为什么私力救济(上)

2006-01-15 15:49:40 作者：徐昕 来源：诗性正义－法律博客网站 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　私力救济是我长期的关注，但本文写作源于更直接的激励。一是2000年初夏，一位朋友就欠款纠纷向我咨询。他无法接受诉讼拖延、高成本和不确定，而声称宁愿找人收债。后来我认识了那位收债人并想了解，人们为何选择民间收债，而不诉诸公力救济？二是福建某法官面对可能的打压发布“私力救济宣言”，[3]一位向民众提供公力救济的法官，其个人基本权利保障竟要寻求私力救济。三是2000年9月，某学者到中央电视台录制节目“私了的代价”，回程途中因车辆碰撞与人争执，对方欲报警，他提出“私了”。这位学者便是我的老师，一位司法制度的专家，在刚谈完“私了的代价”后便在个人纠纷中选择“私了”。上述事件的戏剧性冲击，令我把目光凝聚于私了、民间收债等非正式纠纷解决并最终定格于私力救济上。

　　长久以来人们对法律和司法的重要性深信不疑。[4]霍布斯宣称：一个没有强大政府控制的社会必然会走向“一切人反对一切人的战争”，没有法律，生活将“孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”。[5]私力救济被视为落后、不文明和应抑制的现象。私力救济“与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”[6]。当私力救济作为一种普遍现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段，“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”[7]法律的重要功能之一是抑制私力救济，把冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。[8]因私力救济易生流弊，“现代法律遂以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”[9]最早的民事诉讼目的论私权保护说，指因国家禁止私力救济而设立民事诉讼制度，由法院依法对当事人实体权利予以保护，即主张这种观点的学者通常认为国家禁止私力救济。[10]就刑事诉讼而言，“以和平和非自助的方式确定被告人的刑事责任”，被视为刑事审判首要而基本的特征。[11]故有人宣称：“所有国家无一例外都是社会权力的垄断者，其首要行为都是禁止人们实施自力救济。”[12]就立法来说，一些国家和地区也明文规定禁止私力救济，如葡萄牙、我国澳门《民事诉讼法典》第2条。

　　私力救济的观念被荡涤到边缘，但其实践依然盛行。有必要追问：私力救济在人类社会、尤其是现代社会纠纷解决中的作用究竟如何？它完全不文明以至一无是处吗？当然，私力救济存在诸多问题，如可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正。但这些主要是国家考虑的因素，于个体而言，一些(许多？)人为什么选择私力救济？尽管存在并非合理，但私力救济存在是否有其自身的逻辑？它是否行之有效？国家的态度究竟如何？法律如何适当对待私力救济？等等。对此，我尝试从一个民间收债案例切入。陈鸿强，[13]外号“四哥”，1965年生，广东东门人，自1989年从事民间收债至今。东门位于珠三角，面积2465平方公里，人口800余万，改革开放以来经济高速增长。陈14年间收债近300宗，接受事务金额多至百万少至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部分，当事人一般在本地。他不预收费用，追债成功后按实际追到金额一至四成收费。陈追债一般二三人，以磋商为主，磋商不成则威慑，威慑不成则放弃，多数情形和解终结。[14]本文结合该收债个案，[15]但放宽视野更一般性地回答：为什么私力救济？私力救济为何存在？以及为什么公力救济？

一、方法与框架
　　本文通过私力救济和公力救济的比较来回答提问。有必要交待，纠纷解决机制[16]多种多样，但在此仅比较两者，暂不涉及社会型救济，对公力救济也只考虑司法救济(尤其是民事诉讼)而不涉及行政救济，对私力救济则以实证调查的陈鸿强民间收债个案为中心。这也许是比较分析的一个缺憾，但之所以使用这种方法，理由包括：第一，私力救济和公力救济(司法救济)对比度大，便于说明问题，其他情形大抵可通过影响两者因素的不同组合来解释。第二，自马克斯·韦伯以来，理想类型分析的学术进路被广泛运用，类型化比较在技术上更便利，条理上更清晰。[17]第三，深刻重于广泛，广泛可能影响深度，为深度可适当牺牲比较的广度。第四，深入的类型化比较足以展示人们行为选择的机理及其制约因素，并不必以穷尽和对比一切纠纷解决机制为前提。第五，这种比较方法有助于本文通过私力救济而论及公力救济、民事诉讼、司法、乃至法治问题。其他纠纷解决形式本文将在适当时论及。

　　需强调的是，本文立足于特定个体、具体事件、个别情形、不同场景的对比，而非面向一般结论的普遍主义视角。在我看来，普遍结论并不重要，即便本文作一般性论述，也旨在说明个体行动选择的因素。不同当事人置身于千差万别的纠纷中，其个性、背景、社会地位、实力、地域、知识、观念、习惯等各不相同，其行动必定是个性化的选择。当事人不论选择民间收债还是民事诉讼、私力救济抑或公力救济，往往都有自身的逻辑。有人选择公力救济，有人选择私力救济，有人先诉诸私力救济后转向公力救济，有人先寻求公力救济后倒向私力救济，还有人回避或不了了之。本文无意证明私力救济相比公力救济更优越，抑或相反。这并不重要。事实上，不同的纠纷解决方式各有利弊，关键并非谁更优越，而在于哪种方式更适合特定个体、以及他何以选择。本文旨在揭示人们行动的制约因素及其选择机制，尤其是为什么有些人有些情形下选择私力救济，同时也对比性地论及：为什么有人选择公力救济。

　　当事人的纠纷解决行动适合以经济学来解释。经济学假定人是理性的，理性人追求自我利益，以收益最大成本最小为目标，并运用不同手段通过理性行动来实现目标。理性行动者模型[18]在强调实证的许多社会科学家中占据支配地位。依最大化原则，个人追求效用函数的最大化，在给定约束条件下最大化自己的偏好，个人行为(并因此集体行动)将对未来可预测的成本—收益变化做出反应，个人是其行为的最佳法官。[19]而效用不仅仅指物质利益，也包括精神收益。理性人行动可基于多种动机，追求物质利益只是一个方面，他还可以有感情、信仰、正义感、荣誉感。理性行为不等于自私自利，一有机会就自私地行动，更不必损人利己，一位理性行动者也许会放弃短期收益而追求中长期收益，也可能实施利他行为。当然，利他行为在理性人框架下通常被视为持续互利交换格局的组成部分。

