“先例”是什么？再论司法判例制度的性质、作用和过程
2006-01-15 22:02:07 作者：张千帆 来源：中国公法网 浏览次数：0 网友评论 0 条
引言
几乎任何法律规定都注定存在着“空隙”(gap)，也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离，因为立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权利或义务。只有在极少数情况下，法律规定是绝对清楚、明确和具体的，譬如宪法规定只有18岁以上的公民才有选举权，因而选举权的年龄资格是具体的：要在个案中确定某人是否符合了选举权的年龄条件，法官只需要决定她是否到了18岁。然而，绝大多数法律规定都不可能这么具体。譬如《消费者权益保护法》第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”如果说受骗上当的普通消费者无疑应该受到法律的保护，像王海这样“知假买假”的人是否也应该同样受到“保护”？换言之，法律中的“消费”概念是否也包括这些为了实施法律（而不是购买商品）而故意购买假冒伪劣商品的行为？对此《消费者权益保护法》并没有明确规定。或许立法者在制定法律的时候根本没有预见到这种情况的发生，因而严格地说法官在判案过程中并没有具体条文可依。人的预见能力是有限的，立法者也不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况，因而立法空隙是必然存在的。
立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。在理论上，法律规范及其所包含的价值选择必须由宪法授权的立法机关作出，法官的任务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如18岁以上的公民应当具有选举权、消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害——这些都是只有立法者才能作出的价值选择，且这些选择毫无疑问约束着所有的法官。然而，问题正在于立法者的价值选择究竟是什么？在许多具体个案当中，这个关键问题的答案并不清楚。既然如此，法官既可以判决《消费者权益保护法》中的“消费者”包括了“王海们”，也可以判决相反——两种判决都不明显违法，甚至可以说都是“合法”的。可以想见，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢？当事人如何通过预测法律的要求来调整自己的行为？司法判决的不统一必然产生不公正，并将使法治丧失其帮助预测的基本功能。[1]
司法判例制度的一个重要职能是统一法律的解释，并限制法官个人在判案过程中的自由裁量权。在司法实践过程中，处于第一线的法官普遍体会到判例制度的必要性，因而无论在理论上是否符合特定国家的宪法架构，“判例制度”都是所有法治国家必须面对的现实，因为它反映了法治的必然需求。[2]
因此，判例制度在中国所面临的主要问题已经不是简单的是或非、要或不要、行或不行——只要法治仍然是我们的追求目标，“判例制度”的发展就是必然结果，不论最后通过什么方式或名目实现；我们的主要问题而是“怎么做”——如何在中国宪法和法律所允许的范围内设计有效的判例制度，使之在解决司法实践问题的同时尽可能避免它可能引发的问题。如果这些问题处理不好的话，那么确实不能保证不出现一些学者所担忧的问题：如果处理不好判例和立法之间的关系，判例制度确实可能会“蚕食立法权”；如果处理不好上级判例和下级判例之间的关系，那么确实可能会出现一个个地方割据的“方言岛”。[3] 笔者尤其注意到目前对“先例”的挑选和确定等做法仍然带有比较浓厚的行政色彩，而且司法实务部门似乎自然比较侧重于便利和速度的考虑，因而现在还不敢说判例制度在国内的施行不会“走样”，最后导致始料未及的后果。
本文通过典型的美国宪法案例，进一步说明判例制度的性质、作用和过程。美国是一个典型的普通法国家，联邦法院在建国两百多年的历史中发展了丰富的宪法判例，不仅及时填补了许许多多的宪法和立法“空隙”，而且也充分展现了判例制度本身的特点和问题。通过研究美国的判案过程，我们或许能对判例制度的本质产生更深刻的了解。
二、美国的先例是如何产生的？
1． 堕胎自由的司法创制
从第二次世界大战结束至今，很少有案例比1973年的“德州禁止堕胎案”影响更大。[4] 作为一个基督教国家，美国原先普遍禁止妇女堕胎，违法者将受到各州的刑事惩罚。尽管上个世纪以来美国各地逐步放宽甚至取消了对堕胎的限制，少数州仍然保持着禁止堕胎的刑法。德克萨斯州就是其中的一个代表。该州的州法禁止在任何情况下堕胎，除非孕妇的生命受到威胁。在德州怀孕的一位妇女挑战州法侵犯了联邦宪法为她保障的个人权利。问题在于美国宪法完全没有提到“堕胎”，且直到1973年之前，法院也从来没有判决宪法赋予妇女选择堕胎的自由，因而妇女宣称的这项权利最终只能来自于建立在宪法精神之上的司法创制。
司法创制当然不是凭空杜撰。宪法虽然没有提到“堕胎”，但《权利法案》（第一至第十条宪法修正案）保障好几条重要权利，其中第九修正案规定宪法所列举的权利“不应被解释为剥夺或取消人民所保留的其它权利”。最重要的是，第十四修正案规定各州不得不经过“法律正当程序”(Due Process of Law)而剥夺人的生命、自由和财产。尽管这项条款听上去完全是“程序”性的，但联邦法院以前就多次判决它带有实体含义：某些法律规定对个人自由的限制是如此严重，以至法院将判决它违反了正当程序条款。就和《消费者权益保护法》没有严格界定“消费者”概念一样，第十四修正案也没有具体说明“正当程序”究竟是指什么，因而赋予法院极大的自由裁量权以解释这项条款的含义。在1965年的“州禁避孕案”，[5] 最高法院已经从这些权利引申出“隐私权”的概念，判决各州不得禁止夫妻使用避孕用具，只是当时并没有将这项权利扩展到堕胎行为而已。但不论采取什么解释，法院都不能只是“凭着感觉走”，或武断地判决“隐私权”究竟是否包含选择堕胎的权利，而是必须为判决提供充分理由。
