直面生活，打破禁忌：一个反身法的思路——法律自创生理论述评
2006-01-15 22:06:07 作者：张骐 来源：《法制与社会发展》 浏览次数：0 网友评论 0 条
【内容提要】法律是自我关联的自创生系统，循环地自己生产自己。按照法律渊源理论的描述，内在于法律之中的先例或其它法律创制过程产
生法律规范。法律的发展是一种盲目的演进，即内在的变化、选择和维持等力量之间的“盲目的”相互作用。法律的发展也是法律与社会及其
他社会子系统之间的共同进化。通过法律的社会调整就是通过反身法的调整，即通过法律系统的自我调整来调整其他系统。法律系统对自己周
围系统的现实建构与那些系统的运行现实之间的冲突可通过“诚信”等一般条款来协调。
【摘 要 题】理论经纬
【英文摘要】Law is a self-referentially autopoietic system producing itself cyclically.Precedents and other law-making proce
sses internalized in law produce legal norms,according to the descriptions of the theory of legal sources.Development of law
is blind evolution,which is a blind interaction amonginternalized change,selection and maintenance,and co-evolution of law
andsociety and other social subsystems.Social regulation through law is theregulation through reflexive law,namely,the regul
ation of other systemsthrough self-regulation of legal system.The conflict between the legalconstructs of the systems surrou
nding law and actual operation of thosesystems can be reconciled through general articles of law such as“goodfaith”.
【关 键 词】法律自创生系统/自我关联/反身法/悖论/legal autopoiesis/self-reference/reflexive law/paradox
【正 文】
“理性的最大胜利是怀疑它自身的合理性。”
——米桂尔.德.乌那莫诺(注：转引自[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社200
0年版，第26页。)
《法律：一个自创生系统》(Law as An Autopoietic System)是德国法兰克福大学法学院教授贡塔·托依布纳(Gunther Teubner)于1993年
出版的一部以法社会学为主、兼涉法学理论、私法、社会法和公法等广泛领域的学术专著。(注：该书已经由本文作者据英文译出，中文版将由
北京大学出版社于2002年年底出版。)书中所阐述的法律自创生理论是近几十年首先在德国、继而在欧洲发展起来的一个重要学术流派和法学方
法论。因为它涉及的学术领域广泛复杂、所使用的理论语言令法学家陌生难懂，所以即使是在西方学界也并不为很多人所熟悉。尽管如此，由
于该理论自身的学术魅力，此书已经先后被翻译成英语、法语、西班牙语、意大利语、日语等六种语言。这一理论开始为越来越多的学者所了
解和掌握。由于种种原因，目前中国大陆学术界对该理论还知之甚少。法学界偶有涉及该理论的文章或译作，所使用的术语不仅与有关学科既
有的中文固定用法不一致，不能相互沟通，而且这些法学作品彼此之间也非常不统一。本文意图在此对法律自创生理论的学术背景和论理脉络
作一简单勾勒，并在此基础上对自创生理论的学术意义和得失略作探讨，以求教于方家。
一、去悖与“犯忌”——获得新法律识见的钥匙
英国科学家巴罗指出：“悖论(paradox)一词是两个希腊词的合成词，para意味着超越，doxos意指相信。”它有许多不同的含义。其中一
个含义是，由一个自明的出发点经严格的推理链导出矛盾。(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上
海科学技术出版社2000年版，第17页。)在人类的智识发展过程中存在很多悖论。人们比较熟悉而又有趣的例子是由古希腊哲学家芝诺提出的阿
基里斯与乌龟赛跑的悖论。假设乌龟先跑100米，阿基里斯比乌龟快100倍。当阿基里斯跑到100米处，乌龟又向前跑了1米。当阿基里斯再跑了
1米时，乌龟又向前跑了1厘米。如此下去，乃至无穷。结果阿基里斯永远追不上乌龟!
悖论有不同的种类，产生悖论的原因和解决悖论的方式也有所不同。(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限
的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第27-28页。)阿基里斯与乌龟赛跑的悖论和著名的撒谎者悖论(注：“革哩底人中的一个本地先知说
，革哩底人都说谎话。”[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第28页。
)属于语义和逻辑悖论。它们是逻辑结构本身的推论。“由于这种结构复杂到足以自引，一旦我们没有足够仔细地去区分用不同语言表示的结论
时，就会出现悖论。”(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第28页
。)换一句话说，在我们分析或表述问题的时候，可能实际存在许多逻辑体系，即我们可以用一种体系的语言做出陈述，也能用另一种体系做出
关于那种语言的陈述。例如“2 + 2 = 4”是一条属于算术的陈述；但是“2 + 2 = 5是错的”是一条关于算术的陈述。同样，就人类的语言来
说，我们可以用汉语谈论英语句子。这里，由关于另一种语言的所有陈述组成的语言被称为元语言。在前例中，汉语就作为英语的元语言。任
何语言可依次有它自己的元语言。元语言的等级是无尽头的。如果我们没有能够区分这不同的逻辑体系、混淆了它们，或者混淆了语言和它的
元语言、把陈述和关于陈述的(元)陈述相混淆，就有可能出现悖论。波兰数学家塔斯基指出：在一种特定的逻辑语言中，除非我们跨出那种语
言而利用它的一种元语言，否则陈述不能被称为真或伪。(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海
科学技术出版社2000年版，第265-266页。)
这是一种鱼和熊掌不能兼得的情况。“在我们确定一个结论是否正确的能力与证明我们所用的理性系统是否自洽的能力之间有一个平衡。
我们可以择其一，但不能两者都选。”(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2
000年版，第28-29页。)这种情况的存在与两种事实有关。首先，它与宇宙中存在着的不可能性(impossibility)或极限有关，即我们对自然的
了解有一个极限。这种不可能性限制了人类的行为。但正是这种不可能性或极限使宇宙定律的自洽成为可能。“我们能够在逻辑上和实践中构
想出不可能性的这种能力恰恰是我们行星上的生物具备的自反射意识的唯一体现。正是由于存在不可能性，具有意识的复杂性才得以存在。”
(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第343页。)其次，它与完全决
定论现象的不可预测方面有关。科学研究表明，在一个完全决定论的世界，所有现象，甚至个人决定和选择都被假定为被自然法则完完全全地
决定了，而这是不可能的。“完全决定论现象有不可预测的一面。”(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科
学》，上海科学技术出版社2000年版，第313-321页，第322页。)
悖论并非知识游戏，它是丰富多彩的生活实践本身。对悖论的发现与研究孕育着新知。悖论的希腊原词的字面意思是“超越相信”。无独
有偶，中国学者吴经熊也以超越解释悖论。(注：他在分析中国古代哲学名著《道德经》中“大直若屈，大巧若拙”等名句时指出：“正是持久
的要用词句来道出那超出了词句和一切思想的东西的努力，使得老子说出了如此之多的悖论……”见吴经熊著，周伟驰译：《超越东西方》，
社会科学文献出版社2002年版，第181页。)在现代科学中，悖论一词常用来表示那些对基本原理有重要作用的非直觉的发现。“每当人们发现
某一问题不能在已有的框架下得到解决时，就会感到震惊，而这种震惊将促使我们放弃旧的框架，采用新的框架。正是这样一种知识融合的过
程才使数学和科学中的主要观念得以诞生。”(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出
版社2000年版，第18页。)例如上述赛跑悖论，如果认识到虽然在阿基里斯追上乌龟之前会经过无限多个时间段，但无限多个时间段加起来却不
一定是无限长的时间，那么问题就迎刃而解了。这一悖论最终导致了无穷级数收敛的思想。可以说，悖论在人类知识发展中、进而在人类生活
中具有重要的积极作用。
悖论也同样也存在于法律之中。贡塔·托依布纳所阐发的法律自创生理论就来自于对法律制度中悖论的深刻观察与分析。他首先通过讲述
记载于犹太教经典文献《塔木德》中的“持异议的伊列策拉比的故事”，展示了一个普遍存在的、实际上深植于法律中的问题，即法律的合法
性问题。用大白话说就是：“法律为什么是法律?”对于这个问题，无数法学家作过连篇累牍的解释。他们或者将法律归诸于神的意志，或者归
诸于人的意志，或者归诸于物——国家的意志，或者归诸于所谓客观规律。但这些解释都不能令人满意。托依布纳教授提出了与多数法学家见
解完全不同的观点：法律的合法性在于法律自身。说白了就是，“法律之所以是法律，因为根据法律它是法律”。在上述故事中，在经过几番
寻找法律的论证之后，决定律法博士们有关“找法”结果的，既不是天启，也不是上帝自己发话，而是一个至为简单的法律规则——“一个人
必须服从多数人的意志”。(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.2.)这一故事所表明的是法
律的不可避免的自我关联性：在法律制度中，如果合法与非法的区别被普遍适用，那么在某个阶段它将被适用于它自身；这个普遍性的要求使
得法律成为自我关联并导致同义反复和悖论，正是在这一点上，出现了“自我关联的悖论”。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoi
etic System,Blackwell Publishers,1993,pp.3-4.)