　　成本—收益比较是经济学最基本的分析方法，是人类最原始的思维方式，也是本文对纠纷解决机制进行经济分析的主要维度。“当事人将把他们对法院裁决的预测，及其对其他解决方法，诸如仲裁和私下解决的有关费用的预测加以比较，从中选择他们认为成本最低的方法。”[20]经济学家把行为人直接承担的成本称为私人成本(private cost)，直接获取的收益称为私人收益(private benefit)。但个人行动不仅涉及私人成本和私人收益，还可能给他人施加成本或带来收益，这就是外部性(externality)问题。私人成本与外部成本总和构成社会成本，私人收益与外部收益总和构成社会收益。理性人基于私人成本与私人收益的比较做出行动选择。当边际私人成本等于边际私人收益时，个人选择最优，当边际社会成本等于边际社会收益时，达到帕累托最优。[21]人们解决纠纷的行动选择取决于不同纠纷解决方式的成本、收益、条件和机制的对比，行为人依最大化原则对不同的制度安排进行选择。

　　当事人寻求公力救济涉及外部成本，因为除私人成本外，国家还需耗费司法成本。私力救济包括交涉和强制，通常交涉不成才使用强力，但两者之间往往并无明显界线。强制可能给他人带来损害，影响社会秩序，导致外部性问题，如追索债务方式不当导致债务人人身损害，甚至对其亲友的伤害。外部性产生了激励的需要，即促使个体行为的外部性内部化(internalization)，将社会成本和社会收益内部化为私人成本和私人收益，行为人对自己的行为承担完全责任，通过个体最优选择实现帕累托效率。外部性概念有助于解释，法院为什么希望提高调解率？国家为什么鼓励民间调解与当事人和解？因为合意解决纠纷可以节约或者尽可能减少交易成本和社会成本，实现外部性的内部化，国家因此对交涉、对合作/和平的私力救济持鼓励态度。

　　交易成本概念也是本文重要的分析工具。这一概念1937年由科斯提出，后由威廉姆森、张五常、诺斯等人加以完善。[22]1960年《社会成本问题》揭示外部性的存在并非政府干预的适当基础，交易成本高低成为制度选择的标准，文中思想被归纳为“科斯定理”。[23]在科斯的世界里，明确界定的产权是唯一必要的激励。因为如果交易成本为零，任何外部成本和外部收益都可以通过当事人的谈判内部化。但现实中交易成本不可能为零，如参与谈判需付出时间和精力掌握和交流信息，谈判可能失败，对方可能违约。纠纷可分为无实质性争议和有实质性争议二种，前者接近于明确界定的“产权”，比如，当事人对权利归属毫无争议(法律规则明晰的制度安排有助于当事人自行确定权利归属，排除争议)，只是欠债不还或者对债务金额有非实质性异议。此时若交易成本较低，当事人就可以通过谈判确定权利归属并自动履行。倘若交易成本超过一定的限度，当纠纷存在实质性争议、“产权”归属模糊、谈判解决的可能性较小时，便出现了对公力救济的需求。

　　经济学解释常遭非难，矛头主要指向经济分析的理性假定。认为私力救济是理性选择的结果，暗含地假定行为人在实施私力救济前有一个成本和收益的比较过程。而这与人们印象中的私力救济不尽相同，实际上许多私力救济是行为人“一时冲动”之下实施的，个体可能无法冷静下来审慎思考，其行动可能源于深信正义与之同在的信念，抑或丧失理性而采取极端私力救济行动。理性假定越来越受到质疑，科斯突破了制度不相关假设，博弈论突破了行为孤立假设，信息经济学突破了信息完全假设，行为经济学解释了有限理性、[24]有限意志、[25]有限自利、[26]环境相关[27]等理性选择的一些“反常现象”。[28]尽管理性行动者模型受到激烈批判，[29]即便它有简单化特征，但社会科学目前尚缺乏其他更具解释力的替代技术。而如果一种理论缺乏关于人的动机和决策过程的设定，就无法提出预测。事实上，经济分析的缺陷并不会掩盖其说服力。而本文还将借助机制比较、功能分析、文化解释、社会生物学、社会学、偶然性[30]等多元分析框架来弥补不足，非理性因素[31]亦未忽视。因为并不简单地只是个人追求最大化的理性选择，也不只是制度性安排的抑制（如公力救济制度的不合理）或推动，而是“主体与结构二重化的过程”，[32]导致人们在一定时空和条件下选择不同的纠纷解决方式，并在选择和行动中不断反思和调整。总之，我力图采用多元方法来解释散布在我们周围、来源于广泛经验材料的私力救济行动。[33]

二、成本—收益比较
(一)收益比较——实效性问题
　　对纠纷解决方式的选择，人们首先考虑实效性——能否通过救济切实保护权益，实现救济目标，即行为人针对特定纠纷的不同解决方式之预期收益进行权衡，尤其是考虑收益实现是否确有保障。在陈鸿强民间收债个案中，能否追收债务、能追多少、能分多少，债权人事前可作预测，收益一般为追到金额的60-90%，双方可依追债的难易程度进行协商。即使当事人不借助他人力量，仅依靠自己实行私力救济，往往也是在权衡双方实力和私力救济成功概率的基础上行动的。当事人也可能基于人性冲动而实施私力救济，不顾实力和后果，这种情况除用生物本能来解释外，也可纳入经济分析框架来理解，即当事人追求广义的精神收益——“报”[34]所带来的精神上强烈的发泄和快感，此种行动依然可视为理性选择。而私力救济也不尽然表现为一时冲动，“君子报仇，十年不晚”，为确保救济实效性和收益最大化，当事人还可能历经长久的等待和忍耐，积蓄力量，寻找时机，“打有把握之仗”。[35]