既然宪法没有明确规定，如何决定堕胎是不是宪法所保障的权利呢？法院需要权衡不同方面的主张，并平衡他们所代表的不同利益。在“禁止堕胎案”，德州为禁止堕胎的法律提出了下列辩护理由。第一，州政府有保护胎儿生命的权利和义务，并认为胎儿已经构成受到宪法第十四修正案保护的“人”。最高法院的多数意见没有完全接受这种论点，而是认为胎儿只有生长发育到一定时期之后才具备受宪法保护的权利，从而为禁止堕胎提供理由。多数意见诉诸于堕胎法的历史，注意到19世纪初期的普通法并没有不分青红皂白一律禁止堕胎，而是以胎动的开始作为划分标准，对胎动之前的堕胎给予相对更轻的处罚。这是因为胎动标志着胎儿已经存活下来，因而剥夺一个新生命的行为应当受到更严厉的惩罚。因此，州政府保护胎儿生命的理由只是在胎儿存活之后（大约怀孕第六个月前后）才有效。第二，州政府认为堕胎对妇女的生命也是一种威胁，因而禁止堕胎的法律实际上是为了保护妇女。但最高法院认为这在过去是有道理的，而现代医疗技术已经彻底改变了这种状况。在怀孕初期——也就是前3个月内，堕胎手术对孕妇几乎没有任何危险，因而德州提出的这个理由只有在第一个三月期之后才有效。
另一方面，多数意见承认“隐私权”包含妇女选择堕胎的自由，因为怀孕和生育对妇女而言是巨大的人身和精神负担，但否认这种自由是绝对的。州政府可以基于适当的理由，为了保护胎儿和孕妇本人的生命安全而限制堕胎。根据这个推理，多数意见发展了著名的“三月期”框架：在怀孕的第一个3月期内，妇女在和医生商量后具有选择堕胎的完全自由；在第二个3月期内，州政府可以为了保护孕妇的健康而采取合理的限制措施；在胎儿存活之后到分娩之前的最后阶段，州政府可以为了保护胎儿的生命而限制甚至禁止堕胎，除非孕妇的生命和健康要求例外。
2． “先例”建立之后
一个名副其实的“先例”就这样产生了。1973年之前，美国法院不承认宪法保障选择堕胎的权利；1973年之后，所有法院和政府机关都必须尊重妇女在怀孕后一定阶段内自由选择的权利。不难看出，从“正当程序”到“隐私权”到选择堕胎的权利，每一步具体化的推理都存在着值得质疑的地方，因为在逻辑上“正当程序”并不必然隐含着“隐私权”的意思，“隐私权”也未必意味着妇女就有自由选择堕胎，更不一定意味着这项权利应该按照划分三月期的框架而受到限制。因此，毫不奇怪的是，在“德州禁止堕胎案”判决之后，多数意见的每一步推理都受到了挑战。
最高法院本身对这个判决持有不同意见。反对意见认为堕胎权从宪法文本当中找不到依据，并批评了多数意见的历史分析。在1868年采纳第十四修正案之时，大多数州都对堕胎有所限制，因而足以表明正当程序条款所保护的宪法自由并不包括堕胎。在更深的层次上，反对意见和多数意见在这一点上的分歧体现了不同的司法哲学：多数意见认为宪法是“活”的，宪法条款的意义可以随着时代的发展而变化，因而法院可以在宪法这个“旧瓶子”里装入“新酒”；反对意见则主张遵循宪法的“原始意图”(original intent)，认为宪法条文在制定之初是什么意思，现在还是什么意思——只要条文本身没有变化，而法院不应当行使超越其自身权限的修宪权。对于反对意见来说，多数意见将妇女怀孕期一分为三的做法更是没有根据的，尤其是现代医疗技术的发展使得胎儿存活期大大提前了，因而根据胎动来判断胎儿是否存活的传统做法在现代是没有道理的。最后，反对意见也不同意多数意见所做的利益平衡，认为它将在效果上鼓励孕妇为了自己方便或心血来潮而随便堕胎，从而不利于胎儿生命的保护。因此，这项判决与其说是体现了第十四修正案的意图，还不如说是反映了多数法官自己的意志，而且司法意志现在被强加在各州政府之上，使之不能有效保护胎儿生命。
法院自己的反对意见也代表了社会不同方面的反对意见，因而“德州禁止堕胎案”的先例地位在判决之后并没有完全确定。如果社会阻力很大，先例也难以实施下去，因而可能会改变法院多数对这一问题的看法。更重要的是，先例并不是判决之后就一了百了，许多相关问题会以不同形式出现。如果现在各州不能禁止妇女在怀孕前3个月内选择堕胎，那么它是否可以采取不同方式限制这项权利——譬如要求妇女在堕胎前获得丈夫或男友的同意，未成年女孩在决定堕胎前获得家长的同意？在1992年的“宾州限制堕胎案”，[6] 最高法院探讨了这些问题，并再次以分裂意见告终。多数意见强调了遵循先例的重要意义，肯定了1973年判决的中心思想，但抛弃了严格的三月期划分。根据更灵活的利益平衡标准，多数意见判决配偶同意的要求侵犯了妇女的自主权，但维持了家长同意等其它一些限制更小的规定。至此，有关选择堕胎的权利才算尘埃落定，1973年判决受到肯定的核心部分也作为先例最终确定下来。
三、美国先例对中国的启示
美国先例的制定和确立过程对中国判例制度的定位具有多方面的启示，简述如下。
1． 制定先例的主体
首先，作为一项史无前例的“先例”，妇女选择堕胎的宪法权利通过最高法院的判例而获得承认。如果法院有任何司法创制的权利，任何“新”的宪法权利都应该经过国家最高法院的确认，以保证其统一性和权威性。然而，这并不表明下级法院在先例的建立过程中无所作为。事实上，在上案中，地区法院已经在最高法院之前根据第九修正案判决德州禁止堕胎的法律违宪，理由是德州并没有能证明这项措施对于实现重要的公共利益是必要的，而且它所适用的对象过分宽泛。注意基层法院的这项判决同样没有先例可循，因而也是一项具有创造性的判决。当然，如此重要的宪法权利的最终确立应该通过最高法院的判例，因而只有最高法院才有权制定严格意义上的“先例”。且如果最高法院明确拒绝承认特定权利，下级法院必须服从最高法院的先例。但如果最高或其它上级法院并没有这样的先例，下级法院可以主动“开拓创新”，尽管下级法院的创造性判例一般不被称为“先例”。[7]
