是人们最先考虑的。我们的先人没有给我们遗留下遵循规则的传统与习惯。法学思想的形成并非空中的楼阁，需要有民族的认同感，它必须来源于一个民族一个国家的生命个体思维与意识的抽象与升华之中。简而言之，以社会关系学为中心的人治社会不可能产生出有效而系统的法治理论，因为它缺少理论升华及被公众认同的基础。可能这也是我们这一代法律学者与法律实践者的痛苦与悲哀。那么，是否就因为这种境地而否认我们的学者所作的努力呢？笔者认为，移植式的法学理论原创性欠缺不能，也不应归责于我们的学者与法律实践者，因为任何一种理论的形成绝非是“高压锅烹饪式”，它需要一个长时段的积累、酝酿，并进而爆发。这种贬卖式的研究至少使我们感受到了法治的价值，品味到了法治的甜头，使西方法律文明与中国传统与积习发生了正面的碰撞，从而引发了恪守传统者与西方中用者之间的直接交锋，并进而引发有着优良传统的中国人对自己的传统文化进行一个因时因地因时代的使命的客观检讨反思。因此，笔者认为目前中国法学界的翻译式与抄袭式法学研究，无论是纯法理研究，抑或应用法学研究的学者都是值得我们尊敬的，因为他们使我们对自己、对中国的古文化、对中西法律文明在现代背景下有了一个初步评定的标准。他们的这种介绍也正为我们的强国富民指引着一个可能的方向。

尽管目前中国的法治具有“法律人的法治，或者说是社会精英的法治[37]”的特点，但是对其效应我们还是应给予公正评判。即使目前中国的社会是法律人的法治，那也仅仅是表明法治是法律人的一种理想，因为儒家思想作为中国传统文化的核心内容，已内化为一种人文品格，深深积淀于我们的精神血脉之中，无论对所移植的法律思想与制度怀有何种态度，在一个相当长的时期内，我们都不能否认这样一个事实：我们都无时不受其骚扰与影响，所以在争端解决中，在中国盘根错节的社会关系中，即使是作为思想的引进者与司法者，暂时也难以全部摆脱这种社会关系说。这可能就使我们陷入一种怪圈，即法律人的法治首先即面临着来自自身的挑战。这是否表明，我们应该放弃所做的努力呢？答案显然是否定的。笔者认为，若如此，则是历史的倒退。

那么，面对这种状况，对策何在呢？作者人为，尽管所谓的法律人的法治在中国这个以“社会关系为主流”的社会中不是一种终极的目标，且具有一种“心有余而不力不足”之感等，但是我们也并不能否认其带来的功效。实际上，这种精英式的法治已使我们有了一套系统性的国家治理的法则，已使我们的社会有了一个稳定的秩序，已使社会中的法律主体对自己的每一个法律行为有了相对的评价、指引与预期。社会中的法律人已具有了基本的通过程序来维护实质正义的法律意识，同时通过这种治理方式我国提升了中华民族在国际上的认知度及综合的国力。事实证明，在移植的法律文明与中国传统发生激烈撞击中，我们并非一无所获。中国传统与法律移植的冲突只是表明中国人的法治之梦并非速效式的，相反，是一个任重而道远的过程。作者认为，法律人的法治是非常重要的：法律人的法治→局部法治意识的培育→整个社会的法治意识的提升。这个链条中的法律人包括法律学者、立法者、执法者与司法者及律师。法院是整个社会正义的最后一道防线，其判决无疑具有强烈的法治宣告的作用，因为它可以给整个社会传播一种信息，即司法是否独立、法官规则信仰意识及对传统社会关系学的实际评判等。鉴于司法在中国民众心中的作用与地位，作者认为，目前中国法治之实现不在于法律学者所移植的法治思想，而在于作为法律人组成部分的司法人员实践的法治，如法院可以通过判决与裁定的形式直接地对所引进的法律制度与中国传统的社会关系学给出一个榜样性的回答。这也说明，我们的法律制度移植的实质并不在于以文学符号作为思想的移植，相反，在于通过司法宣示法治精神。因此，从这个角度而言，法律人在中国法治化进程中起着“领头羊”的作用。

四、结论

批驳我们的传统文化并不意味着“长他人志气、灭自己威风”及否定自我，这只是表明从当代发展的时段来看，我们的传统文化中社会关系中心学及所隐含的奴性色彩已不符合中国现代发展的内在要求。因此，我们必须对这种传统性的文化进行批判与否定。在以西方法律制度与思想移植为基础实现国人的法治之梦的进程中，尽管学者们一再强调要兼顾西方法律文明与中国本土化兼容的问题，但如何兼容，能否兼容他们都没有给出一个明确可行的答案。作者认为，对这一问题应有客观的认识，本来这种文化之间就存在尖锐的矛盾与冲突，从实质上看这两种矛盾与冲突是一种“有你无我，或有我无你”的斗争，这表现在对法律规则认同问题上就特别明显。因此，西方法律制度移植的本土化并不意味着所移植的法律思想及所体现出的法律规则必须顺从中国人际社会中的关系学，相反，其目的在于对这种社会关系学从尊重与信仰法律规则及倡导权利意识的角度进行必要的矫正及相应的否定。尽管学者们一再强调这种与本土性的兼容性，但是作者认为，从建设法治国家出发，这种兼容性从时效上看也只应是暂时性的，而非长期性的。尽管中国的本土性是可以作为识别我们的国家与民族的一种特有性标记，具有难以割舍性及附着的强烈情感性，但是这并不能作为我们要全部保留这种本土性的理由。中国的近代史已表明，这种本土性对于我民族性的培育、国家的强盛、及塑造国人的优越感的功效已说明，其已处于发展中的晚期与没落期。