    　而由于当事人运用诉讼技巧、法官在事实认定和法律适用方面广泛的自由裁量权等原因，公力救济存在较多的不确定性因素，结果难以预测——是否胜诉，是否完全胜诉，判决金额多少，许多情形下不到最后一刻都难见分晓。并且，我国的司法裁判在相当程度上不具终局效力，除申请再审外，当事人还可无限申诉，法院可自行提起再审，检察院有权提起抗诉。进而，即便胜诉，判决的执行难也是一个不容回避的问题，当事人最后很可能只得到一纸空文。公力救济收益的不确定性，正是当事人回避诉讼的重要原因。

    　执行难，可谓1982年《民事诉讼法(试行)》实施以来一直就存在并愈演愈烈的难题。[36]被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动，执行难，难于上青天。1995年以来，执行收案绝对数和实际执结案件数逐年增加，案件执结率逐年下降，执行未结数猛增。[37]1996-1999年，年执行收案分别比上年增长23.9%、9.4%、19.2%和15.3%；执结案件分别比上年增加19.8%、2.4%、20.3%和27.3％；未结案件增加更快，1996、1997、1998年分别比上年上升25.3%、39.5%和27.6%；案件执结率则分别比上年下降1.5%、6%和0.93%。见表1。法之生命在于法的实现，执行可谓法律获得生命必不可少的环节。大量生效法律文书得不到执行，执行中存在大量违法乱纪事件，[38]严重损害了当事人合法权益和社会秩序，导致司法权威的损害和人们对法律信心的丧失。

表１：我国法院执行案件情况(1995-2001年)

a.《中国法律年鉴》(1995-2000)，北京，中国法律年鉴出版社；

b.《人民司法》每年第3、4期有关上年全国法院案件审理情况；

c.中国法院互联网：http://www.chinacourt.com.cn/；

d.最高人民法院工作报告(1995-2002)，载http://china-judge.com/。

    　颇有意味的是，重建司法信心诉诸的却是法治外手段。中共中央[1999]11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》要求，全国各地区、各部门领导“认真落实解决‘执行难’问题的具体措施，以实际行动维护社会主义法制的统一和尊严。”这表明了执行难的严重程度，借助党的文件乃是现实条件下无奈的务实选择。正是这一文件，成为高法大力加强和改革执行工作的契机，1999年定为全国法院执行工作年。按官方表达，执行难问题有所缓解。统计数据表明，执行收案至2000年增速放缓，与上年基本持平，2001年破天荒开始下降，而未结案件从1999年就开始下降。至2002年11月中共十六大召开时，法院执行工作已步入新的发展阶段。[39]

    　从统计数据来看，我国案件执行率不低，在80%左右，执结标的金额占申请执行标的金额比例在63%至72%区间徘徊。这两项比例比人们的一般印象高得多，若果真如此，执行难问题就不会如此严峻。问题出在执行案件统计的技术性操作、[40]尤其是“执行率”的概念上。所谓“执行率”，并非指判决得到切实执行的比率，而只是指执行结案的比率，又称“执结率”。我参加的一项对广东、湖北、贵州三个中级法院的调查也表明统计上的“执行率”与现实存在矛盾：三个法院的执行率都在80%以上，但执行结案大致包括三部分，执行终结、执行中止和实际执行各占1/3。简言之，实际上能按判决金额执行到位的只占1/3，因为执行终结、执行中止通常拿不到钱，或者只能执行一小部分金额。[41]三个中级法院和有关基层法院皆为“三三开”，这或许是个巧合。但不可回避，统计对上级媚合的品性在当前的环境下相当突出，因此对中央[1999]11号文下发后执行收案、未结案件、执行率等指标的“优化”不得不作保留。[42]依经验判断，我认为，民事判决执行率大致在40-50%。相对官方数字和近年来法院执行改革[43]的热情，这个比例很保守。对改革成效我持观望态度，“执行难”依然是困扰着司法和社会的难题。

　　公力救济实效性欠缺，导致更多人寻求私力救济。赢了官司拿不到钱，自然会转向其他救济途径。比如，陈鸿强追收的债务中至少有5宗曾取得判决，但长期无法执行，陈协助“执行判决”。2002年11月，四川泸州龙马潭区法院一起三年未执行的案件中，原告某镇基金会通过镇政府出面，请求法院允许其聘请民间机构调查。十多天后，私人侦探查明被执行人住所及财产状况，根据蹲点守候48小时的私人侦探提供的线索，法院拘留了被执行人，追回资金20余万元。依泸州中级法院“限制债务人高消费令”公告中“公民举报有奖”的承诺，该法院对私人侦探兑现了相当于执行款5%的奖励，镇政府给予了标的额20%的重奖。[44]法院三年无法执行，私人侦探十余天就令执行完成，这一结果令人深思。债务人为什么欠债不还？一个重要原因是，法院执行力度弱、效率低，法院无法对其构成有效威慑。例如，私人侦探能长时蹲守，法院执行人员可能吗？现行制度没有也不会打算提供这种激励。这一事件并非偶然和个别，它在很大程度上反映了公力救济与私力救济实效性和效率的对比。债务人逃债与公力救济不力关系密切；而在有些情形下，私力救济却能以其实效性和高效率保障当事人的权利，对债务人构成有效的社会控制。这一被视为“经典执行”的案例可作为“经典的镜子”，[45]反映公力救济失落的权威。

　　当然，实效性也同样是私力救济面临的问题。当事人在选择纠纷解决方式时也会考虑私力救济是否有效。事实上，当事人在寻求公力救济前，往往会考虑私力救济，只有私力救济不能凑效、预期缺乏效用、成本过高、风险太大或者不太便利，当事人才会作其他选择。总之，为什么私力救济，正如为什么公力救济一样，与行为人追求收益最大化和救济实效性密切相关。