至于下级法院的创造性决定最终是否有效，当然仍受制于上级法院的审查。且可以想见，一个新颖的问题出现后，不同的下级法院完全可能作出不同的判决。这样就会造成有些地区的妇女享有选择堕胎的宪法权利，或有些地区的“王海”享受《消费者权益保护法》的保护，其它地区则相反。在一个法律统一的国家，这种状况显然是不能接受的。这时，上级法院——最终是最高法院——有义务通过判例统一各法院的决定。事实上，这是国家最高法院的最重要职能。尽管美国也采用二审终审制度，联邦最高法院只是通过调卷令(writ of certiorari)审查比例很小的上诉案件，但如果不同巡回区的联邦上诉法院对某个问题的判决出现了分歧，那么可以预料最高法院肯定会接手审查有关上诉。中国的法院层级更多，因而不同地区的判决出现差异的可能性更大。为了保证法律秩序的统一，最高法院和各地高级法院也应该采取同样的受案原则，通过判例统一法律在全国的司法解释。
2． 通过判例统一宪法和法律解释
“宾州限制堕胎案”进一步表明，最高法院最好是通过具体的判决而不是抽象的司法解释来统一法律的意义。这是因为抽象解释和成文立法都同样难免有挂一漏万之虞，且本身在适用过程中就需要“解释”，因而往往对判决的最终统一无济于事。譬如在“德州禁止堕胎案”判决之后，各州确实不能在怀孕前3个月简单地禁止妇女选择堕胎，但这并不能解决全部问题，因为即使在第一个三月期，各州还是可以对妇女选择附加各种条件，例如妇女在决定前获得配偶和家长的同意、向有关负责医生咨询甚至接受州政府提供的社会工作人员的心理咨询。这其中有些限制是合宪的，有些则不是，而抽象解释未必能提供可操作的判决标准。因此，有些关键的利益平衡必须由最高法院通过个案判决而亲自作出。就和立法机构一样，最高法院也不可能事先预见到各地会出台什么样的规定，因而不可能通过一项抽象的司法解释就将这些情况全部罗列进去。[8] 到头来，地方法院在适用司法解释的时候还是可能会出现差异。因此，判例制度的建立有助于促成最高法院本身的职能转变，使之将更多的时间用于审判具体案件，从而成为一个真正的国家最高法院。
3． 产生和确立先例的过程
更重要的是，美国的先例不是通过武断的指定而产生的，而是在充分的辩论和说理过程中逐渐确立下来。先例的权威首先受到不同意见的坦率质疑，然后经受实践的检验。由于不同意见是公开发表的，多数意见不能只是简单地凭自己作为多数的权力而强行作出判决，而是必须充分说明宪法的正当程序条款为什么可以被理解为赋予妇女有限的自我决定权。在这个过程中，多数意见和少数意见都必须遵循受到普遍承认的法律解释方法。宪法或法律解释者的起点一般是特定条款的原始意义，通过制定者发表的记录在案的言论或当时的普遍实践来说明法律条文的原始意图是什么。当然，这往往是不够的，因为宪法或法律的意义还可能随着时代的发展而演化。因此，法院还必须从有关条文的目的入手，阐述宪法或法律所要保护的基本利益。尽管1973年判决受到激烈的争议和批评，但它还是试图从美国限制堕胎的历史以及这些限制背后的理由入手，平衡妇女、胎儿和政府等不同主体的利益。
以《消费者权益保护法》是否涵盖知假买假者为例，法院究竟如何在立法者沉默之处体会法律的意思？如果可能，法官首先应该研究立法者当时的评论和说明，从中或许可以找到这个问题的答案。当然，这要求中国的立法过程建立相应的制度，使法院或其它机关在解释过程中有案可稽。如果目前这条路走不通，那么法官应该直接探讨法律的目的所在。关于目的的探讨一般比较宽泛，因而给予法官以一定的自由裁量权，但如“德州禁止堕胎案”所示，法官自由决定的空间也不是无限的。法院的判决书中必须至少说明，《消费者权益保护法》究竟是为了保护什么社会利益，且这些利益将如何受到不同解释的影响。如果“消费者”这个概念包括了“王海”，那么这种法律解释的实施将造成什么社会后果？可能会影响到哪些人的合法利益？对这些人的影响是否符合《消费者权益保护法》或其它相关法律的目的？是否可能在保护“王海”的同时使消极影响最小化？是否可能像“德州禁止堕胎案”那样鉴别不同情况，在某些情况下“王海们”受到《消费者权益保护法》的保护，而在其它情况下则不能？总之，不论法院如何决定，它最后都必须将有关决定的理由以适当的方式解释清楚。在法律上，一项先例判决的理由更为重要，而先例的具体结论则是相对次要的，因为判决结论仅适用于特定的案例，而判决理由却可以举一反三地运用于类似但不全同的案件。
4． 如何对待内部不同意见？
在说理过程中，不可能期望所有人都达成一致意见。法律解释所存在的分歧是自然的，掩盖分歧是虚伪的，且判例法国家的经验表明，公开分歧并不会产生人们不尊重判决等不良社会后果。因此，所有问题都不应该强行通过一个声音武断地盖棺论定，而必须允许不同意见的充分表达。美国历史上有许多判例表明，真理有时确实可能掌握在少数人手中；多数意见并不一定正确，也未必产生良好的社会后果，[9] 因而法院内部的少数人不应该被剥夺公开发表反对意见的权利。
事实上，即使反对意见是错误的，反对意见的存在及其公开发表也施加了一种竞争的压力，促使多数意见提高判决的质量，尽可能搜索各种论据提高判决的说服力，争取在最大程度上使公众和法学界满意。例如在“德州禁止堕胎案”的审判过程中，为了提高判决的合理性与合法性，法院邀请了大量专家顾问，从医学、伦理学和历史学的角度发表了大量意见。[10] 这些意见帮助法院更好地理解特定社会问题的来龙去脉以及所涉及的专业知识，并使不同意见的争论建立在比较高的知识平台上。这也是为什么判决说理比较充分的国家——例如英国、美国和德国——大都采纳了判例制度。
5． 先例的效力
“德州禁止堕胎案”表明，即使在判例法国家，先例的效力也不是绝对的。事实上，某些社会影响较大的判例一直受到广泛的争议，并可能在以后的判例中受到修正甚至全盘否定。在“宾州限制堕胎案”，多数意见明确指出：“遵循先例的法则并非一成不变的命令。”在以后的判例中，法院不可能机械地追随先例判决的结论，而必须不断重新审视先例判决的理由、依据和原则；如果先例判决之后的社会实践表明建立先例的理由、依据和原则发生了错误，那么法院必须作出适当的调整。当然，法院还必须考虑判例的稳定性等因素，因而在没有严重疑问时应该尊重先例所建立的原则，避免在没有理由的情况下偏离遵循先例的规则。因此，先例的效力完全取决于它的合理性。先例为司法审判设置了一个样板，在一般情况下要求法院遵循；如果要偏离先例判决，法院必须提供极为充分的理由，且下级法院有义务遵循上级法院的先例，即使自己不同意先例判决的结论或原则。
