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作为法律文明秩序的“法治”

2006-01-15 11:46:10 作者:於兴中 来源:《清华法学论衡》 浏览次数:0 网友评论 0

(一)

  托玛斯·卡莱尔曾经说过,政治理论中极少有新的见解出现, 所不同的只是对某一方面的强调而已。1 关于“法治”这个亘古常新的话题的理论和见解,似乎也可以作如是观。古往今来讨论法治的文字卷帙浩繁、纷纭繁杂,该说的话,大约早已被人说过了,现在可作的也无非是将法治的某一方面梳理梳理,强调一番而已。事实上,恐怕连强调的余地都没有了。试想一下,从理念到原则,从规则到制度,从形式到内容,从保守到激进,从程序正义到实质正义,从自然法到实证法,从形式主义到实用主义,从自由主义到马克思主义,从传统到后现代,在法治的领域里,还有哪一寸土地没有被耕耘过?2

  然而,本文拟议论的仍然不失新意。 本文认为,“法治”是一种文明秩序。文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,是一种元秩序(meta-order)。以法律为核心建立起来的社会框架,即“法治”,可以称为法律文明秩序。法律文明秩序是人的智性对社会生活的反映,但同时也是对人向善的能力的怀疑。走向法律文明秩序,即走向“法治”,并不是走向一个理想的社会,美的社会,君子的社会。在西方它是一种历史的结果,而在世界其它地区,它则是迫于强势文化的一种无可奈何的选择。

  那末,我们应该如何来认识这一文明秩序呢?我想大概还是无法逃避简化论的宿命,只能甲乙丙丁、一二三四地说一番。大体上,构成一个文明秩序的要件包扩一套概念范畴、权威系统、制度安排和秩序意识。在本文的中心部份,我将仔细讨论构成法律文明秩序的诸要件。

  西方历史上存在过两种文明秩序,即宗教文明秩序和法律文明秩序。宗教与法律这两种同是源自人类秉性的统治方式在西方历史上交相作用,在不同的时期以宗教统御法律而形成了宗教文明秩序或以法律统御宗教而形成了法律文明秩序。这一点同中国单一的道德文明秩序一贯几千年的传统极不相同。

  如果把一度繁荣的罗马时代看作一个法律文明秩序,随着基督教的诞生、罗马帝国的崩溃应运而生的上帝直接统治的年代,即中世纪的黑暗时代,则可视为宗教文明秩序。十一世纪教皇革命以后,在文艺复兴、宗教改革、启蒙运动和工业革命等一系列轰轰烈烈的变革中孕育成长并逐渐完善的、以理性为基础、法律为依归的社会框架应该说是法律文明秩序的典型代表。3法律文明秩序的形成和发展经历了从圣化到世俗化到脱魔的过程。这一过程在今天仍在继续着。所谓圣化指的是历史上人们给法律披上了一层神秘的面纱,给它穿上了圣装,把它打扮成上帝和正义的化身。所谓世俗化,即上帝死亡以后,以理性作为法的最终渊源的过程,它实际上是西方近现代史上哲学世俗化、文化世俗化、社会世俗化的组成部份。4所谓脱魔指的是从形形色色的法律神话中解脱出来的思想状态,它为破除对法的迷信或法律拜物教,从而开始探索不同的选择和道路,使解决社会问题的途径多样化提供了出发点。5

 

  (二)

 

  一般而言,法律文明秩序是外向形的、权利本位的、重规则、权威文本至上的文明秩序。它包括以法治理想为主导的权威系统,以权利和法律为中心的概念范畴系统,以司法制度为社会根本制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。法律文明秩序萌生于欧陆而全盛于美国,因此选美国作为例子来说明法律文明秩序的特征和状况应该是恰当的。