法律自我关联的一个典型表现就是令不少法学教授恼火的法律不确定性。(注：笔者就曾亲耳聆听一位法学教授对法律不确定的抱怨。)人
们不能确定某一案件的判决结果、不能确定某一法案能否被通过(如果不是事前已经由领导“拍板”的话)。法律的不确定是确定的。但它并非
由所谓的“法制不健全”、司法制度不完善或者立法程序不科学所致。法律的确定倒是因为法制不健全、司法制度不完善或者立法程序不科学
。因为，在那样一种情形下，所谓“依法办事”不过是走过场，结果是早就确定了的。法律不确定性的一个比较新近的例子，就是2000年美国
总统大选时“布什诉戈尔”一案的审理。尽管许多分析家预计戈尔获胜。但结果却与这些专家的预测大相径庭。法律的不确定性根源于法律的
内在特性与结构。法律是一个自我关联的自治系统。而系统的自治性的主要特征恰恰是这种不确定性。(注：Gunther Teubner,Law as An Aut
opoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.2.)
法律自我关联的悖论与前面所说的语义和逻辑悖论相近。不过它“是法律现实本身，而不只是有关它的思考”。当我们把悖论从法律的思
想世界转移到法律的社会现实中时，就彻底打破了一个法律禁忌：循环性禁忌。(注：参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,B
lackwell Publishers,1993,p.8.)这里的循环性是指根据法律论证法律的合法性：结论被作为前提使用。这种论证在理论上是不被接受的，所
以成为绝大多数法学理论家们所不去触动的一个“禁忌”。
禁忌通常是人们避之尤恐不及的东西。然而在有的时候，禁忌带给人们生机。在京剧《锁麟囊》中，富家大小姐薛湘灵在出嫁途中以锁麟
囊赠助于同样在出嫁途中的贫家姑娘赵守贞。赵守贞感念薛湘灵救助之恩，婚后将锁麟囊作为家中宝物供奉于后花园的小楼之上，定下家规：
任何人不得上此楼。若干年后，湘灵遭灾落难被守贞雇为孩子的保姆，但互相都未认出对方。湘灵为照看孩子，情急之下误闯小楼，惹下大祸
的同时引来了转变自己命运的契机。守贞方知这位打工嫂正是自己日夜图报的恩人。之后守贞帮助湘灵找到亲人，幸福团聚。
某些理论禁忌一旦被打破，就会与上述故事有异曲同工之妙。它们长期禁锢人们的思想并被用心维护。一朝被打破，人们的心灵就会得到
突然的解放，出现认识上的重大突破。托依布纳教授指出，“自创生理论所做的就是找到一条围绕着禁忌的路。循环性不再被看作是一个知识
问题，而是作为一个法律实践的问题。法律的社会现实存在于大量的循环关系之中。”(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic Syste
m,Blackwell Publishers,1993,p.9.)自我关联悖论的暴露与循环性禁忌的打破，导致法律在自我关联、悖论、不确定性与法律进化之间的相互
关系基础上的重构以及发现解决由悖论导致的不确定性问题的实际方法。自创生理论的法律实践把完全不确定转变为相对确定。这里的关键在
于“去悖的悖论”和悖论的创造性应用，以及信息的无限负载向一个有限负载的转变、由不可确定的复杂性向可确定的复杂性的释译。(注：参
见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.7,pp.11-12.)
二、系统与系统论
(一)站在社会学系统理论的延长线上
往往有这样一种情况，人们面对一个庞大建筑，只有后退若干距离才能看清其全貌；面对一个重大历史事件，只有经过若干时间，才能对
其有一个全面的认识。对于一个陌生复杂的重要理论，我们不能等到若干年后再去认识它，但是我们可以通过把它放置在一个更大的理论视野
中的办法来了解它的全貌和发展脉络。亦即，把它放置在它所托生出来的理论渊源中来把握它。托依布纳的自创生理论是德国社会学家尼克拉
斯·卢曼(Niklas Luhmann)的系统理论的发展。而卢曼理论又需要上溯至对社会学理论早期发展有重要影响的法国社会学家涂尔干的功能主义
理论，以及另一位对功能主义理论有重要影响的学者、卢曼的美国老师帕森斯的结构功能主义理论。因此，对相关系统理论略做回顾，当有助
于我们更好地了解、把握法律的自创生理论。
在社会学理论中，用“系统”这一术语来描述社会、把社会理解成一个系统，意味着社会构成单位所具有的结构和形式是由它们与作为一
个整体的、系统的社会之间的关系来说明的。这种类型的说明也是功能主义的。因为功能主义理论的基本特点，就是考察各种社会安排在多大
程度上能够满足由一个至高共享的规范体系所限定的各项功能要求。而上述系统理论的类型就是要表明一个社会单位的特定形式及其实质，是
由这个社会单位在系统中运作的方式、对系统及其自身逻辑发展的贡献来说明的。(注：[澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学
理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第141页、第7页。)同时，系统理论观点的核心问题域，是一个社会如何以一种内部整合的方式实现维
存。涂尔干通过比较传统的采集社会及部落社会与现代工业社会，指出社会的组成部分有助于社会的整合和维持。他所关注的关键性系统需要
是社会团结或者说社会内聚力，即把社会成员维系在一起的纽带并提出了著名的机械团结与有机团结这两种不同的社会团结类型。(注：参见[
澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第143-147页。)
帕森斯非常关注行动系统。行动是任何一种对行动者体验的满足和剥夺有影响的行为，是任何被动机推动的行为。例如做生意。行动系统
包括定位在一个情境中的一个或多个行动者，这个情境还包括自然因素、符号、观念和信仰等文化客体，个体以特定的方式参照情境中的诸元
素而行事，把它们当作实现目标过程中的手段与条件，并且在此过程中建立与这些元素之间的稳定关系。帕森斯行动理论的特点，是其明确体
现出的系统的意涵，就是说，行动者在适应情境时，并不是依照一种依具体情境而定的特定方式，而是根据有规可循的稳定的期待模式。这种
期待模式在涂尔干理论中是宗教，在帕森斯理论中是价值担当。这些期待逐渐为行动者相互之间所共享，其中的一部分逐渐被一般化、抽象化
，成为符号和象征，从而促成个体之间产生沟通与共享理解。(注：参见[澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)
，华夏出版社2000年版，第153页。)
帕森斯认为行动系统由三个次级系统组成：人格系统、社会系统和文化系统。个体寻求通过实现欲求来满足自己，他将会与其他同样寻求
自我满足的行动者相互对垒，展开协商，这就在社会系统中产生一种特定的趋向，朝向一致性。行动者不断地努力达成秩序和可预期性，他们
将寻求和他人一起共享理解，因为这将会确立一种期待的交互性，从而稳定情境。确立这种理解的载体是互动。而在社会系统中，互动的发生
是在角色之间而非人格之间。随着互动模式在一套角色之间得到稳定，一个社会系统的角色—成员(role-members)之间也就达成了对一套目标
的共享，这些角色—成员的边界也就此确立。这时，就可以把社会系统本身看作是一个集合体或集体行动者。因此也可以类似地认为各个集合
体进入了相互之间的互动。不过，这些互动受到制度化的价值取向的引导和限制。(注：参见[澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社
会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第153-158页；[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律
理论导论》，法律出版社2002年版，第406页。)
卢曼认为，当几个人的行动相关时社会系统便存在了。使行动变得相关并由此产生社会系统的基本机制是通过符号代码(如话语和其他媒介
)的沟通。这是一种具有“双重偶然性”的、自生自发的过程。互动中的个人不得不考虑其他人对他们的态度。有许多系统，一旦遇到潜在地危
及它们自治的环境，便记录和解释那种环境，这为它们的自治作出贡献。这种自生自发的系统就是自我关联的系统。这个系统有三个维度：“
代码”、“结构”(或方案)和“过程”。代码是二元的程序，诸如“正确与错误”、“有意义与无意义”、“合法与不合法”，信息通过这种
程序被处理；结构或方案包括该系统内部的主要价值、规范与期待；过程是持续的互动。对一个自我再生产的系统来说，代码必须保持同一，
而结构或过程则可能被改变。(注：参见[英]帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》，上海译文出版社2002年版，第75页。
)
所有系统都存在于具有复杂性的多维环境中。为了在一个复杂的环境中存在，社会系统必须发展出降低环境复杂性的机制，以免系统与其
环境相混淆。社会系统中减少复杂性并维护系统和环境之间边界的机制沿着三个维度发生作用，即时间、物质和符号。(注：参见[美]乔纳森·
特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第64-65页。)“社会系统与其他系统的区别，就在于通过意义(Sin
n)的交流，复杂性降低了”。(注：参见[英]帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》，上海译文出版社2002年版，第74页。
)只要个体行动“有意义地相关和联系”，并利用功能机制的选择将其与时间、物质和符号环境区分开来，社会系统就存在了。在这一过程中，
会产生三种基本的社会系统类型：互动系统，组织系统，社会系统。其中，社会系统兼顾互动系统和组织系统，是一个“所有相互可接近的沟
通系统的综合性系统”。(注：参见[美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第65-66页。)随着
社会日益扩大和复杂，这些系统不断发生分化。由此导致组织间在三个方面存在差异：(1)功能领域，如经济、科学、政治、家庭、法律、教育
、宗教；(2)进出规则；(3)对不同的沟通媒介的依赖，如货币、真理、权力、爱情等等。这些系统的分化给容量更大的系统提出了新的问题。
一个是在互动系统和组织系统中出现类似于“瓶颈”的沟通困难；另一个是分化系统中的冲突。这些问题会破坏系统的高效运行及更大社会系
统的组织。
弥补上述由于分化导致的破坏性趋势的是几组维护社会整合的过程。首先，在系统层次上互相在彼此内部“嵌套”。即在一个互动系统内
的行动被嵌套进组织系统内部，而组织系统的行动则被导入社会系统内部进行。这样，范围更广、容量更大的系统可以通过两种方式推进整合
：一个是给行动选择提供时间、物质及社会前提，另一个是把一种秩序或结构强加给自己每个子系统的环境。例如，社会中出现经济、宗教、
政治、家庭、法律、教育、科学的功能分化，规定了特定组织周边环境的次序。像社会分化出特定经济，就规定了经济组织能够做什么。所以
，资本主义经济里的公司把货币作为其特有的沟通媒介，并通过市场与其他公司联系起来；同时，把工人按照特有的进出规则(“为钱而工作”