(二)成本比较
    　1.私力救济成本

　　私力救济可视为当事人依自身或私人力量实行的一种合意或者强制的交易。其成本体现为私人自行或借助他人力量寻求权利救济所产生的交易成本，主要包括准备工作(如收集证据)、交涉、实施强制和救济落实等环节的成本。交涉与合作的成本最低。私人有充分的成本最小化动机，若交易成本过大，超过公力救济成本时，当事人将选择公力救济。若实施强制，当事人还要面临错误成本——因可能违法或被发现而产生的负成本。因此，许多人实施私力救济并不会明显违反法律，他们只是在法律的边缘行动，正如陈鸿强民间收债那样。即便违法，被发现或发现后被证实的概率也不大，否则一位理性行动者在计算利害后就不太可能诉诸私力救济。当然，有些人属于风险偏好者，愿意为更大利益而冒更大的风险，对风险收益的追逐亦属理性选择。

    　2.公力救济成本

　　公力救济成本即诉讼成本，指诉讼主体实施诉讼行为所耗费的人、财、物力的总和。“作为人类特定实践的诉讼，无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观认识中，都是一项能够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为。”[46]波斯纳提出审判的经济耗费主要有错误耗费和直接耗费，后者包括公共耗费(如法官薪金、陪审员和证人报酬、法庭设施)和私人耗费(如法院收费、律师费用、专家费用)。[47]棚濑孝雄将“生产正义的成本”分为国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。[48]本文将公力救济成本分为当事人的诉讼成本和法院的司法成本。私力救济成本一概由当事人自行承担，无需耗费国家的司法资源，甚至有时当事人亦无需耗费成本。就有关民间收债的实证调查而言，当事人只是在取得收益时才按约定比例向收债人支付费用。

　　(1)当事人的诉讼成本——私人成本

　　民事诉讼中的私人成本涉及经济成本、时间成本、人力成本、机会成本、伦理成本、错误成本等。时间成本指当事人因诉讼而投入的时间，可用诉讼期间来衡量。[49]人力成本指当事人因诉讼耗费的精力，包括心理成本，即因参与诉讼、诉讼结果不确定、从事灰色或不法行为等导致的精神压力。机会成本指因参与诉讼而导致机会损失。伦理成本指当事人因纠纷及诉讼而招致的社会负面评价，比如名誉损失。错误成本包括败诉风险、从事不当行为导致的消极后果等。败诉当事人不仅无法达到预期目的，且损失了诉讼成本，还会导致心理愤怒。若试图反败为胜，则需进一步投入成本，并冒更大的裁判不确定性的风险。[50]经济成本主要包括：

　　第一，法院收费。A.程序启动费，包括案件受理费(有一审、二审和申请再审的案件受理费)和申请费(如执行、财产保全、支付令、公示催告、破产、海事诉讼中申请扣押船舶、债权登记、留置货物燃料、船东责任限制的申请费)。B.其他诉讼费用，包括勘察、鉴定、公告、翻译费；证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴；财产保全、执行、法院依当事人申请调查证据实际支出的费用。起诉须交纳案件受理费，承担其他诉讼费用，通常还须承担执行和财产保全申请费。财产案件受理费按争议金额从4％递减，超过100万部分按0.5％收取。该比例高出国外很多，[51]实践中还存在法院“超方式、超范围”乱收费现象。[52]尽管如此，这部分在全部诉讼成本中的份额并不太大，少数案件还可依法减、缓、免。[53]

　　第二，代理费用。即律师费用或者聘请其他诉讼代理人的费用。现行律师收费标准很低，1990年《律师业务收费标准》早已名存实亡，1997年《律师服务收费管理暂行办法》许可非讼事务协商收费。而律师代理诉讼的比例也非常低，80%以上民事案件无律师代理。故律师费占全部诉讼成本的比重不高。目前，协议收费日渐盛行，公民代理（包括诉讼掮客）收费或变相收费的现象[54]有增无减。

　　第三，诉讼辅助费用。如当事人和代理人因收集证据、参加开庭等支出的复印费、通讯费、差旅费等。这类费用因具体案件而不同，异地诉讼的案件更高。

　　第四，其他费用。如当事人与律师吃饭等正常的应酬费用，以及灰色费用。当下司法公正的状况堪忧，与法官沟通、乃至贿赂等灰色费用[55]占诉讼成本的比重较大，律师相当普遍充任着当事人和法官私下沟通的经纪人。诉讼的不确定性突出，也推动了当事人加大灰色费用的投入。投入与胜诉似乎呈正相关，于是双方当事人攀比式投入，以至形成法官“吃了原告吃被告”的局面。尽管法律禁止法官与当事人吃饭，但在中国多数地区，至少在我调查的广东、湖北、贵州等地区，法官与当事人吃饭是给当事人面子，能请法官吃饭的律师方为“当事人满意的好律师”。不过调查结果出人预料，当事人与法官吃饭、娱乐所产生的收益至多是不损害其利益，基本上对司法公正不产生影响，当事人大多只能获得心理上的安慰。[56]真正要影响判决，往往需要一定数额金钱的投入。

　　除上述直接经济成本外，还有间接经济成本，比如，法院采取财产保全措施、保全财产及担保财产不能正常使用的损失，妨害诉讼的罚款等。在上述经济成本中，有些属于必要成本(如案件受理费)，有些是选择性成本(如财产保全申请费)，还有一些属于不必要的成本(如妨害诉讼的罚款)。总体上，我国诉讼成本较高是一个不争的事实。

　　诉讼成本只有小部分理论上可以从败诉方获得补偿，如案件受理费、执行申请费，但还面临无法执行的高风险。在司法实践中诉讼费用由原告预缴，法院通常判决败诉方将应负的诉讼费用径行给付胜诉方，而不直接退还胜诉原告预缴的诉讼费。这种做法的一个重要原因是，倘若法院先退还胜诉方预缴的案件受理费再向败诉方收取，也很可能收不到，法院不愿意承担这种利益损失和权威削弱的风险。[57]而如果法院都收不到，当事人如何可能？寻求公力救济旨在期待法院公权的保护，而判决却连预缴的诉讼费用也由败诉方“径行给付”，旧帐未结又添新债，似有鼓励私力救济之嫌。