  a)权威系统

  一个文明秩序中的权威系统包扩权威象征、权威理想、权威文件、权威解释者、权威人物和权威机构。如果说道德文明秩序中的权威系统具有单一、专制但有效的特点,那么法律文明秩序中的权威系统则恰恰相反。法律文明秩序中的权威系统是多元、分离、比较不有效但民主的权威系统。它的权威象征包括自由女神、司法女神、法官的庭服等等。虽然就一般意义而言这些符号象征着自由、统一、正义、客观,但在美国人的心目中,它们引起的激动、快感、虔诚以及其它微妙的感情是任何一个异国人士都无法感受的。宪法是法律文明秩序中的权威文件,如同圣经是宗教文明秩序中的权威文件一样。这部七个条款加二十七个修正案的根本大法在美国总统一次次的庄严宣誓和那九个年纪高迈、面无表情的大法官的繁琐而智能的辩论中威力日渐加深,成为美国政治法律秩序中至高无上的权威。由于宪法所享有的神圣地位,它的解释者也就是法官们也因之身价百倍。他们根据对宪法的解释而做出的无数判例给简略、抽象、原则性的宪法条款赋予了具体的生命,从而使宪法中规定的权威理想——“法治”,得以某种程度的实现。

  “法治”最初只是一种理想,后来逐渐发展成一种文明秩序,而这种文明秩序与“法治”理想之间尚有很大距离。作为一种权威理想,“法治”激励了不少仁人志士为争取自由、公正而献身。但它毕竟只是一种理想,一种权威性的理想,而非绝对现实。如果用它评判某一个社会的法律现实,就会失之公允。换句话说,当今世界上还没有一个国家充分实现了“法治”。

  法律文明秩序中的权威机构是多元的,主要体现在行政、立法、司法三权分立上。虽然从形式上看,这三权是并列的,但有关一个社会的重大事情的最终裁决权往往是在司法机构即法院系统。这一点是托克维尔早就指出了的。6同时,在立法、司法、行政这三种机构中也只有司法机构的操作人员是永久终身制,而其它两个机构中的操作人员则如走马灯似的换来换去。这也就是说,只有法官在永久的意义上是权威人物,而行政官员包括总统的权威性只是暂时的。另一类权威人物为学识渊博的学者、某个专业的专家或者科学家。

  这样一个权威系统本身就是民主多元的。 这就出现了一个很有意思的问题,即民主在权威的层面上就已经有所体现,这种现象热心民主的人士们并没有体会到。很多人在谈民主时往往认为它与权威势不两立。

  b) 概念范畴

  法律文明秩序中最常见到的概念范畴有法治、民主、自由、权利、义务、正义、理性、财产、个人、合同、诉讼等等。这些概念范畴大部份具有两重性。即既可作为抽象的原则、概念或价值,亦可进一步划分为具体的规则。这和道德文明秩序中的概念范畴诸如天、道、阴、阳、仁、义、理、智、信等等极不相同。由于这个缘故,这些原则的实现较之道德文明秩序中的概念就相对容易得多,较易规则化、程序化、制度化。换句话说,人们可以用规则的方式把权利具体化,把法治具体化,把自由具体化,但就是无法把忠、孝、仁、义这些概念进一步具体化成为规则。

  在这些概念中最重要的是权利和法律,而其基础则是理性。其基本取向可以概括为以理性为背景的规则中心主义。这也是“法治”在作为一个概念的意义上的最基本的含意。

  同道德文明秩序中对人的欲望、趋利性等采取克制的态度相反,法律文明秩序积极鼓励人们追逐利欲。个人的欲望具体化(外化)表现为权利,而权利的享有者之间互负义务。当权利与权利、权利与权力发生冲突时,则需要法律来调整。这样,从个人的欲望、趋利性转化为权利,再到法律保护权利这一过程实际上是法律文明秩序的出发点。权利的主体是个人,强调个人权利必然使个人主义之风大行。有权利做某事就等于有自由做某事,于是权利便等于自由。对人而言,权利即是自由;对物而言,权利就是财产权。故此,权利、财产、自由是相通的。

  权利、财产、自由之间的相互联系,个人权利和他人权利的关系,个人权利与政治组织之间的关系有相一致的一面,也有矛盾、冲突的一面。这种矛盾和冲突就产生了正义与不正义、平等与不平等的问题。而为了解决这些冲突和矛盾就需要一种强有力的、预先存在的、统一的手段和程序,这就是法律和法律制度。因此,所谓权利、自由、正义、平等的实现完全系于法律一身。尽管在哲学思辨中人们试图把权利提升到超法律的位置,但事实上未受法律保障的权利只存在于纸上。7所以西方人推崇法律乃是一件自然而然的事情。因此经常会听到人们说"Why not sue the bastard!"(为甚么不告这个混蛋!)