)组织在等级系统中。其次，人们在横跨多样化的功能领域里的不同组织的活动偏差也推动了系统的整合。人们的精力会同时介入几个不同的组
织系统，这种情形的结果是他们不大可能在情感上卷入组织系统间的冲突。由于个体成员没有在情感上卷入冲突，所以社会崩溃的强度和可能
性降低了。另外，由于互动系统与更大容量的组织相区别，所以组织之间的冲突不被认为与他们的利益有关因而不会受到关注。再次，精心设
计的组织的进出规则被应用于等级制、办公室、某些既定过程和报酬幅度等，因而减少了成员在诸如宗教、种族或民族等组织外发生冲突的相
关性。最后，一旦组织的分化在社会中成为机制，诸如法律、警察、法院这种有着特定功能的社会控制组织就很容易得以建立以便缓和并解决
冲突。
由上可以看出，系统分化在造成整合问题和导致冲突的同时也创造了整合的补偿力量。(注：参见[美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社
会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第66-68页。)笔者以为，从当代中国社会发展的情况看，卢曼对社会发展的理论见解是具有说
服力的。它从理论上有助于我们解决几个令许多人思考的问题：为什么在社会问题的数量和严重性都是空前的情况下，社会在物质、精神和制
度层面仍然可以向前发展?法律在这个过程中扮演什么样的角色?对于这些问题，随着对法律自创生理论的进一步了解，我们会有更为深入的认
识。
(二)系统科学中的系统
此处所讲的系统科学泛指贝塔朗菲的一般系统论、普利高津的耗散结构理论、哈肯的协同学、控制论、信息论等有关系统的理论。它们对
自创生理论的形成和发展有重要的影响。
根据一般系统理论，系统(system)是“相互作用的多元素的复合体”。其中，系统所包含的对象是系统的组成部分(被称为组分)，最小的
不需要再细分的组成部分被称为系统的元素或要素。系统具有多元性、相关性和整体性的特点。多元性是指系统是多样性的统一、差异性的统
一；相关性是指系统所有要素或组成部分都按照该系统特有的、足以与别的系统相区别的方式彼此关联在一起，相互依存，相互作用，相互激
励，相互补充，相互制约；整体性指系统是由它的组成部分构成的统一整体，具有整体的结构、整体的特性、整体的状态、整体的行为、整体
的功能等。系统是一切事物的存在方式之一，因此对任何事物小到细胞，大到社会，都可以用系统观点来考察，用系统方法来描述。(注：参见
许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第17页。)
系统具有结构并存在于环境之中。系统的结构是其各组成部分之间关联方式(系统把其要素整合为统一整体的模式)的总合。组织是一种有
序的结构。(注：许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第18-19页。)“一个系统之外的一切与它相关联的事物构成的集
合，称为该系统的环境。”系统的结构、状态、属性、行为等或多或少都与环境有关。有些系统的环境有很强的系统性。把系统与环境区分开
来的东西称为系统的边界。(注：许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第23-24页。)而系统与环境的相互联系、相互作
用是通过交换物质、能量、信息实现的。系统能够同环境进行交换的属性称为开放性，系统阻止自身同环境进行交换的属性称为封闭性。开放
性和封闭性对系统的生存与发展都是必要的。从环境向系统的输入以及由系统向环境的输出都需要控制。
系统的结构、状态、特性、行为、功能等随着时间的推移而发生的变化，称为系统的演化(evolution)。演化的动力既有来自内部的，也有
来自外部环境的。而所有演化都是过程。系统的生存延续、运行、功能的发挥，都是作为过程而进行的。(注：参见许国志主编：《系统科学》
，上海科技教育出版社2000年版，第29-30页。)
自组织是复杂系统演化时出现的一种现象，是指系统形成的各种组织结构的直接原因在于系统内部，与外界环境无关。(注：参见许国志主
编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第175-176页。)系统科学认为自组织是系统存在的一种最好形式，因为它在一定环境下最
容易存在、最稳定。苗东升教授进一步指出：“他组织运动实质上建立在自组织运动之上，是在自组织运动的基础上发展起来的。”(注：参见
许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第180页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第170页
。)市场、生态系统都是自组织系统。重视研究自组织的特点，顺从特定自组织系统的特点，可以避免唐·吉诃德式的“英雄”作为，避免随心
所欲地“战天斗地”、改造自然、规划社会。这对于人们稳定的幸福生活是非常重要的。
法律系统也是一种自组织系统，是自组织系统中的自创生系统。英文自创生autopoietic一词由两部分构成，即auto和poietic，后者表示
生成的、形成的。(注：卢曼认为该词最早由生物学家马图拉纳于1982年生造出来。见Autopoietic Law:A Newapproach to Law and Society,
edited by Gunther Teubner,Walter de Gruyter.Berlin,1988,p.14.)该词本意指在没有特定外力干预下系统从无到有地自我创造、自我生产
、自我形成。严格意义上的自创生，指在系统演化过程中，由于内部子系统之间的相互作用，在没有样本或母体的条件下，一种全新的结构、
功能、模式、形态从无到有地自我产生出来。世界上的第一个活细胞的出现就是一种自创生。但活机体中常见的细胞复制不是自创生。在生物
进化中，每一新物种的出现都可以看成是自创生的例子。(注：参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第144页；许
国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第198-199页。)
与中国系统科学学者的见解不同的是，法律自创生理论认为自创生系统是闭合的而非开放的。而中国学者按照系统与环境的关系把系统分
为两类：与环境有物质、能量、信息交换的是开放系统；与环境没有任何交换的是封闭系统。他们认为实际系统都是开放系统。(注：参见许国
志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第25页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第40页。)笔者
虽然不是系统科学的专家，但是认为法律自创生理论的观点是成立的。
首先，闭合系统符合复杂系统的内部动力学。根据一般系统理论，复杂系统的自创生包括自整合、自稳定、自维持、自适应、自学习、自
复制等多种自组织形式。超循环机制是理解自创生的钥匙。例如，在第一个活细胞自创生过程中，超循环是由催化循环构成的复杂循环。依靠
这种机制，实现了复制与变异、分解与合成、耦合与隔离、协同与竞争、稳定与不稳定的统一，保证了最原始的翻译机构能够产生出来并得以
进化。自然界正是依靠这种机制渡过信息难关，积累起活细胞所必需的巨大信息量。(注：参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版
社1998年版，第148页。)托依布纳指出：“当复杂过程以一种超循环(hypercyclical)样式或者以一种极循环(ultra-cyclical)样式回复到其原
初条件的生产的时候，自我关联闭合就发生了。照此方式，它们独立于它们的环境。自我关联性与‘组织的闭合’因此意味着一个并且是相同
的事情：一个系统的递归的、自我再生产过程的组织的闭合形式。”(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publ
ishers，1993，p.15.)“正是一个自我关联过程的递归的闭合——它必须因此包括所有次反应循环并因此是封闭的——使得按照内在的调整规
则重构这全部过程成为可能。内在的控制规则使一个自我关联系统显得独立于其环境并且不受它的直接影响。”(注：Gunther Teubner,Law a
s An AutopoieticSystem,Blackwell Publishers，1993，p.16.)
卢曼指出：从任何一个专门化单元的角度向外看，外部的社会世界总会表现出难以理解的复杂和混乱。然而，这无大碍，因为各个分化了
的单元是不会向外部寻求价值指导的，从价值的角度上说，它们都逐渐具备了自我指涉或自我关联(self-referential)的性质。比如说，工商
企业获取价值的来源是它们自己的文化，而不是教会。社会统一的惟一保障，便是在个体功能系统的层面上，很好地融合功能的闭合(functio
nalclosure)与对环境的明显开放。正是这样的一种秩序再生产才出现代社会中不断增长的复杂性和易变性。(注：参见[澳]马尔科姆·沃特斯
著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第331页，第330页。)在这里，所谓“专门化单元”是指分化了的社会
子系统，如工商业系统、宗教系统等。这些系统由内获得指导，因而是自我关联的，由于自我关联，为了保持自己的特性和稳定，它们可以并
且需要实现功能闭合。
其次，认为所有实际系统都是开放系统的观点与自组织理论是有矛盾的。根据自组织理论，自组织中的秩序是自生自发地形成的一种自治
秩序。而开放系统的秩序则有赖于同外界环境在物质、能量、信息方面的交换。(注：Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Black
well Publishers，1993，p.19.)
再次，那种认为所有实际系统都是开放系统的观点，已经被实践证明是错误的。这种观点在实际生活中的体现，就是把包括经济在内的作
为改革对象的许多社会系统都当成开放系统，把法律当成可以影响这些系统的环境因素，误以为法律系统与它们的关系是简单的输出输入的关
系。因此在改革决策中采取一种“目的理性的干预”，(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers，1993
，p.14.)过于积极地规划和调整。这实际上是以他组织的方法解决自组织的问题。结果常常是隔靴搔痒、无的放失甚至事与愿违。
当然，这不意味着自创生系统与环境没有关系，自创生系统与环境呈现一种运行闭合与认知开放相统一的状态。通过对法律系统的进一步
研究，我们当会有更深入的认识。
三、“骑马找马”或“依法找法”何以可能
——法律系统的自我关联与超循环
(一)初识自我关联与超循环
中国民间有个“骑马找马”的笑话。说的是一个健忘者以为自己所骑的马丢失了，着急忙慌地去寻找，别人告诉他，他正骑着他所要找的
马呢。前述“持异议的伊列策拉比的故事”，则是一个“依法找法”的故事，依据法律寻找法律。“骑马找马”是糊涂，“依法找法”是荒唐
。怎么能够把有待确定的东西当作确定的前提去确定呢?所以索福克勒斯借安提戈涅之口拒绝服从如此得来的法律。但法律就是这么一回事。那
么，这如何可能?