司法程序与其宣示的效果、及司法工作人员的职业操守强烈地体现出了法律移植与本土的冲突及价值之取舍。鉴于司法判决本身所具有的强烈信息传递性及国民对种消息的评判与认同，笔者认为中国的法治并不全部体现为法律人的法治，不体现为法律学者的西方法律思想的引进，因为引进只为法治提供了一个展示文字与思想的平台。相反，中国的法治的核心在于司法法治，因为司法可以直接凭借国家的权威及国民普通认同感在所移植的法律规则与中国传统发生冲突时进行直接的评判。

另外，从法治的功能上看，其承载的史命是巨大而沉重的，因为现代有志的中国人一方面期望能用法治的思想培育国人的权利意识与民族性，并进而对原有的关系处世哲学进行实质性的清理，进而用具有法治意义的规则意识学对之进行替代；在另一方面，目前源于封建社会的行省制对于我中华民族的长治久安而言时刻潜藏着一种割据的危机，这也需要当代有责任的中国人运用法治中的分权与制衡理念进行规制与约束。

作者联系方式: lisiqi1972@yahoo.comc.n

[①]陈韵琳：《作为更新中国文化的基督教信仰》，见http://life.fhl.net/Culture/080105.htm。　　　　

[②]菲力浦·杨《儒家之祸》，中国思维网www.chinathink.net。

[③]尤陈俊：《法治的困惑：从两个社会文本开始的解读》，载《法学》2002年第5期。

[④]王海涛：《中国农民法律意识现状探讨》，载《政法论坛》2000年第5期。

[⑤] 《八国联军中的“中国军团”》，见 http://www.archives.sh.cn/zxshd/200503080008.htm。

[⑥] 梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政治大学出版社1997年版，第222页。

[⑦] 瞿同祖著：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第352页

[⑧]参见昂格尔著、吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994年版，第84页。

[⑨] 季卫东：《法治中国的可能性——也谈对文化传统的解读和反思》，载《战略与管理》2001年第5期。

[⑩]梁漱溟著：《中国文化要义》，香港三联书店有限公司1987年版，第93页。

[11]参见园田茂人（日）：《关于中国关系主义的基础性考察》，载《社会学》第12号。

[12]金耀基：《中国社会与文化》，牛津大学出版社，1992年版，第1－15页。

[13]杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社2000年版，第39—48页。

[14] 《荀子·君道》。

[15] 《汉书·董仲舒传》。

[16] 《孔子家语·刑政·执辔》。

[17] 杜月秋：《论当代中国法制现代化中伦理道德的转型》，见http://www.dffy.com。

[18]梁启超：《论中国成文法编制之沿革得失》，见《饮冰室合集·文集》第6册，中华书局1936年版，第6页。

[19]转引自邵天一、 兰世民：《影响当代中国法治进程的几个负面因素——从现代司法理念的角度审视》，见http://www.jus.cn/include/shownews.asp?newsid=631。

[20]郭道晖：《毛泽东邓小平治国方略与法制思想比较研究》，载《法学研究》2000年第2期。

[21]谢海定：《当代中国法治理论孕育生长的反思》，载《法学研究》2000年第6期。

[22]范忠信：《中国“封建”法制史研究论纲》，载《中国法学》2003年第6期。

[23]夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期。

[24]张文显：《论立法中的法律移植》，载《法学》1996年第1期。

[25]苏力：《法律的本质：一个神话的解构》，载《法学》1998年第1期。

[26]刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，载《中国社会科学》，2004年第5期。

[27]强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察》，载《中国社会科学》2005年第1期。

[28] ［美］威廉.詹姆士：《实用主义》，商务印书馆1979年版，第26页。

[29]熊谞龙：《法典化进程中的法律移植》，载《光明日报》2005年9月29日。

[30] Savigny, Of the Vocation of Our Age for Legislation & Jurisprudence, Arno Press 1975, p23.

[31]梁治平等著：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第124-125页。

[32]葛洪义：《法律与理性——法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第468-472页。

[33]季卫东：《法治中国的可能性——也谈对文化传统的解读和反思》，载《战略与管理》2001年第5期。

[34]夏勇：《哈哈镜前的端详：哲学权利与本土主义》，载《读书》2002年第6期。

[35] 笔者认为，就目前而言，尽管城乡之间人员的流动已没有太大障碍，但是中国的城乡差别依然较大，且有扩大之势。这不仅表现于经济水平，而且也体现于教育水平、受教育程度及权利意识等多个方面。相比较而言，城市居民思想较开放，容易接受新事物，而农村居民则相对保守，比较守旧。因此，中国的法治进程应具有层次性，应先城市后乡村。具体来说，即在城市完全实行代表法治的国家法，在乡村即允许学者所说的民间法与国家法并存。这种并存并非没有前提的，即以不违背宪法与法律基本原则的情况为基础，也就是说国家法为第一性的，民间法为第二性的。此外，在乡村的这种并存亦并非长期性，其只是向乡村法治迈进中的一个过渡。总体而言，中国的法治应以城市带动乡村型，农村法治属于中国的后法治时代。

[36]季卫东：《法治中国的可能性——也谈对文化传统的解读和反思》，载《战略与管理》2001年第5期。

[37] “法律人之法治”似乎是一个附有贬义的概念，确实它从一个侧面反映了我国目前法治进程中的无奈性，但是作者认为中国的法治之成功及达到该目标的时距都在很大程度上取决于法律人之法治意识与法律实践。如法律学者可以进行新的法治意识的信息传递，立法者可以将这种信息体现为法律规则，而司法者则可以适用规则体现法治。因此，可以说，法律人之法治是我国法治实践检验的起点与先锋。