  法的概念在法律文明秩序的概念范畴中是一个核心概念,如同自由、权利一样也具有双重性,既是一种抽象的价值,也可以作为具体规则和程序。一般意义上的法似乎指的就是规则和程序。

  法的背后真正起作用的是理性。人们之所以寄望于法律规则是因为相信规则是众人智能的积累,反映了人类的理性,即亚里斯多德的所谓一个人可能因感情冲动而做错事情,但所有的人不可能同时感情冲动而做错事情。(亚氏当然没有预料到中国在文化革命中所发生的事情。)也因为法律制度通常被描述为客观的,前后一致的规范系统。相信法律也就是相信理性和逻辑。同时也代表着一种价值判断,一种对理想生活的可能性的向往和肯定。

  c) 制度安排

  一个文明秩序中的制度安排源于该文明秩序中的权威理想和概念范畴的基本取向。前面说过,法律文明秩序中的权威理想是“法治”,而概念范畴的基本取向是以理性为背景的规则中心主义。它的制度安排也必然会围绕着法治和法律规则中心主义展开。因此,制定规则并将这些规则有效地实施便成为法律文明秩序中制度安排的重要环节。专门的立法机构、司法机构、执法机构及法律职业应运而生。辩护制度、陪审团制度、取证制度、审判制度等等逐日发达。以美国为例,国会为立法机构;法院为司法机构;警察系统为执法机构;律师则担当辩护并提供法律服务。这几个方面既构成了美国的法律制度,也是其文明秩序的基本框架。

  规则中心主义的基本前提是规则是客观的、普遍适用的,不受主观因素干扰的。然而一项基本事实是几乎所有的规则都含有主观因素在内。因此,消除规则制定和规则的执行上的主观干扰便成为一个重要的问题。于是便有所谓司法独立、法律自治等等说法。对西方法理学稍有涉猎的人都会注意到法的独立和自治的问题是理论家们所面临的最大的难题, 而法律的圣化和脱魔都是围绕着这一难题展开的。

  法律制度是法律文明秩序中最基本的制度安排。它对该文明秩序中的政治、经济及其它制度的影响重大。人们通常说的民主实际上就是法律文明秩序在政治上的表现。以既定的法律程序和规则进行政治活动,依法办事,这便是民主最基本的涵义。故此,人们称法治为“民主的管家”,“国家的灵魂”。

  在法律文明秩序中政治活动被完全规则化、程序化,个人人格已经与合法性基本无关。合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现为选举程序、立法程序、司法程序及政治参与等方面。官员的选用和任用不取决于德,也不取决于才,而取决于众心所向。支持者多,则可为领导,寡则被淘汰。个人人格的感召力和才华的呈现虽然也有影响力,但起不了决定的作用。与政治的规则化、程序化相一致,法律文明秩序中的经济活动也被予以规则化和程序化。和关系经济或伦理经济相比,可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动以纯綷的盈利为目的,经济活动的规则公开化、标准合理化、规模系统化。