首先，需要转变视角，即不再把法律仅仅理解为一个规则系统，而是把它同时看作一套行动系统。如果这样，我们就可以设想法律作为一
套行动系统自己生产自己。
其次，借助卢曼有关沟通媒介的反射性观点理解自我关联。所谓沟通媒介的反射性，是指媒介具有检验作为行动自身一部分的行动过程的
能力。由于沟通媒介建构行动，我们就可以用这些媒介考虑或反思行动。例如，用货币获得货币，用权力决定怎样使用权力，通过分析爱情来
决定什么是真正的爱情，运用真理来指定达到真理的程序等等。(注：参见[美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华
夏出版社2001年版，第69页。)依此类推，法律系统的沟通媒介具有合法性，我们可以用法律的合法性来检验法律的合法性。
再次，从法律的产生看法律的自我关联和超循环。美国加州大学伯克利分校的两位教授诺内特和塞尔兹尼克指出，如果仅有关于调整社会
关系的规定、而做出这些规定的权威(黑体为引者所加，下同)被认为是理所当然，那还不会出现法律；只有当关于谁有“权利”规定和解释义
务的一些问题呈现了出来，以至对义务的确定必须服从支配权威由以行使的方式的那些标准，法律才会出现。他们在评论一位学者的观点时说
，“像哈特一样，在社会规范须服从某种‘双重制度化’(double institutionalization)的地方，或者说，当人们做出次级制度安排以确定什
么初级规范应该被承认为义务的权威渊源的时候，博安南发现了法律”。(注：[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变社会中的法律与
社会》，中国政法大学出版社1994年版，第15页。)换一句话说，当由法律决定什么应当是法律的时候，法律才诞生。法律是由法律产生的。这
个过程是法律系统以区别和程序的形式进行自组织的一种自我关联的过程，即法律系统自生自发地、通过系统各组成部分——法律行为、法律
规范、法律过程、法律教义学的互动，内在地生产出一种自治秩序。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell
Publishers,1993,p.20.)在这个意义上，我们说法律是一个循环的自己生产自己的复杂系统。这一生产过程包括法律的多种自组织形式。而其
中的关键，就是法律系统的自我关联与超循环。
(二)自创生的几种形式
自我观察、自我调整、自我描述、自我构成和自我再生产都是自创生的重要形式。
自创生中的自观察不仅仅是“看”，而且是作，是一种自我重构。即系统通过用一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构其
自身运行。(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.19.)典型的法律系统自观察方式是法律教
义学和法律学说。法律教义学和法律学说的概念、理论和认识，以学理的形式说明法律行为、法律规范、法律过程，并对它们进行批判和评论
，进而影响法律的形成、发展和制度建构。(注：美国法学家艾伦·沃森对法律理论、法律学说在德国法律发展中的重要作用作过一定的描述。
参见[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第245-247页。)它们通过自我关联
的方式自我再生产，虽然不生产有效力的法律，但生产有关基本的法律运行及其结构的自我描述，这对于法律系统的维持和再生产具有重要的
作用，是法律的“次级控制论”。法律的自我描述既包括有关法律渊源的法律理论和法律学说，也包括有关法律识别的法律次要规则。
法律的自我调整是指法律不仅发展了用以识别法律的次要规则，而且还有用以改变法律的规范和程序。那些有关法律的制定、修改与补充
的法律规范就担负着法律自我调整的功能。自构成是指把自我描述实际用于法律沟通的调整及决定制作过程。如果自我调整与自我描述相结合
，自我构成的法律一致性被用来作为法律结构改变的标准，那么法律系统就成为自反身的(self-reflexive)。当法律理论与法律学说论及法律
的主要社会条件(特别是它在一般社会分化过程中的作用)并且传达了在法律中的决策实践的时候，反身法(reflexive law)就形成了。(注：参
见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,pp.39-40，p.20.)
系统自我再生产的特点是它通过从事件的流动中吸取和组成新要素来再生产自己，然后它通过从中有选择地连接它们来加以使用。一盘已
经开局的象棋游戏就是一个系统自我再生产的实例。它“按照可以从中得出一个‘走法’序列的方式来‘组织’。一步通过打开一个有限数量
的可能性产生另一步。在此语境中的自生产就是基本要素‘步’的组成，经由第一‘步’的下一‘步’的生产，以及这些‘步’结合成具体的
象棋游戏系统本身”。法律也是一种可以自我再生产的游戏。不过，法律与象棋的不同之处在于，在游戏中，不能改变游戏规则——一般不可
以“换一个玩法”。而在法律中，经常在“玩”的时候改变“玩法”——规则。(注：参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,B
lackwell Publishers,1993,p.21.)所以它具有更大的不确定性。
一旦以法律与非法律之间的根本区别为基础的法律沟通开始不同于一般的社会沟通，它们就不可避免地变得自我关联，并且被迫使按照法
律的范畴思考自己、描述自己的组成部分——像当年古罗马法那样。它开始为它自己的运行、结构、过程、边界和环境，为它自己的特性确立
规范。当它实际上使用了这些自我描述，它就开始自己构成自己的组成部分。这导致了与法律变得越来越“自治”同步，有关法律行为、法律
规范、法律过程、法律教义学的自我关联循环的自然发生，即它们各自通过自我关联来自我观察、自我描述、自我调整及自我再生产。(注：参
见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.33.)
同时，法律的组成部分开始由法律的组成部分生产。制定法只有经过法官的行为才获得效力，法官行为的效力反过来又只有关联一个制定
法才能确立。“这种作为法律行为与法律规范相互生产的要素与结构的超循环连接似乎是现代法律的标志。”规则与决定的循环关系位于实在
法的心脏。同样，法律教义学和法律过程必须一方面关联法律行为而另一方面关联法律规范。过程与教义学都没有直接地与系统的其它组成部
分相连接，它们与规范和决定之间的关系相连接。法律沟通通过法律预期的网络产生它们自己，并被法律教义学和法律过程所规定。当有关法
律规范承认通过关联法律系统的内在组成部分来构成法律规则的时候，当法律的自我描述发展出一种法律渊源理论，按照该理论法律规范可以
由先例或其它内在于法律自身的创制过程产生的时候，亦即，当循环组成的法律系统的组成部分按照这种方式互动的时候，法律的超循环就形
成了，法律就是自创生的。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,pp.41-42.)
(三)见物又见人
这里需要特别提及的一个自创生理论的重要观点，是人在自创生系统中的位置。托依布纳指出，“人的力量在这个过程中发挥着重要的双
重作用。他们作为法律系统的语义构成物并且作为在法律的环境中独立的自我创生(精神的)系统发挥作用”。(注：Gunther Teubner,Law as
An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.25.)这种见解与以前把人作为法律发展的关注中心明显不同，但也并非一些批评者所
谓的“见物不见人”。这种理论不仅给个人注入新的生命，而且更重要的，“它打破了个人和社会的统一性，并使我们仔细观察作为按照其自
身逻辑再生产自己的自治过程的人类思想和社会沟通。这些过程以三种方式连接起来：通过交互观察、互相渗透、共同演进。”人作为自治的
反映主体被从中心移开。他的独特地位受到法律也置身其中的众沟通性社会系统的威胁，这些系统拥有由它们支配的用于理解世界并用于自我
反映的独立的(沟通的)机制。法律自创生理论在这方面的重要观点是：“法律并不等同于法律人的自觉的总和。毋宁说，它是一个自然发生的
现实的产品，是法律沟通的内部动力学。”(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.45.)对此
，英国哲学家哈耶克有更为直白的论述：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不
是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到的其所作所为会有如此结果的人的各自行动。”(注：[英]弗里德利希·冯
·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第67页。)
(四)自创生与自生自发
自创生理论与哈耶克提出的社会群体自生自发的形态发生和自组织过程的理论有承继关系，但这两个理论是不同的，前者在内容上补充、
发展了后者：
第一，自创生中的自生产系统并非简单地从真空中产生，而是从一个既存的有形的次结构中形成；所形成的系统不仅仅是给既存要素重新
排序，而且从正在进行的过程中提取形成新系统的新要素。就像细胞从原始蛋白体和原始核酸中产生。(注：参见苗东升：《系统科学精要》，
中国人民大学出版社1998年版，第148页。)
第二，自创生强调系统在第一地点生发其自身运行或生产其自身特性的能力。法律自治因此并非仅指法律生发其自身秩序的能力，而且指
法律行为的自构成、过程的调节以及在法律教义学中新图解的发明。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell
Publishers,1993,p.34.)因此自创生在内容上比自生自发秩序的要多。
第三，在自创生理论中，法律与环境的关系更为复杂。法律自治并非指它对环境的因果独立，不是说这两个问题没有关系。情况刚好相反
。只是，“当法律的内部组织是循环的，那么其外部影响的因果模式就必然地更为复杂。需要有一个从原因与结果的简单逻辑向一个‘摄动’
(perturbation)逻辑(注：在天文学中，摄动指天体的运动由于另一天体的吸引或相撞而产生的偏离。在数学中，摄动是把求解的问题同一个类
似的、其解是已知的问题进行比较来求解的一种方法。通常用这种方法得到的解只是近似的。见：《简明不列颠百科全书》(7)，中国大百科全
书出版社1986年版，第134页。)的转移。”(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.36.)