这种对先例效力的相对主义理解可以避免许多理论问题，其中一个就是法院是否可以或应该“引用”先例。笔者认为，目前司法文书的引用规则是有问题的，因为它将判决书能够引用的法律规范限于法院有义务适用的法律“依据”，从而助长了司法判决的形式主义和“八股”作风。由于抽象的法律依据往往并不能逻辑地推导出具体结论，法官在审判过程中必须依靠其它方面的指导，其中很重要的就是法院先前处理类似问题的判例，因为司法审判所必须遵循的一项起码的原则是前后一致。在没有特殊理由的情况下，法院应该遵循自己或上级法院先前作出的判例，不遵循先例的判决必须提供特殊理由。但不论如何，这要求判决书必须能够引用先前的判例，否则讨论就无从进行。引用这些判例本身，并不表明法院就将这些判例作为判案依据，或以任何其它方式受到判例的绝对约束。
事实上，判例法国家的一般实践是法院必须不断梳理、总结和阐释先前的判例。在“德州禁止堕胎案”之前，美国法院并没有处理过堕胎问题，但即使如此，最高法院还是引用了“州禁避孕案”等一系列相近判例，来比附眼下的案件并说明什么是适当的判决原则。如果先前法院曾经处理过类似问题，例如“消费者”概念是否包括“王海”，那么判决书应该说明以前的处理方式及其理由；如果以前的判例中存在不一致之处，判决书应该解释为什么眼下的案件应该遵循其中一种而不是另一种判决。
四、结论
出于以上所解释的原因，笔者反对以人为命令的方式指定以往的某些判决作为“先例”。这种做法除了强行统一判决并可能提高判案速度之外，起不到判例制度应有的作用，并有可能产生一些不必要的误解。判例制度的真谛是，每一项司法判决都是一个需要认真对待的判例，都需要充分的说理和辩论。判例应当在司法实践中不断形成和发展，其中一些前所未有的创造性判决或偏离以往判例的重大判决就成为所谓的“先例”。在审判过程中，任何判决都应该和本院与上级法院的以往判例保持一致；如果这些判例中存在不一致的地方，以后的判决书中应当说明并解释哪些判例受到采纳，哪些在今后不被采纳。不同层级的法院的主要任务不是在于通过行政手段控制每个法官对具体案件的判决，而是在于为所有法官提供一个完备的上级和同级法院以往相关判例的数据库，并指导他们合理地运用这些已有的判例信息来产生理性的司法判决。
当然，在中国目前的司法体制和现状下，审判委员会或法院内部的其它专业委员会必然会在判例制度的形成过程中发挥更重要的作用。但这些委员会的指导和确认作用应该遵循判例制度的普遍原则，在实际判案过程中逐步建立本院的判例体系，真正通过不断积累的判例建立起中国的判例制度和判例体系。总结本文的讨论，判例制度的首要原则是强调说理和辩论，因而审判委员会在统一判决的过程中必须充分尊重并公开表达不同意见。同时，判例制度离不开判决的公开、评判和梳理机制。判例公开不仅有利于本法院和其它法院（尤其是下级法院）判决的统一，而且有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性，并提高司法判决的可预测性。在这个意义上，判例制度是目前强调审判质量及其公开与公正的司法改革的自然延伸。如果得以适当建立，判例制度将极大地促进中国的法治进程。
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* 政府学博士，北京大学法学院教授。本文的写作曾受到江苏省哲学社会科学基金的支持，特此感谢。
[1] 对于法治的基本功能是帮助行为者“预测”违法后果的论点，参见霍姆斯（Oliver Wendle Holmes）：“法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第6-19页；全文转载于《中国法理学精萃》，法苑精萃编辑委员会编，北京：机械工业出版社2002年，第71-88页。
[2] 对于笔者早先关于判例制度必要性的主张，参见张千帆：“‘先例’与理性——为中国的司法判例制度辩护”，《法制日报》2002年10月31日。
[3] 参见李广湖：“关于先例判决制度的探讨与实践”，载刘春年主编：《司法精义——审判热点探究》，北京：人民法院出版社2003年版，第90-103页。
[4] Roe v. Wade, 410 U.S. 113；译文见布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》，中国政法大学2002年版，第1153-1166页。
[5] Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479；译文见《宪法决策的过程》，第1115-1125页。
[6] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833；译文见《宪法决策的过程》，第1183-1220页。
[7] 出于这个原因，笔者不建议基层甚至高级法院采用“先例”这个词。也许因为“判例制度”已经在中国学术界引发争议，因而有的法院为了避免争议而采用了一个不同的词——“先例”，但是“先例”(precedents)其实比“判例”或“案例”(cases)更极端。即使在判例法国家，“先例”也只是限于最高法院所制定的某些重要判例。笔者认为，法院可以将区分的重点放在“判例”和“判例法”(case law)——只要不明确承认判例在严格意义上的法律约束力，判例制度和中国的法律体系与传统并不矛盾。
[8] 事实上，最高法院发布抽象解释的权力确实有可能侵越了立法机关的权力。至少美国联邦宪法采取了这种观点，因而第三章明确规定法院只能裁决“具体争议”。中国2000年实施的《立法法》第42-43条似乎也表达了同样的考虑，但可能部分因为判例制度未能形成，因而最高法院法院除了发布抽象解释之外没有统一法律适用的其它有效途径，这条规定并未能获得有效实施。
[9] 例如联邦最高法院的多数意见在两次世界大战前后对言论自由的判决以及新政时期对经济自由的判决，都被后来的判决所推翻。参见张千帆：《西方宪政体系》（上册•美国宪法），北京：中国政法大学出版社2000年版，第三、五、七章。
[10] 美国的司法制度允许当事人以外的专家、学者、政府或社会团体作为“法庭之友”(amicus curiae)，向法庭申请就某个涉及到其利益的法律问题提供书面意见。这些意见和法院判决以及当事人的辩护词一起公开发表。