  d)法律文明秩序的意识

  一个文明秩序的意识指对该文明秩序的认同,包扩对其中的权威系统、概念范畴和制度安排的认同。认同有强制性的,也有自愿性的;前者往往不能持久,而后者才是真正的认同。不过,一种认同可能一开始是强制性的,但会逐渐变为非强制性的。譬如一种新的权威的出现一开始可能不是十分受欢迎,但经过反复的适用、调整,逐渐为人们所接受。在这个过程中,一个重要的因素是民众如何获取关于某一文明秩序的信息和知识。在道德文明秩序中,文明秩序的内容和价值是通过读书人和官僚阶层的宣扬和体现,在民众的心目中形成了某种印象,从而对道德文明秩序由无知到熟悉。其中个人的模范作用和官方的说教相应生辉。在法律文明秩序中,文明秩序的内容和价值通过制度和具体实践活动而得以传播。譬如法庭的公开审判、群众参与政治活动、个人参与诉讼等等都在一定程度上给民众提供了受教育的机会。在这里,个人的模范榜样显然行不通,但宣传说教的作用还是不可低估。

  除了强制、以身作则、劝说和通过具体实践活动亲身体验之外,另一个不可忽视的影响文明秩序意识形成的途径是通过文学艺术作品的力量来宣扬某一种概念范畴或制度设计或权威成份。在西方法律秩序中,《圣经》和希腊悲剧对培养民众的法律文明秩序意识起了非常重要的作用。

  西方人对自己的法律文明秩序是敏感而富感情的。估且不谈《圣经》中如何宣扬上帝的律法或者摩西在西奈山上如何得到了《十戒》,仅从古希腊的伟大戏剧中就可以略见端倪。比如,在索福克里斯的《伊狄蒲斯王》一剧中,我们听到TEIRESIAS为自己作这样的辩解:“尽管您是国王,言论自由的权利对所有的人都是一样的。在这里我是我自己的主人”。8这是何等强烈的权利意识!而晚近以来,法律文学的兴起更是为人们接近法律开创了新的渠道。电影、电视连续剧以及新闻媒介每天都在向人们输送着大量的法律信息。

 

  (三)

 

  应该指出的是,法律文明秩序只是世界上若干种文明秩序的一种。如果我们把目光转向亚洲,历史会坦诚地告诉我们,亚洲曾经存在过一个和法律文明秩序截然不同的文明秩序。在这种文明秩序中,人们注意的不是冷冰冰的、理性的法律条文或者利己的权利,而是缠绵不断的人与人之间的关系和对这些关系的恰当处理。 它的概念范畴概括了人与人、人与自然、人与自己和人与社会的关系,规定了处理这些关系的标准;它的制度安排结下了以人为中心建立起来的关系网络;它的权威系统不注重文本和制度,而注重个人的道德修养。生活在其间的人,以和睦为荣,以诉讼为耻。我把这种文明秩序称之为道德文明秩序。中国是此类文明秩序中的典范。

  还有一种与前两种文明秩序截然不同的状况,就像当今的西藏、伊斯兰诸国以及古代的犹太文化。在这种文明秩序中,不论人事、神事均被置于一种无所不包的宗教系统中予以理解和处理。人与人的交往、人与人的关系、人与自然的关系,人与政治社会的关系等等都被打上了宗教的烙印。它的概念范畴系统指向超自然的王国;它的制度安排体现了敬神的虔诚和提供了按神的意志行事的可能;它的权威系统集中于天上的主宰及其在尘世的代表之手,既注重文本又注重解释者。生活在其中的人,把生命的意义寄托在为救世主的来临做准备或寄托在来生,一切按神的意志为依归。我把这种文明秩序称之为宗教文明秩序,最典型的代表是犹太教。

  这三种文明秩序之间并无承接关系,亦无高下之分。西方人喜好用历史的阶段论来看世界。马克思、费尔巴哈、孔德以及后来的斯宾塞、汤恩比和我们所熟悉的传统、现代、后现代的分析模式,无不多多少少含有进化的意思。但这三种文明秩序之间并无进化的传承。虽然许多人认为法律文明秩序脱胎于宗教文明秩序,因为法律文明秩序中的一些基本观点来自宗教文明秩序,但这不能证明宗教文明秩序必然能开出一个法律文明秩序来。比如伊斯兰教和佛教,至今仍然没有产生出法律文明秩序来。那么在西方历史上产生过宗教文明秩序,而后又产生法律文明秩序的这个现象,应该怎么解释呢?一般的解释是,西方历史上存在过一个叫「裂变」(rupture)的现象。表示西方历史在某一个关头发生了翻天覆地的变化,才出现了一种文明秩序代替另一种文明秩序的现象。在我看来,这些现象的产生,映证了物极必反的规律。正是宗教文明秩序发展到了极端,而不得不被法律文明秩序取而代之。法律文明秩序只是从宗教文明秩序中汲取了资源,但并不是宗教文明秩序的必然结果。中国道德文明秩序在近代的塴溃,也是由于物极必反的缘故。