四、盲目的法律演进——新的法律发展观
如果我们接受法律是在自我关联和超循环基础上的自创生系统，那么在对待法律发展以及它在社会中的演化这类问题上，我们可能就会接
受法律是盲目的演进的观点。法律自创生理论在这方面有三个关键的思想：其一，进化机制是在内在化的变化、选择和保持之间的“盲目的”
相互作用；其二，进化单元是作为一个沟通系统的社会或法律本身以及个体发育与种系发育的结合；其三，进化方式是法律与社会及其他社会
子系统的共同进化。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.52.)
(一)内在化的盲目的变化、选择和保持机制
托依布纳有关法律演进的思想是卢曼有关社会进化的观点的继承和发展。因此，了解卢曼有关进化机制的观点，对于理解法律自创生理论
的有关思想是有帮助的。卢曼以生物学进行类比，强调社会系统也产生(1)变异，(2)选择，和(3)稳定等过程。社会系统拥有在生物进化里的那
些功能等价机制，这些机制在社会系统的结构中产生变异，选择促进系统适应性的变异并稳定这些适应性结构。
“变异机制”隐藏在沟通过程中的代码与媒介的形成过程中，具有偶然性和不确定性。因为代码是二元的和辩证的，所以符号也具有两面
性。例如，语言代码“做一个好男孩”也暗指其反面，即不好的和非雄性的意思。同时，在暗示其反面的同时，代码产生了相反行动的可能性
，例如，“做一个坏男孩”。用来组织系统和减小复杂性的沟通代码，也暗示着有关替代物的信息。或者说，沟通的本质允许替代。有时人们
根据这些替代方式行动，因此产生新的变异。同生物进化相比，人类系统在变异方面的能力要大得多。选择机制是指如果某些新形式的沟通促
进了系统的生存和适应，那么它就会在社会有机体的结构中被保留下来。稳定机制存在于系统形成的过程中。新的沟通代码和媒介被用来使子
系统之间的社会行动有序；并创造了诸如政治体制和经济秩序这些在一定时间内调节新沟通媒介使用的结构。这种交互作用，带来了系统的连
续性和稳定性。(注：参见[美]乔纳森·特纳，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第68-69页，第70-73页。)从
上面可以看出，由于变异的偶然性和不确定性，进化也具有偶然性和不确定性。
与上述思想相连，托依布纳指出，在历史上，复杂的超循环并非根据一个预定的样式或朝着一个特定的目标发展。自我观察自生自发地出
现，一如既往。这些随机的观察为社会自我关联的进化形成变化的机制。它们怎样被选择依赖于它们是否被成功地构成——依赖于系统是否有
东西从它们那里获得。这并不意味着系统变得更好地适应其环境。事实相反。只有系统使自己免受动荡的环境之扰、变得独立，系统才受益。
(注：在这一点上，托依布纳的观点与卢曼不同。卢曼强调系统在进化中对环境的适应。参见[美]乔纳森·特纳，邱泽奇等译：《社会学理论的
结构》(上)，华夏出版社2001年版，第68-71页。)最终稳定选择性变化、使系统组成部分的生产更独立于环境、从而保证其在一个交互基础上
的生产条件的，是超循环。“生产和复制过程的循环组织必须稳定、准确并受保护以免受环境动荡之扰。”(注：Gunther Teubner,Law as An
AutopoieticSystem,Blackwell Publishers,1993,p.32-33.)所谓盲目的法律进化，是指其进化方向是不确定的。这并没有使法律进化的研究
失去意义。法律进化的研究是非常有意义的，但它立足于进化的机制而不是其方向。所谓进化机制是指变化、选择和稳定的过滤或不断摸索的
机制。而进化理论就要集中研究这些过滤或摸索机制怎样交互作用。所谓内在化，是指进化功能及进化的动力被从环境转入系统自身，是改变
、选择和保持机制的内在化，并且使它们服从于法律自创生的逻辑。(注：参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell P
ublishers,1993,p.48.p.56.)
同时，为了进一步理解进化的“盲目性”，我们还需要区别两个不同的分析层次。一个是具体事件的相互作用层次，另一个是社会系统及
其子系统的一般结构层次。在具体事件的层次，特别是在政治系统中，法律规范可以被恰当地解释为各种利益和利益群体的权力和决策过程的
结果。(注：中国学者冯象也曾经表达过类似的观点：“在具体案件里，成败只取决于当事人背后的角力社会势力一时的强弱，政策和策略一时
的倾斜，以及裁判/决策者一时的信念。”见冯象：“案子为什么难办政法笔记”，《读书》，2000年第11期，第74页。)在社会系统层次中，
问题变成这些法律规范在什么程度上体现了对社会问题的功能性的解决方法。法律进化的理论旨在解释甚至预测法律系统的一般结构。然而，
它不能解释属于具体事件的单个法律行为、法院判决、法律及行政行为。具体事件，例如“中国什么时候可以建成法治社会”是不能仅通过结
构的类型来预测的。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.49.)
我们可以通过自组织理论和不可能性理论理解为什么具体事件具有偶然性且无法预测。
首先，涨落原理的启示。涨落原理是在耗散结构理论基础上建立起来的自组织原理的一部分。涨落是统计物理发现的一个现象，是状态量
对其平均值的偏离。其特点是随机发生，无准确时间，或大或小。它在自组织中极为重要，系统通过涨落去触发旧结构的失稳，探寻新结构。
涨落导致有序。(注：许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第191页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版
社1998年版，第142页。)具体的法律事件可以被看作法律系统的涨落。它们在法律进化中非常重要，但却是随机的、偶然的。
其次，社会选择的不可传递性及“阿罗不可能性定理”的佐证。“社会选择是理性的吗?”“是。因为人是有理性的!”然而，科学研究发
现，社会选择与个体选择迥然不同。“集体的社会选择有时表现出一种任意性，而反映不出个人的决定。个人的决定来自个人的倾向与偏爱，
但集体的社会选择却不是这样产生的，社会本身没有倾向和偏爱。”不可传递性的意思就是：“我们不可能有理性地获取多数决定的任何规则
，以把建立在传递性基础上的理性观念从个体传递到个体的集合体。”阿罗定理表明：由于不存在可靠的、能够建立理性的集体选择的方法，
所以个体的选择通过民主的方式转化成集体的选择的过程无法进行。(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科
学》，上海科学技术出版社2000年版，第326-339页。)
由于具体事件具有偶然性，那么在具体事件基础上的法律进化，当然就具有盲目性。
(二)进化单元
自创生的法律进化理论的第二个关键思想是，进化单元是作为一个沟通系统的社会或法律本身——理念、习惯和组织的形式等社会文化现
象以及个体发育与种系发育的结合。这也是它与哈耶克的社会文化进化主义理论之间的第四个、也是主要的区别。后者中的进化单元是人类个
体和他们的集合体——集团、民族、种族。(注：参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.52；[
英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》(第一卷)，中国大百科全书出版社2000年版，第4页；《自由秩序原理》
(上)，三联书店1997年版，第68页；邓正来：“哈耶克的社会理论”，载《中国社会科学季刊》，1997年8月(总第20期)，第67页。)
在法律自创生的进化理论中，个体发育和种系发育的思想被运用于单个的互动与作为一个整体的社会或社会子系统之间的关系，而不是个
体与社会之间的关系；在法律中，就是一次审判与整个法律系统的关系。个体发育的学习场所就在审判自身的相互作用中。审判中还有变化和
选择的有效机制。保持被限制于该相互作用自身的短期“记忆”。当保持机制在作为一个整体的法律系统层面或者在功能子系统层面介入，种
系发育的发展——并且因此进化——就会发生。它们把在相互作用过程中所学到的“遗赠”给后代。这里存在一个复杂的转换机制以便使在一
次审判中获得的识见能被适用于法律学说并因此成为法律“记忆”的一部分。这个转换机制就是法律文化与个别审判的互动——即在法律中种
系发育与个体发育的发展的结合，它是两种沟通循环的一个连锁。法律过程始终是法律假说能在其中受检验的区域。它代表了作为变化机制的
规范期待与作为选择机制的法律决定互相衔接并互相影响的接合部分。有关法律文化传统的第二个沟通循环决定哪些要素将被保持。“法律效
力”的概念所指的正是在这两个沟通循环之间的循环关系。一方面，法律过程中的决策向后参考在特定法律业务中形成的传统法律规范，例如
先例。另一方面，它代表了在法律文化内的法律中新发展的出发点。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell
Publishers,1993,pp.60-61.)