    　(2)法院的司法成本

　　当事人只关心私人成本和私人收益，而公力救济还涉及到法院的司法成本。“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。”[58]司法成本指建立并维持一套常设的司法机构、以及司法人员办案所支出的全部费用，比如法院设施与维护费用、法官及辅助人员的薪金福利、法官办案耗费的人、财、物力。如何对待公力救济和私力救济，国家需要考虑公共利益，通过比较私力救济的社会成本和社会收益判断其是否效率，并综合考虑这种效率与正义的平衡。有些私力救济行动不耗费国家成本，却能够摆平许多纠纷，并且不与法治的和平目标相悖，就像陈鸿强十多年来的民间收债那样。此类情形下，国家对待私力救济的态度便具有暧昧性，私力救济在一定程度上被默认、甚至被鼓励。[59]

　　司法成本由国家主要是地方财政承担。我国经济发展极其不平衡，许多地区的法院经费严重不足，[60]有些法院和当事人之间还存在围绕资源获取的互动机制。[61]当事人诉讼成本与法院司法成本之间有一定的此消彼长的关系：法院收费越多，司法成本通过当事人获得补偿就越多，国家承担部分相对就更少。日本学者棚濑孝雄系统分析了这种影响人们利用审判购买正义行动策略的成本转嫁机制。第一次转嫁指审判成本转化为诉讼成本的诉讼费用化政策，第二次可分为转嫁给对方和转嫁给第三者，前者如败诉者负担制度，后者如法律援助、通过律师费用保险实现转嫁、单方的败诉者负担(某些公益诉讼中若原告胜诉，则由被告负担对方包括律师费在内的全部诉讼成本)。[62]国家实力越强，当事人的诉讼成本相对就承担得更少。比如，美国由联邦政府对诉讼提供巨额财政补贴，法院只收取微不足道的讼费；[63]德国财政预算的7%用于司法开支。学界有人通过考察诉讼费用与GDP的关系，提出国家实力增强，应当承担更多司法成本。[64]

(三)成本支付方式
　　公力救济需预付费用，而私力救济即便借助他人的力量需要付费，一般也不预付。是否预付费用，这一点构成当事人纠纷解决行动选择的重要考虑。就民间收债而言，当事人通常在获取收益时按约定比例支付一定成本，即便这一成本可能相当于或者高于公力救济，但重要的是，它不事先支付。既然无需事先投入成本，何不尝试？依心理经济学，人们宁愿获得而不愿付出，[65]付出总是令人不快的，而在失去的未挽回前又付出则更加痛苦，尤其当救济结果不确定、法院又实行诉讼风险告知制度、且预付诉讼费、律师费和其他费用金额不菲时。这种心态加上中国人命定论的倾向——“过去的就让它过去吧，重要的在于把握现在”，甚至还会引发一种费用支付方面的“拔毛”效应。寻求救济者往往认为自己受到侵害，在他们看来，法院收费似乎有雪上加霜、雁过拔毛之意味——在最需要帮助的时候，法院最先做的却是收费。[66]若无律师对诉讼结果乐观预期之激励，[67]选择公力救济者可能会更少。

　　由此，可推导出一个有关成本支付的推论：人们更愿获得而不愿付出，付出总令人不快，付出越多，不快越多；事前支付相比事后支付尤其不受欢迎，即便事前支付小于事后支付。救济成本不论事前或事后支付，实质都一样。但在心理学上“朝四暮三”与“朝三暮四”是不同的，对当事人而言“朝无暮四”优于“朝四暮无”、甚至“朝三暮无”。私力救济似乎不耗费成本，因为当事人无需当期投入；而寻求公力救济需事先投入，付出成本似乎比私力救济更高。在收债人通过私力救济成功追债后，当事人付费即便再多，也毕竟有所收获，且约定在先——凡是自愿的通常都是合理的，并满足了“报”之快感。上述分析很容易解释成本最小化的悖论：即使公力救济成本并不高于、甚至低于私力救济，人们还可能选择私力救济。[68]

　　促成这种行动选择的因素除心理偏好外，还可诉诸经济学有关现货与期货的区分、以及个体对风险的态度来解释。期货的预期兑现值影响到人们对现货的态度，若公力救济预期收益不确定或较低，将会导致一些人转向民间收债等私力救济。个体对待公力救济不确定性及费用难以补偿风险的态度，也影响着行为选择。耗费成本不一定实现目标，投入成本存在无法或不能完全补偿的风险，即便胜诉仍有可能面临无法执行判决甚至追回诉讼费的风险。因此我们便可以理解，为什么废除执行费用预收制度在广东省高级人民法院一开先河，几个月后便为全国许多法院采纳，并成为最受当事人欢迎的执行改革措施之一。[69]

(四)成本—收益综合比较
　　现在转向公力救济与私力救济成本—收益的综合比较。[70]诉讼成本与诉讼金额的比例因案件、地区、当事人、法官等不同而相异，小额案件诉讼成本超过诉讼金额的情形相当普遍，至于诉讼金额较大的案件，依经验判断该比例大致在8-30%之间。当事人承担的经济成本C可表示为：C=(C1+C2+C3+C4)，C1为法院收费，C2为代理费用，C3为诉讼辅助费用，C4为其他费用。C1=(a+b+c+d)-(a+b+c)S，a为案件受理费，b为执行申请费，c为财产保全申请费，d为其他诉讼费用，a、b、c实际可补偿金额适用执行率(即判决金额实际执行的比例)S。若诉讼金额为M，则成本C和收益P分别为：

　　C=[(a+b+c+d)－(a+b+c)S]+C2+C3+C4                                (1)

    　P=M·S－C                                                                       (2)