  但就其自身而言,这三种文明秩序似乎存在着一个由弱到强的过程,似可以用演化的过程来形容。三者的相同在于同为人性的反应,但各自有其发展的路径和基础,因而各自组成不同的形态。相对而言,三者互为“它”。道德文明秩序相对于宗教和法律文明秩序而言,是一个“它”,反之亦然。也就是说,只有这三者才可互相称之为不同类型的选择。而在各自的类型中,就比较勉强称得上属于另一个它。法国文化对于英国文化来说是一种不同的文化,但那是一种同类型之内的、即法律文明秩序中的不同文化,不同于英国文化之于中国文化,那是类型上的“它”,故此是绝对的“它”。我们可以把伊斯兰各国的文明秩序和中世纪基督教文明秩序看作互为它,但那只是一种类型内的互为它,而不是类型外的互为它。

  那么,三者之间是否有高下、先进与落后之别呢?这一问就把我们带到了人们所熟悉的现代化的问题上来。 如果说三者之间没有高下、先进、落后之别,那么,三者应该都可以发展和生存,而为什么宗教文明秩序和道德文明秩序要么已经成为过去,要么正在被法律文明秩序所代替。是不是以市场经济、民主和人身自由为代表的现代性,法律文明秩序的现代性,就一定是绝对好的价值?如果这三者之间有高下之别,那么放弃宗教文明秩序和道德文明秩序便是顺理成章的事情,而一切文化上的抗拒都可以被看作是保守主义的表现。当然这是一个十分复杂的问题。或者说没有绝对的、整体的高下优劣,但有局部的和相对的优劣;或者说有基本取向的优劣,但这并不排斥好的、可资利用的资源。我倾向于说三者之间同为人的秉性的反应,并无高下可言。但却有侧重点的不同,即有人生的意义与人生的必需之间的差异。人生的意义是主观的,只有人的意识世界里才存在,它表现在人的秉性的提升,人的心性、智性和灵性的发展上。在传统的文明秩序中(如果我们还可以用传统这个词的话)即宗教文明秩序和道德文明秩序中,人生的意义是最重要的关怀。这种关怀是如此地强烈,以至于使人的秉性的培养和人的基本需要对立起来,重前者而轻后者。因此,在宗教文明秩序和道德文明秩序中,有非常广泛的人生意义的资源。人生的必需是人作为动物所具有的需要,是人和动物共同的需要,各种感官的满足,对财富的追求等物理存在。生命的意义强调的是人的精神的存在及秉性的发展。对生命的意义的追求,必然崇尚精神产品;而对生命的必需的追求,必然崇尚物质产品。法律文明秩序或者说现代化,就其本质而言是有关生命的必需的。生命的意义在追求利益、计较功利的过程中被淹没了。这是现代化的代价。但是现代化或者法律文明秩序把生命的必需牢牢地与人的智性结合在一起,使智性得到了极大的发展。这是一件值得称道的事情。生命如果没有意义,而只有必需,就使人降低到动物的地位。而生命的意义则是建立在生命的必需之上的如果人连自己的必需都满足不了,这时候 人生难有意义可言,也就是说,人的秉性的发展,必须以人的生存为基础才会有效, 这是不言自喻的道理。而法律的文明秩序恰恰就是在这一点上优于宗教文明秩序和道德文明秩序。无论宗教文明秩序还是道德文明秩序都为了追求生命的意义而必牺牲了生命的必需,结果是两手空空,而不得不让位于法律文明秩序。