(三)共同进化
自创生的法律进化理论的第三个关键思想，是法律与社会以及其他社会子系统的共同进化。这是指“在众闭合系统及其交互的结构耦合中
自治的进化机制的发展”。(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.53.)有关结构耦合的问题
将在下面有关“通过反身法的社会调整”中进行详细讨论。这里主要讨论共同进化的两个侧面：其一，是不同文化的共同进化；其二，是不同
社会子系统——经济、法律、文化等的共同进化。
世界上的各种不同文化之间有没有优劣、高低之分?人类社会的发展是否注定像社会生物学家所描述的那样是“生存竞争”、“适者生存”
?甚至如其庸俗版那样是“弱肉强食”、“尔虞我诈”、“优胜劣汰”?(注：参见[英]里查德·道金斯著，卢允中等译：《自私的基因》，吉林
人民出版社1999年版。)中国古代儒家思想家不这样看。他们认为：“万物并育而不相害，道并行而不相悖”。(注：《中庸》右第29章，[宋]
朱熹注《四书集注》，北京古籍出版社2000年版，第45页。)与这种认识有关，中国社会在长时间以来，虽有政治上的文化专制以及一些服务于
政治统治者的儒家学者打压其他思想、宗教的事件，但是儒、道、佛以及其他宗教、思想仍然能够共同生存、发展。从世界范围来讲，2001年
国际社会对阿富汗塔利班政权摧毁阿米阳大佛的普遍谴责，也为共同进化提供了一个经验证明。英国哲学家哈耶克同样反对上述社会生物学家
的观点。不过他似乎并没有进行有力的批驳。(注：参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》(上)，三联书店1997年
版，第68页。)
法律自创生理论认为：“‘适者生存’不是文化进化的选择机制。这是一种极其不可能的情形。”(注：Gunther Teubner,Law as An Aut
opoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.52.)根据一般系统理论，系统最重要的特性是整体涌现性(wholeemergence)，即整体具有部分
或部分总合所没有的性质；如果系统由若干子系统组成，则被组成的高层次系统具有组成它的若干低层次系统所没有的性质，低层次隶属和支
撑高层次，高层次包含或支配低层次。(注：参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第20-22页，苗东升：《系统科
学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第29页。)与生物的自我创生相比，社会的和法律的自我创生需要形成新的和不同的自我关联循环以
便为更高层次的自我创生系统提供基础。虽然社会与法律系统都具有一种有机的和心理的基础，但是它们在其运行状态中是自我关联的闭合的
。生物进化机制不能对社会的或法律的发展发生直接影响。社会的或法律的进化单元既不是人类个体，也不是个体的集团，也不是自私的基因
，而是作为一个沟通系统的社会或法律本身。虽然这并不排除真正的生物进化与真正的社会进化交互影响对方的可能性。然而，任何这种影响
只能被看作是一种在依照其自身逻辑进化的自治系统之间的交互关系。而不是在生物地决定社会发展意义上的“生物文化”进化。把生物进化
、生命进化中基因的自私行为挪移到人类社会的进化过程中并套入人类行为是不合适的。(注：参见吴国盛：《进化的故事令人绝望》，载《中
华读书报》2000年11月1日第22版。)社会和法律进化的正常过程是多样化的、能独立生存的社会文化现象的共存。(注：参见GuntherTeubner,
Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,第26页，第52页。)
共同进化的第二方面与前述进化理论的三个关键思想紧密联系。社会子系统的共同进化与内在化的进化机制和进化单元相联系。共同进化
过程包括共同变化、共同选择和共同保持三种方式。共同变化(变异)由以各种子系统为基础的对变化的刺激而引发。它们需要经过单个互动，
然后成为交互影响对方系统部分而互相施加改变的压力。共同选择是在互动过程中出现的结构通过被各种自创生系统暴露于选择过程而发展。
共同保持则是在互动过程中被挑选出来的预期需要被纳入了不同子系统的各种“文化”、关于世界的看法和教条之中。从长远来看，各种子系
统文化彼此发挥、交互影响。它们通过需要在实际互动中与其它预期相容做到这一点，而并非通过直接对有关世界看法的比较和参与认知交换
变得彼此更为相象。这意味着不同子系统有关世界的看法在它们的认知假定的基础上可以是彻底不相容的，然而却在它们有关单个互动之预期
的结果中相容。例如：一方面是具有选择自由的法律主体的理念主义图像，另一方面是一个市场调节经济的图像。虽然它们并不必然地共有相
同的认知假定，但是它们的预期具有相同的结果：例如，契约自由和契约忠诚。(注：参见Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem,B
lackwell Publishers,1993,pp.62-63.)同理，对于改革开放，人们所依循的理论可能非常不同，但是都同意改革开放对于社会的发展、人民的
幸福是有益的。
在这里，自创生理论有一个非常辩证的观点，即共同进化与自创生闭合的、内在化的进化具有一种相辅相成的关系。换言之，法律进化不
是社会冲突的法律化或社会利益的法律版。政治决定属于政治系统，经济主张属于经济系统，它们对于法律系统来说只是某种作为刺激物而起
作用的环境因素，不可能直接进入法律系统。最终负责法律革新的，是包含着众多合法的系统提出的、特别预期的冲突的法律内部过程。社会
冲突被重构为法律系统内自治法的冲突。它们成为分歧的法律预期或者分歧的事实陈述的冲突。法律日常所进行的并使它进化的轻微变化也不
是社会冲突的直接产物，而是从法律自身之内以一种无法被认出的形式向参与者的沟通。类似地，在立法过程中导致法律改变的也不是社会利
益，而是在法律自身系统的屏幕上被看到的那些社会压力。当然，法律系统并不独立于它的环境。构成法律系统环境的其他社会子系统和社会
自身的自创生，通过共同进化系统以一种非常间接的方式对法律改变的选择发生影响。这是一种共同进化过程。(注：参见Gunther Teubner,L
aw as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.58，p.61.)
基于上述认识，托依布纳对哈耶克及波斯纳两人的理论同时提出了批评，认为他们没有充分研究法律系统的自治：“在哈耶克的情形中，
这导向对传统习惯法和类似的‘自生自发地’形成的秩序的荒唐的过高估计并把政治性法律作为‘构成派’(‘constructivist’)来贬低其价
值。在波斯纳定理的情形中，它导致系统地失于注意法律系统选择经济投入的能力。”(注：Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem
,Blackwell Publishers,1993,p.57.)
五、通过反身法的社会调整——法律调整的机制
我们在前面曾经谈到，法律与社会以及其他社会子系统的共同进化是在众闭合系统及其交互的结构耦合中自治的进化机制的发展。那么，
在社会系统及其子系统闭合的情况下，如何进行共同进化?法律调整如何可能?
托依布纳指出：“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的：信息与干涉。它们把法律的运行闭合与对环境的认知开放
结合起来。”这种调整的特点就是“通过自我调整来调整他者”。(注：Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem,Blackwell Publish
ers,1993,p.65.)换一句话就是，通过反身法的调整。在自创生理论中，“反身”这一术语大体上有三个方面的意思，其一，是指法律自我界定
的选择方式，即法律系统确定它自己是在一个自创生系统世界中的一个自创生系统并且承认这种后果。其二，是指法律秩序为之服务的自我关
联的规范机制。其三，是指法律在其他社会系统的自我界定过程中的支撑作用。(注：参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑
永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第417页。)我们可以从四个方面进行说明。
(一)反身与信息
在对托依布纳有重大影响的卢曼理论中，反身性是社会功能分化过程中出现的一种机制。所有沟通媒介都具有反身性。例如货币。货币自
身成为反省、争议及行动的目标。从法律系统来说，它通过系统单位借用法律条文表明自己沟通和行动的正当性以及法律系统内组织和制定法
律的能力来不断地增加反身性。卢曼提出一种“法律的实证化”机制，指建立一个“关于如何制定法律的法律”的独立法律系统，即通过制定
程序法和行政法以管理法律的制定和执行，这样，它能使自身成为主题；而这些法律自身又成为被审查的主题。法律系统的反身性或者说法律
的实证化是社会分化的一个极其重要的条件，有助于降低环境的复杂性。(注：参见[美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》
(上)，华夏出版社2001年版，第75，78，76页。)
自创生法的关键，是把社会当作一个自我调整的沟通系统；它由产生进一步沟通的沟通行为组成；社会子系统作为特别化的沟通循环和次
级自创生系统或次级控制论系统已经从社会沟通的一般循环中发展出来；法律系统就是一个次级自创生社会系统。它由通过法律行为把它们自
己作为法律行为再生产的关于合法性与非法性的特别沟通组成，由特别化的法律预期所调整，并且通过规范性来界定系统的边界。
法律通过内在生产的信息生产外部世界的内在模式，依靠这个模式调整自己的运行方向。具体说，法律系统在其运作中建造了一个独特的
环境。这个作为“法律现实”的环境其实是有关外部世界的内部模式建构。它代表了运行的闭合的法律系统的认知开放。法律系统在其社会环
境内运用它的内部传感器(作用、概念、学说)探察冲突的存在。然后它通过规范、程序和学说对它们进行加工，以它自己的术语把它们作为预
期的冲突来重构。最后，它以未来的法律沟通可以同样也与之相连的判决理由的形式，产生一个具有约束力的冲突解决方法。法律沟通在一个
法律规则的事实中建立“法律现实”。这是一种关系在两个具有不同结构的内在组织过程之间的建立：一个是规范的解释过程，另一个是证据
的事实发生过程。法律正是通过这种确定证据的过程和在证据规则限制下的“疑难事实”的收集过程，根据它自己的原则建构现实。所有这些
都全部发生在由法律自己界定的法律沟通的限度内。因此，法律的冲突解决是严格地在系统自身运行中的法律自我调整。(注：参见Gunther T
eubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,P.97,p.69,p.70,p.78.)