　　假定一宗100万元的案件，a为15010元，b为3000元，c为5520元，d为5000元，C2为20000元，C3为3000元，C4为10000至100000元，S取40%。当C4为10000元时，则成本为52118元，收益为347882元；当C4为100000元时，C为142118元，P为257882元。同样这宗案件，若通过民间收债追收，成本大致为20至40万元，收益相应为80至60万元；若当事人个人追收成功，收益几乎可达100%。

诉讼成本的高昂，可参见如下案例：

[案例一] 广东外汇结算中心诉某旅游公司债务纠纷，广东省高院判决被告归还1.8亿港币、1100万美元。原告交诉讼费港币63万元，美元4.7万元，胜诉后于1999年底申请执行，预缴申请执行费港币18万元、美元1.3万元。原告仅向法院预缴费用就超过100万元，却未获任何补偿。[71]

[案例二] 迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯版权，法院判被告赔偿原告27094.14元，第三人大世界出版公司赔偿被告45418.83元。[72]而原告支付律师费就达869564元，案件受理费17725元，翻译费1280元，交通费1216元。[73]

　　诉讼成本高企是一个长期以来许多国家面临的世界性问题。1996年英国有关高等法院上诉费用的调查表明：金额12500英镑以下的案件，仅胜诉方诉讼成本在10000至20000英镑的就占31%，超过20000英镑的占9%，且所调查案件中近一半以和解结案，只有1/4经开庭审理；金额12500至25000英镑的案件，诉讼成本占诉讼金额的比例，人身伤害案件为41%，建筑合同纠纷为96%。[74]美国的私人诉讼成本和国家司法成本极高，GDP约1/3被诉讼吞蚀，如辛普森一案仅法院调查费就860万美元，洛杉矶在诉讼期间管理看热闹者的警员薪水及报道设施1500万，辛普森律师费1000万。1958年德国100万马克以上的案件，诉讼成本占诉讼金额的比例为4.1%，小额案件为54%；西班牙2400万比塞塔以上的案件为6%，小案件为50-80%；意大利的大额案件为8.4%，1600美元以下的案件为51-60%，160美元以下的案件为170%。[75]又如阿根庭、[76]葡萄牙、法国、[77]瑞士[78]等等。

　　成本—收益的比较展示了公力救济的缺陷——成本偏高，收益较小，成本占收益的比例高，小额案件成本超过诉讼金额的情形普遍，且成本和收益皆不确定。为促进国民对司法的利用，各国普遍推行司法改革，努力降低诉讼成本，建立并完善法律援助制度[79]。但改革还远不能实现救济实效性和降低成本的目标。私力救济的收益可能是当事人希望的全部，故许多时候被视为诉诸司法更低廉的替代性方式，尽管在行动遭到异议和对抗时成本—收益会产生变动，但当事人实行私力救济时所考虑的主要是能回避司法程序昂贵的交易成本。若通过民间收债人追收，收益可能是追到金额的60%至90%。40%的成本当然不低，但就法律无法切实保障权利、当事人不信任法院、不愿忍受诉讼迟延、不想与法官打交道、不愿进入繁琐程序等情形而言，当事人可能更重视收债的实效性、成本确定、无需事先投入费用等优势，而选择私力救济。

三、效率和机制比较
(一)效率比较
　　纠纷解决效率是一个时间维度，指纠纷解决所耗费时间的数量，耗费的时间越少，效率就越高。民间收债和私力救济的成本可能相当或者高于公力救济，但其效率却远远胜过公力救济。在实证调查的民间收债个案中，陈鸿强收债期间通常为15天，多数纠纷一个月内终结。而公力救济依程序规则运作，在时间耗费方面有难以克服的内在缺陷。只要不过分迟延，人们通常也可以忍受，但问题是，诉讼普遍过分迟延。在市场经济中，权利保护的时间维度非常重要，诉讼迟延可能导致证据灭失、权利难以回复。即使司法程序井井有条，实体判断千真万确，诉讼迟延也将耗尽裁决的效用，迟来的正义等于非正义。时间还与费用紧密相联，并影响心理成本。人们总是不喜欢悬而未决，长期的不确定会给带来过重的心理负担。不少人选择私力救济就是因为它相比公力救济具有快捷性和简便性，可迅速产生结果，而走出不确定的冲突状态。

　　许多国家诉讼迟延突出，比如意大利、英国、美国、[80]巴西、[81]西班牙、葡萄牙、法国[82]等。意大利司法法院一审普通民事案件平均审理期间，1966、1988、1989、1990、1994年分别为540、476、498、493、616天，大审法院分别为720、1199、1118、1138、1271天。最高法院民事及刑事案件平均审理期间，1988、1989、1990、1994年分别为883、927、857、934天。1994年上诉案件平均审理期间，大审法院为951天，上诉法院为1341天。经三审的民事案件平均审理期间近10年。[83]英国1994年高等法院自起诉至判决平均期间，伦敦163周，其他地区189周；郡法院平均期间，伦敦和其他地区分别为70和90周。[84]也有少数国家提供了相对快捷的司法服务，比如德国、[85]奥地利、[86]瑞典、瑞士、日本、荷兰[87]等。西蒙·德坚科夫等与莱克斯·盟带(Lex Mundi)律师事务所109个国家和地区的成员所合作，就驱逐拖欠租金的住房承租人和支票拒付追索案调查法院程序，为各国法院纠纷解决的程序形式主义构建指数。调查发现，即便这些最简单的纠纷，大多数国家的法院程序都特别冗长，审结一件驱逐案的全球平均时间为254个工作日，追索支票案平均审结时间为234个工作日。[88]

　　为缩短诉讼周期，我国《民事诉讼法》规定了审限。[89]2000年全国法院清理超审限案件13.8万余件，清理执行积案47.5万余件。[90]法院每年一审案件在法定审限内结案的占98%以上，但这一数字显然是有水分的，并且只要依法办理简单的延长手续，就不算超审限。尽管无法准确估计我国的诉讼周期，但依经验判断，二审终审加申请再审及无限申诉，诉讼周期相当漫长。诉讼周期长尽管并不必然导致当事人转向私力救济，但至少令司法的利用成为民众再三犹豫的问题。相比而言，私力救济运作效率的优势显而易见，有关民间收债的实证调查也说明了这一点。