  换言之,传统文明秩序一定会被法律文明秩序所代替,但法律文明秩序需要传统文明秩序赋予其意义。因此它们之间仍然不存在绝对的好坏和高下,只是不同而已。没有放弃传统而仅仅拥抱现代的必要。走向法律文明秩序并不意味着一定要放弃道德文明秩序。“法治”同“德治”、“神治”也可能会并行不孛。

 

  (四)

 

  当然,一个不可否认的事实是,法律文明秩序是一种强势文化。它正在席卷全球。这种现象往往使人们只看到它的长处,而忽视了它的短处。事实上,法律文明秩序的短处是不揭自明的。最明显的是宗教,道德和人本身在其中的命运。

  在西方学术史上,主要的问题差不多都源于宗教和法律这两大领域。社会科学所提供的不外乎研究的方法和风格。西方神学的发达和法哲学的丰富一如中国历史上伦理学的繁盛。因为西方的文明秩序经历了从宗教到法律的巨变,宗教学与法律学的发达与之相适应。中国历史上道德文明秩序一贯到底,从来没有给宗教学和法哲学发展的机会。这种差异是关键性的,忽视了这种差异,就忽视了中西文明之间的根本差异,也就无法把握比较研究的实质和方向。

  人们普遍相信西方今天的法律文明秩序深深地植根于宗教的土壤。这种看法大致不错。伯曼教授对西方法律和宗教的密切关系的精辟论述是很具说服力的。9不过也应该承认,以理性取代上帝作为法的最高渊源,即所谓法的世俗化或理性化在西方法律史上的确也是一件了不起的大事。一部西方近代史可以看作法律文明秩序的上升与宗教文明秩序的主导地位的下降的历史。事实上宗教在西方国家,比如美国,生活中的地位和影响已经今非昔比。由于宪法规定政教分离,宗教不再干预政治,以及移民国家宗教多元化的趋势,使得任何一种宗教都不可以在美国名正言顺地充当首领。而且由于日常事务、生产、营业、交换等等都由法律来调解,宗教只能成为纯綷的精神追求和信仰寄托。由于种种原因,神职人员在人们心目中的地位也很难与医生和律师相比,尽管后者经常是人们批评和嘲笑的对象。

  至于道德,它的命运更惨。由于西方的文明秩序始终是在宗教和法律两元互动中发展,道德也不得不在两者的夹缝中生存。换句话说,由于理性和信仰的发达,使感情和关系相对地黯然失色。我们注意到,西方的伦理学本身没有独立的研究对象和概念范畴,它要么从神学中借来“善”、“恶”的观念,进行一番阐发;要么从法律学中捡起“权利”、“义务”来仔细推敲,但却没有自己独立的创见。究其原因,是因为西方从未形成过道德文明秩序,所以没有独立的范畴和关系可供研究和发展理论。在这一点上,在中国的情况恰好相反。也只有在中国,道德文明秩序把繁缛复杂的人际关系概念化,抽象化之后才有可能为伦理学提供独立的领域。然而,遗憾的是中国古代文化从未为法学和神学的发展提供可能性。

  更重要的是,这种一元的文明秩序不利于人的秉性的全面发展。它充其量只能给人的智性的开发提供一片乐土,但却无助于或者忽视了人的心性和灵性的培养。建立在纯粹功利理性和实用主义思想之上的现代法律制度擅长培养个人利益至上的现代人。在一片不管有主无主的土地上加上你的劳动,这块土地就变成了你的财产。这种对土地的占有和基督教对人的占有如出一辙。以永远大写的“我”来对待小写的“你”。一切以是否违反了自己的权利为取舍。人生不是处在各种关系和感情之中,而是在利害冲突和斤斤计较之中。没有历史感,没有道德责任感。凡此种种都是法律文明秩序的直接后果。认识到这些后果对鼓吹“法治”向往法律文明秩序的人应该是不无裨益的。一个完全建立在智性和法律之上的社会,也就是一个法治社会,只能造就一大堆现世主义的个人主义者(presentist individualists),却孕育不出秉性健全的人来。

 

  注释:

 

  〔1〕转引自A.P.D'Entreves, Natural Law: an introduction to legal philosophy (New Brunswick: Transaction Publishers, 1994).