观察应该被理解为在系统内部发生的一个过程；它意味着一个系统把系统与环境的区别引进它自己的内部运行并指示出以这些区别为基础
的某些东西。从外面看，社会系统的交互观察并非随着对方任意地变化。当然，尽管在它们之间没有直接的接触，它们还是进化出类似的变化
样式。观察者可以决定法律和经济运行的“结构耦合”(注：在电子科学技术中，有耦合波和耦合电路。耦合波是指一对在具体周期性结构的介
质内作正反方向传播的波。二者频率相同，相位同步，因布拉格散射而彼此交换能量。耦合电路指，包含两个或两个以上的回路，且每一回路
至少与另一回路具有一个公共元件(成为耦合元件)的网络。常见的有电阻、电感或电容耦合电路。见《现代电子科学技术词典(上卷)》，电子
工业出版社1992年版，第815页。)的存在或不存在。实际上，创造经济等社会子系统中的秩序的不是立法，是经济等子系统自己，为了建立它
们的秩序而有选择地处理立法并且任意地使用它。社会自治的抵制迫使立法以一种法律自创生与有关社会系统自创生双重选择的方式发展。共
同进化的“盲目的”过程明显地受这种双重选择性的调整。同样地，法律行为必须“经得起”两个系统的自创生。自我关联的闭合系统只能通
过调整它们自己来调整其他系统。(注：参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.78，p.75，p.7
7,p.80,p.82.)
以中国目前进行的司法改革为例。法院正在逐渐革除一些旧制度，建立新的职业法官制度、行政审判制度，设立执行局并制定“执行局工
作程序规则”等等。这些行动都是法律系统的内部调整。法律系统通过在与其他社会子系统的共同进化中改变、进化自己来参与社会进化、影
响其他子系统。而只有当法院真正集中精力办理自己的审判业务而不是为应付“中心工作”忙碌的时候，法院才能真正发挥其作为司法机关对
社会的作用。(注：参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第47-50页。)
(二)干涉
干涉是法律系统与其社会环境相联系的重要机制。它是发生在由一个包含性自创生系统分化所形成的同质的自创生系统之间的结构耦合。
例如，法律、政治、经济和其他子系统是社会内部分化过程的产品，它们之间的结构耦合就是干涉。正是这个干涉使得众社会系统以一种远不
止是观察的方式互相直接接触。众社会系统通过干涉超越自我观察并通过一个并且是同样的沟通事件互相连接。这种情形出现的原因有三个。
第一，它们使用同样的基本材料——“意义”。第二，它们全都基于相同要素的运行——沟通，来发展它们的系统。第三，社会子系统中的所
有专门化的沟通形式——相互作用、组织、功能性子系统——同时也总是一般社会沟通的形式。在这种情况下，信息在有关的子系统中同步地
产生并且以相同的沟通事件为基础。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,pp.86-87.)例
如，中国加入世界贸易组织(WTO)的行为，既是一个经济行为，在中国经济系统中具有重要意义；也是一个法律行为，对中国的法律制度造成冲
击；还是一个社会行为，对人们的社会生活产生深远影响。再例如，中国最高人民法院副院长祝铭山在新中国首次大法官会议上的发言，既是
一种政治宣示，也是一篇发自肺腑的道德感言，更是发言人积几十年法律职业生涯对法官职业的一种法律体认。这三方面的意义都是真实的，
但它们分别属于三个不同的社会子系统，具有不同的意义。(注：参见祝铭山：《把生命中最宝贵的时光献给人民司法事业》，载《人民法院报
》，2002年3月22日，第2版。)
干涉不仅“横向”地发生在同质的不同社会子系统之间，而且“纵向”地发生在不同层级的自创生系统之间。当一个自创生系统如此内在
地分化以至于它的组成部分在自我关联闭合及超循环的意义上发展出它们自己的自治时，就形成了高级自创生系统。有趣的是，虽然这些子系
统反过来构成出现的要素，可这些要素是用与第一级自创生系统同样的“材料”制成的。社会子系统运用社会沟通的流动，并且从中吸取特殊
沟通作为新要素。法律系统为法律规范的建构而使用社会结构(预期)并为了“法律现实”的建构而使用社会的现实建构。法律系统不需要从头
做起地创造它们，而仅仅是使它们充满新的意义。每一个专门化的法律沟通同时总是一个一般的社会沟通行为。沟通由信息、表达和理解的整
体组成。法律沟通只是在两个方面与一般的社会沟通相区别。首先，它所传达的信息关系到合法或不合法的区别。其次，法律系统凭借沟通的
流动根据不同于社会系统的标准构成它的组成部分：在法律的情形中生产改变了的行为。这意味着，一个并且是同样的沟通行为被连接上两个
不同的循环，一个属于社会，另一个属于法律。换言之：在法律和社会中实际构成的是同一个表达行为，然而理解和信息的要素却随着表达所
关联的是哪一个系统，法律还是社会，而改变。选择的过程是同一的，但是选择的语境却改变了。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Aut
opoietic System,BlackwellPublishers,1993,pp.87-88.)同一个沟通行为，由于关联的系统和语境不同，就具有不同的意义。维特根斯坦的一
段话与此相近：“你以某种方式看到一张叶子，你就是以如此这般的方式或按如此这般的规则使用它。当然事实上我们有时这样看，有时那样
看；也有这样的情况：无论谁这样看一个样本，一般就会这样使用它；那样看，就会那样使用它。”(注：[奥]维特根斯坦著，陈嘉映译：《哲
学研究》，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第53-54页。)中国宋代诗人苏轼《题西林壁》中的名句，“横看成岭侧成峰，远近
高低各不同”，更是以隽永、简明的文字揭示了类似的思想。
(三)系统际的冲突法
托依布纳认为，“法律的不确定性像法律本身一样古老”。这里的法律不确定性与自治的社会子系统之间的冲突有关。前述通过信息机制
和干涉机制进行的反身性法律调整会产生一个问题，即法律系统对自己周围系统的现实建构与那些系统的运行现实之间相冲突。这种冲突的结
果要么是系统自身的世界建构瓦解，要么是一个高层次的运行不确定。对此问题有几种不同的解决方案，例如(卢曼)通过使程序适应其他子系
统而保持本系统代码(密码)不变，或者把政治权宜、经济功用引进法律系统。这些方案并不尽如人意。因为它们要么使法律沦为经济或政治工
具，要么过于专断而不再成其为法律方法。托依布纳根据法律自创生理论提出了自己的“一般性条款”的解决方案。一般性条款即“诚信”(g
ood faith)和“公共政策”条款。(注：参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.100，p.102，p
.110.)
按照这种思路，问题的视角从个人或集体行为人转移到社会和作为沟通网络的社会系统。人们进而可以发现，司法审判所面临的私人之间
的利益冲突事实上是子系统之间的冲突。例如，自由贸易有利于消费者但危及劳工利益，完全的价格可以有利于市场透明但危及小企业之间的
贸易。这些不同利益的冲突其实是不同社会子系统的冲突。它们分别是经济系统的消费子系统与生产子系统、市场流通子系统与生产子系统之
间的冲突。法律系统的内部分化实际上是多种社会内部功能分化的反映。立法机关和法院以一种应对的和特别化的方式建立了在各个外部社会
要求、政治调整需求与法律内部一致性需要之间的妥协，这种作法导致了各种各样专门化和高度分离的法律领域以及相应地专业化的专家群。
后者等同于他们的特殊领域，而不是作为一个整体的法律职业。这些分化在诸种法律领域之间形成了概念冲突和价值冲突，由此又进一步造成
严重的合法性的问题。
在这种情况下，应当有一种处理法律内部冲突的冲突法。托依布纳认为私法的一般条款可担此任。适用“诚信”和“公共政策”条款的方
案是以发展实体规范的方式协调不同的社会子系统的合理性。这并不意味着社会自治秩序被政治化。相反，这是在不止一个自治话语之间的交
互协调过程。其目标是保障该话语的相对自治。而一般条款的高度不确定性使得它们特别适合于在不稳定的社会环境与不断的转换和冲突的要
求之间进行协调。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.110，p.113,p.115,p.121.)从另
一个角度说，这是一种模糊思维的方法，以模糊的、不确定的不变应对万变。卢曼也曾经讲过：复杂性愈是必须系统地解决，法律规范就愈必
定是抽象和不确定。(注：转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2
002年版，第411页。)
此处讨论的由于社会分化导致的社会子系统之间的冲突并非仅仅是一种理论上的杜撰，而是随着欧盟一体化、经济环境化等社会发展，至
少在欧洲经济发达国家已经成为现实的问题。这些问题在中国“入世”后也已初露端倪。托依布纳在这方面所进行的深入分析及其所提出的理
论上的解决方案，也许对我国的法学工作者和法律工作者有所启发。
六、说长道短
法律自创生理论无疑是一个复杂的理论体系。然而，透过那令人费解的术语和迷宫似的逻辑联系，我们还是能够强烈地感觉到其在解释和
分析法律与社会方面坚实的理论力理以及一种缜密、和谐的学术美。笔者在此乘兴对其理论意义尝试作一简单探讨。
首先，在基本理论层面，法律自创生理论提供了一种非常有价值的、独特的思维方法和理论工具。这一理论思维的特点可以概括为“一个
立足、五个结合”：立足于法律自身的演进，法律与社会结合、整体与部分结合、社会进化与社会结构结合、自治与规制结合、经验分析与规
范研究结合。这种结合是你中有我、我中有你的有机结合，而不是二者之间的机械组合。这种理论似乎不符合我们既有的知识体系，与我们以
前看问题的方法非常不同，但是它的很多观点与我们的直觉和经验相吻合。在科学技术飞速发展、社会关系愈益复杂诡秘的当今世界，法律自
创生理论的思维方法提醒我们关注包括法律在内的社会子系统的自身的、内在动态发展的特殊性，因此具有更大的理论包容能力和更强的解释
、分析能力，帮助人们直面生活，打开思路，解决来自法律实践的疑难问题。
其次，法律自创生理论为法律与社会改革提供更切实可行的方案。面对法律改革的问题，托依布纳把注意力放在系统地促进子系统内部的
反身机制上。季卫东教授认为，这种反身法思路的特点在于“改善法制与社会的结构性衔接方式”，提倡在私法和社会法领域中实行有控制的
自治管理，是一种“间接的法治方式”。在欧盟和德国的法律发展中，这种反身法思路已经进入实践领域，发挥了积极的作用。(注：季卫东：
《社会变革的法律模式(代译序)》，载[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变社会中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版