几乎任何法律规定都注定存在着“空隙”(gap)，也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离，因为立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权利或义务。只有在极少数情况下，法律规定是绝对清楚、明确和具体的，譬如宪法规定只有18岁以上的公民才有选举权，因而选举权的年龄资格是具体的：要在个案中确定某人是否符合了选举权的年龄条件，法官只需要决定她是否到了18岁。然而，绝大多数法律规定都不可能这么具体。譬如《消费者权益保护法》第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”如果说受骗上当的普通消费者无疑应该受到法律的保护，像王海这样“知假买假”的人是否也应该同样受到“保护”？换言之，法律中的“消费”概念是否也包括这些为了实施法律（而不是购买商品）而故意购买假冒伪劣商品的行为？对此《消费者权益保护法》并没有明确规定。或许立法者在制定法律的时候根本没有预见到这种情况的发生，因而严格地说法官在判案过程中并没有具体条文可依。人的预见能力是有限的，立法者也不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况，因而立法空隙是必然存在的。
立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。在理论上，法律规范及其所包含的价值选择必须由宪法授权的立法机关作出，法官的任务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如18岁以上的公民应当具有选举权、消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害——这些都是只有立法者才能作出的价值选择，且这些选择毫无疑问约束着所有的法官。然而，问题正在于立法者的价值选择究竟是什么？在许多具体个案当中，这个关键问题的答案并不清楚。既然如此，法官既可以判决《消费者权益保护法》中的“消费者”包括了“王海们”，也可以判决相反——两种判决都不明显违法，甚至可以说都是“合法”的。可以想见，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢？当事人如何通过预测法律的要求来调整自己的行为？司法判决的不统一必然产生不公正，并将使法治丧失其帮助预测的基本功能。[1]
司法判例制度的一个重要职能是统一法律的解释，并限制法官个人在判案过程中的自由裁量权。在司法实践过程中，处于第一线的法官普遍体会到判例制度的必要性，因而无论在理论上是否符合特定国家的宪法架构，“判例制度”都是所有法治国家必须面对的现实，因为它反映了法治的必然需求。[2]
因此，判例制度在中国所面临的主要问题已经不是简单的是或非、要或不要、行或不行——只要法治仍然是我们的追求目标，“判例制度”的发展就是必然结果，不论最后通过什么方式或名目实现；我们的主要问题而是“怎么做”——如何在中国宪法和法律所允许的范围内设计有效的判例制度，使之在解决司法实践问题的同时尽可能避免它可能引发的问题。如果这些问题处理不好的话，那么确实不能保证不出现一些学者所担忧的问题：如果处理不好判例和立法之间的关系，判例制度确实可能会“蚕食立法权”；如果处理不好上级判例和下级判例之间的关系，那么确实可能会出现一个个地方割据的“方言岛”。[3] 笔者尤其注意到目前对“先例”的挑选和确定等做法仍然带有比较浓厚的行政色彩，而且司法实务部门似乎自然比较侧重于便利和速度的考虑，因而现在还不敢说判例制度在国内的施行不会“走样”，最后导致始料未及的后果。
本文通过典型的美国宪法案例，进一步说明判例制度的性质、作用和过程。美国是一个典型的普通法国家，联邦法院在建国两百多年的历史中发展了丰富的宪法判例，不仅及时填补了许许多多的宪法和立法“空隙”，而且也充分展现了判例制度本身的特点和问题。通过研究美国的判案过程，我们或许能对判例制度的本质产生更深刻的了解。
二、美国的先例是如何产生的？
1． 堕胎自由的司法创制
从第二次世界大战结束至今，很少有案例比1973年的“德州禁止堕胎案”影响更大。[4] 作为一个基督教国家，美国原先普遍禁止妇女堕胎，违法者将受到各州的刑事惩罚。尽管上个世纪以来美国各地逐步放宽甚至取消了对堕胎的限制，少数州仍然保持着禁止堕胎的刑法。德克萨斯州就是其中的一个代表。该州的州法禁止在任何情况下堕胎，除非孕妇的生命受到威胁。在德州怀孕的一位妇女挑战州法侵犯了联邦宪法为她保障的个人权利。问题在于美国宪法完全没有提到“堕胎”，且直到1973年之前，法院也从来没有判决宪法赋予妇女选择堕胎的自由，因而妇女宣称的这项权利最终只能来自于建立在宪法精神之上的司法创制。
司法创制当然不是凭空杜撰。宪法虽然没有提到“堕胎”，但《权利法案》（第一至第十条宪法修正案）保障好几条重要权利，其中第九修正案规定宪法所列举的权利“不应被解释为剥夺或取消人民所保留的其它权利”。最重要的是，第十四修正案规定各州不得不经过“法律正当程序”(Due Process of Law)而剥夺人的生命、自由和财产。尽管这项条款听上去完全是“程序”性的，但联邦法院以前就多次判决它带有实体含义：某些法律规定对个人自由的限制是如此严重，以至法院将判决它违反了正当程序条款。就和《消费者权益保护法》没有严格界定“消费者”概念一样，第十四修正案也没有具体说明“正当程序”究竟是指什么，因而赋予法院极大的自由裁量权以解释这项条款的含义。在1965年的“州禁避孕案”，[5] 最高法院已经从这些权利引申出“隐私权”的概念，判决各州不得禁止夫妻使用避孕用具，只是当时并没有将这项权利扩展到堕胎行为而已。但不论采取什么解释，法院都不能只是“凭着感觉走”，或武断地判决“隐私权”究竟是否包含选择堕胎的权利，而是必须为判决提供充分理由。