 

  〔2〕有关法治的著述多不胜数,除了亚里斯多德的著述以外,以下这些书好像比较重要:T.R.S. Allan, Law, Liberty, and Justice: The Legal Foundations of British Constitutionalism (Oxford: Clarendon Press, 1993); W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 3d ed. (Oxford: Clarendon Press, 1765); A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8th ed. (London: Macmillan, 1915); G. Dietze, Two Concepts of the Rule of Law (Indianapolis: Liberty Fund, 1973); R. Dworkin, Law's Empire (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986); Dyzenhaus, ed., Recrafting The Rule of Law: The Limits of Legal Order (Oxford: Hart, 1999); J. Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Clarendon Press, 1980); L.L. Fuller, The Morality of Law, rev. ed. (New Haven: Yale University Press, 1969); H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961); F.A. Hayek, The Rule of Law (Menlo Park, CA: Institute for Humane Studies, 1975); F.A. Hayek, The Constitution of Liberty (Chicago: University of Chicago Press, 1944); F. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and Legal System in Modern Society (Berg Publishers Ltd., 1986); J. Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, MA: Belknap Press, 1971); E.P.Thompson, Whigs and Hunters: The Origin of the Black Act (London: Allen Lane, 1975) ; R. M. Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory (New York: Free Press, 1976)

 

  以下文章也都值得一读:

 

  T.R.S. Allan, "The Rule of Law as the Rule of Reason: Consent and Constitutionalism" (1999) 115 L.Q. Rev. 221P. Craig, "Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework" (1997)Public L. 467R. Dworkin, "Political Judges and the Rule of Law" in A Matter of Principle (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1985); J. Jowell, "The Rule of Law Today" in J. Jowell & D. Oliver, eds., The Changing Constitution, 3d ed. (Oxford: Clarendon Press, 1994); M. Oakeshott, "The Rule of Law" in On History and Other Essays (Oxford: Basil Blackwell, 1983); M.J. Radin, "Reconsidering The Rule of Law" (1989) 69 Boston U.L. Rev. 781; J. Raz, "The Rule of Law and Its Virtue" (1977) 93 L.Q. Rev. 195; A. Scalia, "The Rule of Law as a Law of Rules" (1989) 56 U. Chi. L. Rev. 1175; J. Raz, "The Politics of the Rule of Law" in Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and Politics (Oxford: Clarendon Press, 1994); B. Scheuerman, "The Rule of Law and the Welfare State: Toward a New Synthesis" (1994) 22 Politics & Society 195; W.E. Scheuerman, "The Rule of Law at Century's End" (1997) 25 Political Theory 740; R.S. Summers, "A Formal Theory of the Rule of Law" (1993) 6 Ratio Juris 127; E. Weinrib, "Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law" (1988) 97 Yale L.J. 509.

 

  国内学者如李步云、沈宗灵、刘海年、张文显、信春鹰、夏勇、高鸿钧、吴玉章、江山等都有论述“法治”,亦可参考。

 

  〔3〕参阅伯尔曼著《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社, 1993

 

  〔4〕参见伯尔曼著《法律与宗教》,梁治平译,三联书店,1991

 

  〔5〕我在此想表达的意思是demystification,而不是韦伯的Entzauberung

 

  〔6〕见Alexis de Tocqueville, Democracy in America, (New York: Alfred A. Knopf, 1945), Vol. 1, pp.71-74.

 

  〔7〕自然法学派即持这种权利观。

 

  〔8〕见Sophocles, Oedipus the King and Antigone, (New York: Appleton-Century-Crofts, Inc., 1960) p.18.

 

  〔9〕伯尔曼,前注3

 

 

 

 

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