(二)机制比较
　　效率与机制相关。公力救济的一个突出特征是程序性，诉诸公力救济要经各种手续，程序复杂繁琐，技术性强。私力救济是非程序性的，当事人可在法律范围内或边缘上随心所欲，故相对公力救济具有直接性和便利性。公力救济程序发展的初期是一个从简单走向繁琐的过程，[91]而19世纪末以来总体上是一个从繁琐走向简便的过程。人们既认识到程序规则的积极功能，也越来越注意到它的问题。德坚科夫等进行的一项实证研究表明，尽管更严格的程序形式主义在理论上有貌似合理的存在原因，不过却带来了高成本、诉讼迟延、潜在的参与者不情愿使用法院、回避法院以及最终的不正义。许多国家的司法制度缺乏效率，至少就简单纠纷而言。这解释了为什么在许多国家个人不愿意选择正式法律制度来解决纠纷，也表明法院的吸引力不足。他们因此质疑程序形式主义的意义究竟何在？程序形式主义在大陆法国家比在普通法国家更为严重，并且还与更长诉讼期间、司法裁决更少公正、公平和一致性、以及更多腐败相联系。法律移植可能导致一种高度无效率的程序形式主义，在发展中国家尤其如此。这些有助于解释，为什么在许多国家个人不愿诉诸公力救济，为什么保护财产和合同的替代性策略(包括私力救济)在发展中国家广为盛行，并暗示了司法改革一项切实可行的措施：程序形式主义的弱化，至少就简单纠纷而言。[92]

　　我国民事诉讼程序的阶段通常包括：起诉受理→审前程序→审理程序→二审→执行(偶尔自动履行)，有时也进入再审程序。案件可能一审终结，也可能适用简易程序，当事人还可申请支付令。由于程序经济的要求，简易程序适用范围日益广泛。[93]但不论如何推行司法改革，司法程序的复杂性和技术性都只能稍稍缓解，很难接近夏皮罗所谓“没有程序形式主义的理想法院之模型”。[94]公力救济永远不会象私力救济那样简便和直接。在实证调查的个案中，陈鸿强的民间收债也有一定的程序：找人→磋商→实施威慑→遗留事项处理，但这只是一种柔性的习惯做法(若愿意，他完全可随心所欲)。人们难道愿意受到程序的拘束吗？人之本性并非如此，乃是不得已而为之。因此，若无需遵循程序却同样或者可更迅速获至救济，人们选择它就不足为奇了。

　　与程序性紧密相关的是“进入”的问题。当事人可自主实施私力救济，当然有各种因素制约着行动选择，比如委托民间收债有赖于熟人网络。而诉诸公力救济需跨越司法的“门槛”，首先需符合诉讼要件，例如，属于法院主管和管辖，符合立案条件，当事人适格，具有诉的利益等。而即便人们在法律上拥有权利包括诉讼权利，倘若没有通过法院获至救济的适当资源，则所谓的权利很可能只是空中楼阁。[95]因此，现代司法的理念要求当事人拥有实效性接近司法救济之权利，而不仅仅是理论上的诉权。[96]但现实中接近司法的障碍大量存在，弱势群体在程序的阻隔下无法接近司法，而为程序疏远和边缘化，不少人便转向私力救济。接近司法的障碍主要有：一是对有些可司法事项法院拒绝受理和裁判；二是司法不公和司法腐败现象大量存在，在当今中国，社会普遍对司法独立和公正持怀疑态度；[97]三是司法的行政化；[98]四是诉讼程序复杂，技术性强，不确定因素多；五是诉诸司法的成本高企，过分迟延；六是许多当事人文化水平低下，诉讼知识欠缺，不知如何寻求法律救济；[99]七是司法权威失落，如执行难，判决效力不确定，再审程序频繁启动等。这些消解了公力救济的效用，有违拉兹所谓法治原则之要求—— “法院不至于令人望之生厌”。[100]

    　通过司法难以实现正义，正是私力救济存在的理由之一。正义难以界定，但却根深蒂固地生长在人们心中，“老百姓心里有杆秤，那秤砣就是咱老百姓”。[101]它是必须得以实现的，正如水满必溢。实现正义有多种途径，司法方式受阻或无效用、不效率、不可行时，人们必然转向其他救济。[102]即便国家提供了实现正义的正当程序，人们还可能选择其他，因为个人的正义理念及其实现与国家提供的正义存在差异。为切实保障正义实现，国家大力推行司法改革，促进司法公正，降低诉讼成本，提高诉讼效率，简化诉讼程序，完善法律援助，消除接近司法之障碍，保障当事人实效性接近司法。1960年代以来世界范围兴起了“实现正义”(Access to Justice)运动，但迄今为止这一运动主要聚焦于正式制度的层面——接近司法，即通过司法改革促进当事人平等利用法院。[103]但它决不限于司法制度的城堡内，甚至不局限于正式制度，因为实现正义可以且通常需通过多元途径。这一运动所谓“第三波”[104]就是超越法定制度，寻求司法外救济。本文主旨之一，正在于通过私力救济消解公力救济之惰性，促进司法服务质量改进。我想起了苏力在《送法下乡》一书序言中所引用的诗句：

为什么我的眼里常含着泪水？

因为我对这土地爱得深沉……[105]

(三)诉讼爆炸：对一个相反趋势的解释
　　既然公力救济存在许多缺陷，但为什么仍有许多人且越来越多的人广泛利用它呢？世界性的诉讼爆炸似乎提出了一个悖论。人们选择公力救济是因为它有其自身的优势，比如正统性、权威性、效力性等，私力救济也有诸多弊端；反之亦然。这些优劣势对比当然构成人们行动选择的因素，但最关键在于，对特定个体而言能否切实解决问题，不论何种纠纷解决方式。选择乃是特定个体基于自身情形面对各种因素而做出的行动战略，甚至还可能因迫不得已——即便知道公力救济有缺陷，也可能基于其他因素而选择，正如有些人明知抽烟不利健康还是会抽。因此，利用并不表明喜欢，选择并不等于优越。[106]