既然宪法没有明确规定，如何决定堕胎是不是宪法所保障的权利呢？法院需要权衡不同方面的主张，并平衡他们所代表的不同利益。在“禁止堕胎案”，德州为禁止堕胎的法律提出了下列辩护理由。第一，州政府有保护胎儿生命的权利和义务，并认为胎儿已经构成受到宪法第十四修正案保护的“人”。最高法院的多数意见没有完全接受这种论点，而是认为胎儿只有生长发育到一定时期之后才具备受宪法保护的权利，从而为禁止堕胎提供理由。多数意见诉诸于堕胎法的历史，注意到19世纪初期的普通法并没有不分青红皂白一律禁止堕胎，而是以胎动的开始作为划分标准，对胎动之前的堕胎给予相对更轻的处罚。这是因为胎动标志着胎儿已经存活下来，因而剥夺一个新生命的行为应当受到更严厉的惩罚。因此，州政府保护胎儿生命的理由只是在胎儿存活之后（大约怀孕第六个月前后）才有效。第二，州政府认为堕胎对妇女的生命也是一种威胁，因而禁止堕胎的法律实际上是为了保护妇女。但最高法院认为这在过去是有道理的，而现代医疗技术已经彻底改变了这种状况。在怀孕初期——也就是前3个月内，堕胎手术对孕妇几乎没有任何危险，因而德州提出的这个理由只有在第一个三月期之后才有效。
另一方面，多数意见承认“隐私权”包含妇女选择堕胎的自由，因为怀孕和生育对妇女而言是巨大的人身和精神负担，但否认这种自由是绝对的。州政府可以基于适当的理由，为了保护胎儿和孕妇本人的生命安全而限制堕胎。根据这个推理，多数意见发展了著名的“三月期”框架：在怀孕的第一个3月期内，妇女在和医生商量后具有选择堕胎的完全自由；在第二个3月期内，州政府可以为了保护孕妇的健康而采取合理的限制措施；在胎儿存活之后到分娩之前的最后阶段，州政府可以为了保护胎儿的生命而限制甚至禁止堕胎，除非孕妇的生命和健康要求例外。
2． “先例”建立之后
一个名副其实的“先例”就这样产生了。1973年之前，美国法院不承认宪法保障选择堕胎的权利；1973年之后，所有法院和政府机关都必须尊重妇女在怀孕后一定阶段内自由选择的权利。不难看出，从“正当程序”到“隐私权”到选择堕胎的权利，每一步具体化的推理都存在着值得质疑的地方，因为在逻辑上“正当程序”并不必然隐含着“隐私权”的意思，“隐私权”也未必意味着妇女就有自由选择堕胎，更不一定意味着这项权利应该按照划分三月期的框架而受到限制。因此，毫不奇怪的是，在“德州禁止堕胎案”判决之后，多数意见的每一步推理都受到了挑战。
最高法院本身对这个判决持有不同意见。反对意见认为堕胎权从宪法文本当中找不到依据，并批评了多数意见的历史分析。在1868年采纳第十四修正案之时，大多数州都对堕胎有所限制，因而足以表明正当程序条款所保护的宪法自由并不包括堕胎。在更深的层次上，反对意见和多数意见在这一点上的分歧体现了不同的司法哲学：多数意见认为宪法是“活”的，宪法条款的意义可以随着时代的发展而变化，因而法院可以在宪法这个“旧瓶子”里装入“新酒”；反对意见则主张遵循宪法的“原始意图”(original intent)，认为宪法条文在制定之初是什么意思，现在还是什么意思——只要条文本身没有变化，而法院不应当行使超越其自身权限的修宪权。对于反对意见来说，多数意见将妇女怀孕期一分为三的做法更是没有根据的，尤其是现代医疗技术的发展使得胎儿存活期大大提前了，因而根据胎动来判断胎儿是否存活的传统做法在现代是没有道理的。最后，反对意见也不同意多数意见所做的利益平衡，认为它将在效果上鼓励孕妇为了自己方便或心血来潮而随便堕胎，从而不利于胎儿生命的保护。因此，这项判决与其说是体现了第十四修正案的意图，还不如说是反映了多数法官自己的意志，而且司法意志现在被强加在各州政府之上，使之不能有效保护胎儿生命。
法院自己的反对意见也代表了社会不同方面的反对意见，因而“德州禁止堕胎案”的先例地位在判决之后并没有完全确定。如果社会阻力很大，先例也难以实施下去，因而可能会改变法院多数对这一问题的看法。更重要的是，先例并不是判决之后就一了百了，许多相关问题会以不同形式出现。如果现在各州不能禁止妇女在怀孕前3个月内选择堕胎，那么它是否可以采取不同方式限制这项权利——譬如要求妇女在堕胎前获得丈夫或男友的同意，未成年女孩在决定堕胎前获得家长的同意？在1992年的“宾州限制堕胎案”，[6] 最高法院探讨了这些问题，并再次以分裂意见告终。多数意见强调了遵循先例的重要意义，肯定了1973年判决的中心思想，但抛弃了严格的三月期划分。根据更灵活的利益平衡标准，多数意见判决配偶同意的要求侵犯了妇女的自主权，但维持了家长同意等其它一些限制更小的规定。至此，有关选择堕胎的权利才算尘埃落定，1973年判决受到肯定的核心部分也作为先例最终确定下来。
三、美国先例对中国的启示
美国先例的制定和确立过程对中国判例制度的定位具有多方面的启示，简述如下。
1． 制定先例的主体
首先，作为一项史无前例的“先例”，妇女选择堕胎的宪法权利通过最高法院的判例而获得承认。如果法院有任何司法创制的权利，任何“新”的宪法权利都应该经过国家最高法院的确认，以保证其统一性和权威性。然而，这并不表明下级法院在先例的建立过程中无所作为。事实上，在上案中，地区法院已经在最高法院之前根据第九修正案判决德州禁止堕胎的法律违宪，理由是德州并没有能证明这项措施对于实现重要的公共利益是必要的，而且它所适用的对象过分宽泛。注意基层法院的这项判决同样没有先例可循，因而也是一项具有创造性的判决。当然，如此重要的宪法权利的最终确立应该通过最高法院的判例，因而只有最高法院才有权制定严格意义上的“先例”。且如果最高法院明确拒绝承认特定权利，下级法院必须服从最高法院的先例。但如果最高或其它上级法院并没有这样的先例，下级法院可以主动“开拓创新”，尽管下级法院的创造性判例一般不被称为“先例”。[7]
至于下级法院的创造性决定最终是否有效，当然仍受制于上级法院的审查。且可以想见，一个新颖的问题出现后，不同的下级法院完全可能作出不同的判决。这样就会造成有些地区的妇女享有选择堕胎的宪法权利，或有些地区的“王海”享受《消费者权益保护法》的保护，其它地区则相反。在一个法律统一的国家，这种状况显然是不能接受的。这时，上级法院——最终是最高法院——有义务通过判例统一各法院的决定。事实上，这是国家最高法院的最重要职能。尽管美国也采用二审终审制度，联邦最高法院只是通过调卷令(writ of certiorari)审查比例很小的上诉案件，但如果不同巡回区的联邦上诉法院对某个问题的判决出现了分歧，那么可以预料最高法院肯定会接手审查有关上诉。中国的法院层级更多，因而不同地区的判决出现差异的可能性更大。为了保证法律秩序的统一，最高法院和各地高级法院也应该采取同样的受案原则，通过判例统一法律在全国的司法解释。
2． 通过判例统一宪法和法律解释
“宾州限制堕胎案”进一步表明，最高法院最好是通过具体的判决而不是抽象的司法解释来统一法律的意义。这是因为抽象解释和成文立法都同样难免有挂一漏万之虞，且本身在适用过程中就需要“解释”，因而往往对判决的最终统一无济于事。譬如在“德州禁止堕胎案”判决之后，各州确实不能在怀孕前3个月简单地禁止妇女选择堕胎，但这并不能解决全部问题，因为即使在第一个三月期，各州还是可以对妇女选择附加各种条件，例如妇女在决定前获得配偶和家长的同意、向有关负责医生咨询甚至接受州政府提供的社会工作人员的心理咨询。这其中有些限制是合宪的，有些则不是，而抽象解释未必能提供可操作的判决标准。因此，有些关键的利益平衡必须由最高法院通过个案判决而亲自作出。就和立法机构一样，最高法院也不可能事先预见到各地会出台什么样的规定，因而不可能通过一项抽象的司法解释就将这些情况全部罗列进去。[8] 到头来，地方法院在适用司法解释的时候还是可能会出现差异。因此，判例制度的建立有助于促成最高法院本身的职能转变，使之将更多的时间用于审判具体案件，从而成为一个真正的国家最高法院。
3． 产生和确立先例的过程
更重要的是，美国的先例不是通过武断的指定而产生的，而是在充分的辩论和说理过程中逐渐确立下来。先例的权威首先受到不同意见的坦率质疑，然后经受实践的检验。由于不同意见是公开发表的，多数意见不能只是简单地凭自己作为多数的权力而强行作出判决，而是必须充分说明宪法的正当程序条款为什么可以被理解为赋予妇女有限的自我决定权。在这个过程中，多数意见和少数意见都必须遵循受到普遍承认的法律解释方法。宪法或法律解释者的起点一般是特定条款的原始意义，通过制定者发表的记录在案的言论或当时的普遍实践来说明法律条文的原始意图是什么。当然，这往往是不够的，因为宪法或法律的意义还可能随着时代的发展而演化。因此，法院还必须从有关条文的目的入手，阐述宪法或法律所要保护的基本利益。尽管1973年判决受到激烈的争议和批评，但它还是试图从美国限制堕胎的历史以及这些限制背后的理由入手，平衡妇女、胎儿和政府等不同主体的利益。
以《消费者权益保护法》是否涵盖知假买假者为例，法院究竟如何在立法者沉默之处体会法律的意思？如果可能，法官首先应该研究立法者当时的评论和说明，从中或许可以找到这个问题的答案。当然，这要求中国的立法过程建立相应的制度，使法院或其它机关在解释过程中有案可稽。如果目前这条路走不通，那么法官应该直接探讨法律的目的所在。关于目的的探讨一般比较宽泛，因而给予法官以一定的自由裁量权，但如“德州禁止堕胎案”所示，法官自由决定的空间也不是无限的。法院的判决书中必须至少说明，《消费者权益保护法》究竟是为了保护什么社会利益，且这些利益将如何受到不同解释的影响。如果“消费者”这个概念包括了“王海”，那么这种法律解释的实施将造成什么社会后果？可能会影响到哪些人的合法利益？对这些人的影响是否符合《消费者权益保护法》或其它相关法律的目的？是否可能在保护“王海”的同时使消极影响最小化？是否可能像“德州禁止堕胎案”那样鉴别不同情况，在某些情况下“王海们”受到《消费者权益保护法》的保护，而在其它情况下则不能？总之，不论法院如何决定，它最后都必须将有关决定的理由以适当的方式解释清楚。在法律上，一项先例判决的理由更为重要，而先例的具体结论则是相对次要的，因为判决结论仅适用于特定的案例，而判决理由却可以举一反三地运用于类似但不全同的案件。
4． 如何对待内部不同意见？
在说理过程中，不可能期望所有人都达成一致意见。法律解释所存在的分歧是自然的，掩盖分歧是虚伪的，且判例法国家的经验表明，公开分歧并不会产生人们不尊重判决等不良社会后果。因此，所有问题都不应该强行通过一个声音武断地盖棺论定，而必须允许不同意见的充分表达。美国历史上有许多判例表明，真理有时确实可能掌握在少数人手中；多数意见并不一定正确，也未必产生良好的社会后果，[9] 因而法院内部的少数人不应该被剥夺公开发表反对意见的权利。
事实上，即使反对意见是错误的，反对意见的存在及其公开发表也施加了一种竞争的压力，促使多数意见提高判决的质量，尽可能搜索各种论据提高判决的说服力，争取在最大程度上使公众和法学界满意。例如在“德州禁止堕胎案”的审判过程中，为了提高判决的合理性与合法性，法院邀请了大量专家顾问，从医学、伦理学和历史学的角度发表了大量意见。[10] 这些意见帮助法院更好地理解特定社会问题的来龙去脉以及所涉及的专业知识，并使不同意见的争论建立在比较高的知识平台上。这也是为什么判决说理比较充分的国家——例如英国、美国和德国——大都采纳了判例制度。
5． 先例的效力
“德州禁止堕胎案”表明，即使在判例法国家，先例的效力也不是绝对的。事实上，某些社会影响较大的判例一直受到广泛的争议，并可能在以后的判例中受到修正甚至全盘否定。在“宾州限制堕胎案”，多数意见明确指出：“遵循先例的法则并非一成不变的命令。”在以后的判例中，法院不可能机械地追随先例判决的结论，而必须不断重新审视先例判决的理由、依据和原则；如果先例判决之后的社会实践表明建立先例的理由、依据和原则发生了错误，那么法院必须作出适当的调整。当然，法院还必须考虑判例的稳定性等因素，因而在没有严重疑问时应该尊重先例所建立的原则，避免在没有理由的情况下偏离遵循先例的规则。因此，先例的效力完全取决于它的合理性。先例为司法审判设置了一个样板，在一般情况下要求法院遵循；如果要偏离先例判决，法院必须提供极为充分的理由，且下级法院有义务遵循上级法院的先例，即使自己不同意先例判决的结论或原则。