    　选择公力救济还可能因为：第一，没有适当的替代性选择或替代方式的缺陷更多。若有更好的代替性纠纷解决方式，谁愿意利用成本高企、繁杂冗长的诉讼制度呢？第二，人们没有太多的选择自由，私力救济的途径有时很狭窄，比如民间收债只是一个“地下”市场，不对社会开放，人们无法借助特定的平台来进行交易，即便打算选择民间收债也不一定能找到合适的收债人，即便找到也可能耗费相当的信息搜寻成本。第三，法制社会中法律强制、诱导和对法治的信仰会导致对公力救济的路径依赖，信仰法治的人们除了法院外，很难想到或者尝试其他选择。因此，为什么公力救济，其实是一个问题，诉诸司法并非理所当然，决非一发生纠纷人们就自然而然把纠纷提交法院解决。“人类社会秩序的基点就在于，人们一般是履行法律义务的。不履行法律义务就提起诉讼并非人类社会秩序之基点。”[107]事实还恰恰相反，正如人们有困难不“找警察”那样，发生纠纷时通常只在最后迫不得已时才考虑诉讼方式。尽管司法最终裁决被视为现代法治原则，但寻求公力救济却普遍成为人们的最后选择。司法不公，自由裁量权的滥用，司法过程的可操作性，程序不透明，判决执行难，判决效力不确定等，令当事人望而却步，消解了公力救济的效用。公力救济还是私力救济，这是一个问题。

    　在我国以诉讼爆炸为由说明“为什么公力救济”尤其不能成立。大部分人都认为，我国民事案件的数量不断增长，法官的负担日益加重，中国已经步入了诉讼爆炸的时代。[108]但诉讼率却提供了完全相反的证据。数据表明，1980年代末，意大利每10万人普通程序的民事案件平均1640件，奥地利5020件，比利时4008件，西德3561件，法国1950件。[109]中国尽管案件增长迅速，但人均案件很低，比如2001年，各级法院共审理民事案件5076694件，每10万人平均民事案件仅390件，其中还包括大量适用简易程序的案件。有学者曾就诉讼率进行比较研究，表明中国的民事诉讼率不低：每10万人口中一审民事案件为2271(1989年)和3948件(1997年)。[110]但上述数据计算有误，夸大了10倍。黄宗智曾比较清代、民国及革命后中国与美国的诉讼率，[111]在他们的基础上，经部分核实，得出表2。

　　　　　　　　　　　　　　表2：几个国家每10万人口民事案件的数量

      注：我重新计算了中国1989、1997年数据：1989年163件(同黄宗智)；1997年389件。1997年民事经济案件4760928件，人口12.2389亿，案件数据来源于《中国法律年鉴》(1998年)，人口数据来源于中国人口博览网站，http://www.cpirc.org.cn/1997c.htm。

    　可见，中国仍然是一个诉讼率不高的社会。[112]与案件总量相比，诉讼率无疑是权衡诉讼是否爆炸更准确的指标。与上述国家相比，我国诉讼成本并非最高，诉讼周期也非最长，但诉讼率为何如此之低？也许可以解释为我国民事纠纷少或代替性纠纷解决方式有效，但缺乏证据，并且与人们的感受相反。一种可能的解释是供给短缺和不平衡，中国人口众多，地域辽阔，而法院机构、人员、资源有限，实际上无法满足人们利用司法之需求，尤其是广大农村司法资源短缺，9亿多农民很少利用司法，许多民事纠纷并不是通过公力救济来解决的。此外，接近司法的障碍、“厌讼”文化等因素也会影响诉讼率。[113]至于从纵向看近年来案件总量增长、法官负担加重、法院积案增加，可以用地区和城乡差别、[114]法官素质、工作效率、[115]激励动机等因素来解释。

四、功能比较
    　功能指部分对整体维持所发挥的作用、活动效果以及须具备的条件。功能主义方法源于孔德、斯宾塞、涂尔干、马林诺夫斯基、拉德克利夫-布朗等。[116]在功能主义学者看来，所有的文化或社会现象皆有一定功能，但功能也并非不可替代。功能主义注重对行为体有意义的价值和规范，不太关心个体的“自身利益”，但这种方法仍然有助于解释社会现实和个体行为。更准确地说，本文是对公力救济与私力救济功能的比较，而并非功能主义的比较。

(一)公力救济的功能
　　公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决符合程序正义的要求，更有利于吸收不满、排除姿意、强化服从、并通过程序实现实体正当化。[117]通过纠纷解决，公力救济还依托个案裁判的经验主义司法，促进规则的形成和生长，实现规则之治，[118]进而维护社会秩序。[119]

    　公力救济的功能局限——如同法治的局限那样——可简略概括为：(1)公力救济的范围有限，许多行为不能纳入公力救济机制，罗马法企图把感恩作为法律义务，美国曾试图要求公司发起人和董事符合无私德行的崇高标准，皆未能成功。(2)公力救济强调程序正义和形式法治，有时会与实体正义相冲突。(3)公力救济涉及事实认定，而这是一个可能出现错误的困难过程。(4)公力救济的实施依赖于个人主动性，而个人的诉讼动力受许多因素的制约。[120](5)公力救济功能实现的条件[121]不易获得保障，例如，司法不独立，司法权有行政化、官僚化、功利化倾向，外部监督容易转化成干预。(6)公力救济运行存在各种重大障碍，比如，司法不公现象大量存在，一定程度上导致司法权威的失落和法治信任危机。权威的重建既在于司法的现代化，也取决于其功能条件的实现。在条件具备前，私力救济和其他方式就可能填补公力救济功能或功能条件缺失所带来的空白。