这种对先例效力的相对主义理解可以避免许多理论问题，其中一个就是法院是否可以或应该“引用”先例。笔者认为，目前司法文书的引用规则是有问题的，因为它将判决书能够引用的法律规范限于法院有义务适用的法律“依据”，从而助长了司法判决的形式主义和“八股”作风。由于抽象的法律依据往往并不能逻辑地推导出具体结论，法官在审判过程中必须依靠其它方面的指导，其中很重要的就是法院先前处理类似问题的判例，因为司法审判所必须遵循的一项起码的原则是前后一致。在没有特殊理由的情况下，法院应该遵循自己或上级法院先前作出的判例，不遵循先例的判决必须提供特殊理由。但不论如何，这要求判决书必须能够引用先前的判例，否则讨论就无从进行。引用这些判例本身，并不表明法院就将这些判例作为判案依据，或以任何其它方式受到判例的绝对约束。
事实上，判例法国家的一般实践是法院必须不断梳理、总结和阐释先前的判例。在“德州禁止堕胎案”之前，美国法院并没有处理过堕胎问题，但即使如此，最高法院还是引用了“州禁避孕案”等一系列相近判例，来比附眼下的案件并说明什么是适当的判决原则。如果先前法院曾经处理过类似问题，例如“消费者”概念是否包括“王海”，那么判决书应该说明以前的处理方式及其理由；如果以前的判例中存在不一致之处，判决书应该解释为什么眼下的案件应该遵循其中一种而不是另一种判决。
四、结论
出于以上所解释的原因，笔者反对以人为命令的方式指定以往的某些判决作为“先例”。这种做法除了强行统一判决并可能提高判案速度之外，起不到判例制度应有的作用，并有可能产生一些不必要的误解。判例制度的真谛是，每一项司法判决都是一个需要认真对待的判例，都需要充分的说理和辩论。判例应当在司法实践中不断形成和发展，其中一些前所未有的创造性判决或偏离以往判例的重大判决就成为所谓的“先例”。在审判过程中，任何判决都应该和本院与上级法院的以往判例保持一致；如果这些判例中存在不一致的地方，以后的判决书中应当说明并解释哪些判例受到采纳，哪些在今后不被采纳。不同层级的法院的主要任务不是在于通过行政手段控制每个法官对具体案件的判决，而是在于为所有法官提供一个完备的上级和同级法院以往相关判例的数据库，并指导他们合理地运用这些已有的判例信息来产生理性的司法判决。
当然，在中国目前的司法体制和现状下，审判委员会或法院内部的其它专业委员会必然会在判例制度的形成过程中发挥更重要的作用。但这些委员会的指导和确认作用应该遵循判例制度的普遍原则，在实际判案过程中逐步建立本院的判例体系，真正通过不断积累的判例建立起中国的判例制度和判例体系。总结本文的讨论，判例制度的首要原则是强调说理和辩论，因而审判委员会在统一判决的过程中必须充分尊重并公开表达不同意见。同时，判例制度离不开判决的公开、评判和梳理机制。判例公开不仅有利于本法院和其它法院（尤其是下级法院）判决的统一，而且有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性，并提高司法判决的可预测性。在这个意义上，判例制度是目前强调审判质量及其公开与公正的司法改革的自然延伸。如果得以适当建立，判例制度将极大地促进中国的法治进程。
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* 政府学博士，北京大学法学院教授。本文的写作曾受到江苏省哲学社会科学基金的支持，特此感谢。
[1] 对于法治的基本功能是帮助行为者“预测”违法后果的论点，参见霍姆斯（Oliver Wendle Holmes）：“法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第6-19页；全文转载于《中国法理学精萃》，法苑精萃编辑委员会编，北京：机械工业出版社2002年，第71-88页。
[2] 对于笔者早先关于判例制度必要性的主张，参见张千帆：“‘先例’与理性——为中国的司法判例制度辩护”，《法制日报》2002年10月31日。
[3] 参见李广湖：“关于先例判决制度的探讨与实践”，载刘春年主编：《司法精义——审判热点探究》，北京：人民法院出版社2003年版，第90-103页。
[4] Roe v. Wade, 410 U.S. 113；译文见布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》，中国政法大学2002年版，第1153-1166页。
[5] Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479；译文见《宪法决策的过程》，第1115-1125页。
[6] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833；译文见《宪法决策的过程》，第1183-1220页。
[7] 出于这个原因，笔者不建议基层甚至高级法院采用“先例”这个词。也许因为“判例制度”已经在中国学术界引发争议，因而有的法院为了避免争议而采用了一个不同的词——“先例”，但是“先例”(precedents)其实比“判例”或“案例”(cases)更极端。即使在判例法国家，“先例”也只是限于最高法院所制定的某些重要判例。笔者认为，法院可以将区分的重点放在“判例”和“判例法”(case law)——只要不明确承认判例在严格意义上的法律约束力，判例制度和中国的法律体系与传统并不矛盾。
[8] 事实上，最高法院发布抽象解释的权力确实有可能侵越了立法机关的权力。至少美国联邦宪法采取了这种观点，因而第三章明确规定法院只能裁决“具体争议”。中国2000年实施的《立法法》第42-43条似乎也表达了同样的考虑，但可能部分因为判例制度未能形成，因而最高法院法院除了发布抽象解释之外没有统一法律适用的其它有效途径，这条规定并未能获得有效实施。
[9] 例如联邦最高法院的多数意见在两次世界大战前后对言论自由的判决以及新政时期对经济自由的判决，都被后来的判决所推翻。参见张千帆：《西方宪政体系》（上册•美国宪法），北京：中国政法大学出版社2000年版，第三、五、七章。
[10] 美国的司法制度允许当事人以外的专家、学者、政府或社会团体作为“法庭之友”(amicus curiae)，向法庭申请就某个涉及到其利益的法律问题提供书面意见。这些意见和法院判决以及当事人的辩护词一起公开发表。
关键词：|民间法|
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