，第8-9页；[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第418-419
页。)
再次，法律自创生理论树立了在法学领域进行人文学科与自然科学、社会科学等学科之间的互动式研究的典范。在《法律：一个自创生系
统》中有许多自然科学的语言，使人觉得法学俨然是一门自然科学。这可能会令那些否认法学是一门科学的学者格外感到不信服。笔者以为，
以自然科学的语言说明法律问题，借用一般系统理论研究法律并无不妥。因为，第一，法学与科学之间并没有一道不可逾越的鸿沟。一些学者
以为法学理论并非关于自然规律的表述而且常常是“仁者见仁，智者见智”，不具有真理性。其实真正的科学是可以证伪的。第二，人类生活
是统一的，其中的不同组成部分，自然和社会，其实具有某种内在关联。它们具有某种维特根斯坦所说的“家族相似”。因此，用自然科学术
语描述法律这种人文现象是行得通的。就像在一个家庭中，兄弟姐妹之间的关系也可以适用、类比父母与子女之间的关系一样——“长兄如父
”、“长嫂如母”。哈耶克也认为，在很大程度上讲，控制论、信息论和系统论所采用的术语更容易被理解，“自组织结构”这样一些术语有
时候更准确也更明确。(注：参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，中国大百科全书出版社
2000年版，第263页。)当然，一般系统论在自创生理论中绝不只是一种术语包装，而是实实在在的运用和发展。
最后，法律自创生理论可以有助于中国相关理论的发展。在中国，与法律自创生理论相近的系统论法学的研究曾经在二十世纪八十年代中
期热烈过一阵。但是随着当年从事这项研究的一些中坚力量转行或过世，已经风光不再。现在虽然仍有一些中国学者坚持系统论法学的研究，
但从研究者的数量和研究作品的分量上，尚不尽如人意。究其原因，一方面是主观上研究者的理论积累还需时日，另一方面，我国在社会分化
意义上的法律发展的历史还不长，可供研究的素材有限，也限制了这方面的研究。笔者以为，假以时日，通过学习、研究法律自创生理论，中
国气派的相关理论会有一个新的发展。
像其它所有理论一样，法律自创生理论也存在理论上的不足。托依布纳在谈到“系统际的冲突法”时认为：“在一个以高度分化为特色的
法律系统中，通过概念或价值进行整合已不再可能。作为替代，我们需要在自治的法律领域的学说与它们的根本原则的相互反射性采用之间找
到一种兼容性的措施。”(注：Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.114.)笔者同意他的基本结论
，其寻找兼容性措施的观点非常具有启发性。但是，他对价值的否定性判断是可以争辩的。他似乎把某种特定的价值观混同于价值。在误将特
定的价值观当作价值问题本身这一点上，托依布纳与卢曼是一样的，但是卢曼并没有因此否认价值的作用。卢曼认为，由于社会进化，社会价
值变得抽象和一般化，结果不属于任何一个功能领域、程序、角色和个人。它作为非常一般的标准存在，可以有选择地被用来将角色组成程序
，或者发动个体扮演角色；随着现代性的出现，社会秩序在没有核心的价值或普遍的规范整合情况下得到实现。(注：参见[美]乔纳森·特纳著
，邱泽奇等译：《社会学理论的结论》(上)，华夏出版社2001年版，第72页；[英]帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》
，上海译文出版社2002年版，第76页。)卢曼谈的还是价值观的问题。价值，是事物的本来含义，是一个存在的存在目的或者存在的使命。(注
：参见赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第72页。)法的价值表明法律意味着什么，是法的存在目的或使命。(注：张骐：《论法
的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》，载《法制与社会发展》2001年第5期，第12页。)法律的价值存在于自创生的法
律系统之中，存在于法律的根本原则之中，诚信条款就是一个重要的法律价值。从法律价值的角度对法律进行研究与从法律自创生的角度对法
律进行研究是相辅相成、相得益彰的。
笔者以为，一个理论的意义，不仅在于它提出了多少新的、有说服力的观点，而且在于或者更在于它在多大程度上能够启发人们进行更深
入、更广泛的思考。照此来说，法律自创生理论是一个可以启发我们对法律进行更为深入、广泛思考的理论。
生法律规范。法律的发展是一种盲目的演进，即内在的变化、选择和维持等力量之间的“盲目的”相互作用。法律的发展也是法律与社会及其
他社会子系统之间的共同进化。通过法律的社会调整就是通过反身法的调整，即通过法律系统的自我调整来调整其他系统。法律系统对自己周
围系统的现实建构与那些系统的运行现实之间的冲突可通过“诚信”等一般条款来协调。
【摘 要 题】理论经纬
【英文摘要】Law is a self-referentially autopoietic system producing itself cyclically.Precedents and other law-making proce
sses internalized in law produce legal norms,according to the descriptions of the theory of legal sources.Development of law
is blind evolution,which is a blind interaction amonginternalized change,selection and maintenance,and co-evolution of law
andsociety and other social subsystems.Social regulation through law is theregulation through reflexive law,namely,the regul
ation of other systemsthrough self-regulation of legal system.The conflict between the legalconstructs of the systems surrou
nding law and actual operation of thosesystems can be reconciled through general articles of law such as“goodfaith”.
【关 键 词】法律自创生系统/自我关联/反身法/悖论/legal autopoiesis/self-reference/reflexive law/paradox
【正 文】
“理性的最大胜利是怀疑它自身的合理性。”
——米桂尔.德.乌那莫诺(注：转引自[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社200
0年版，第26页。)
《法律：一个自创生系统》(Law as An Autopoietic System)是德国法兰克福大学法学院教授贡塔·托依布纳(Gunther Teubner)于1993年
出版的一部以法社会学为主、兼涉法学理论、私法、社会法和公法等广泛领域的学术专著。(注：该书已经由本文作者据英文译出，中文版将由
北京大学出版社于2002年年底出版。)书中所阐述的法律自创生理论是近几十年首先在德国、继而在欧洲发展起来的一个重要学术流派和法学方
法论。因为它涉及的学术领域广泛复杂、所使用的理论语言令法学家陌生难懂，所以即使是在西方学界也并不为很多人所熟悉。尽管如此，由
于该理论自身的学术魅力，此书已经先后被翻译成英语、法语、西班牙语、意大利语、日语等六种语言。这一理论开始为越来越多的学者所了
解和掌握。由于种种原因，目前中国大陆学术界对该理论还知之甚少。法学界偶有涉及该理论的文章或译作，所使用的术语不仅与有关学科既
有的中文固定用法不一致，不能相互沟通，而且这些法学作品彼此之间也非常不统一。本文意图在此对法律自创生理论的学术背景和论理脉络
作一简单勾勒，并在此基础上对自创生理论的学术意义和得失略作探讨，以求教于方家。
一、去悖与“犯忌”——获得新法律识见的钥匙
英国科学家巴罗指出：“悖论(paradox)一词是两个希腊词的合成词，para意味着超越，doxos意指相信。”它有许多不同的含义。其中一
个含义是，由一个自明的出发点经严格的推理链导出矛盾。(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上
海科学技术出版社2000年版，第17页。)在人类的智识发展过程中存在很多悖论。人们比较熟悉而又有趣的例子是由古希腊哲学家芝诺提出的阿
基里斯与乌龟赛跑的悖论。假设乌龟先跑100米，阿基里斯比乌龟快100倍。当阿基里斯跑到100米处，乌龟又向前跑了1米。当阿基里斯再跑了
1米时，乌龟又向前跑了1厘米。如此下去，乃至无穷。结果阿基里斯永远追不上乌龟!
悖论有不同的种类，产生悖论的原因和解决悖论的方式也有所不同。(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限
的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第27-28页。)阿基里斯与乌龟赛跑的悖论和著名的撒谎者悖论(注：“革哩底人中的一个本地先知说
，革哩底人都说谎话。”[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第28页。
)属于语义和逻辑悖论。它们是逻辑结构本身的推论。“由于这种结构复杂到足以自引，一旦我们没有足够仔细地去区分用不同语言表示的结论
时，就会出现悖论。”(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第28页
。)换一句话说，在我们分析或表述问题的时候，可能实际存在许多逻辑体系，即我们可以用一种体系的语言做出陈述，也能用另一种体系做出
关于那种语言的陈述。例如“2 + 2 = 4”是一条属于算术的陈述；但是“2 + 2 = 5是错的”是一条关于算术的陈述。同样，就人类的语言来
说，我们可以用汉语谈论英语句子。这里，由关于另一种语言的所有陈述组成的语言被称为元语言。在前例中，汉语就作为英语的元语言。任
何语言可依次有它自己的元语言。元语言的等级是无尽头的。如果我们没有能够区分这不同的逻辑体系、混淆了它们，或者混淆了语言和它的
元语言、把陈述和关于陈述的(元)陈述相混淆，就有可能出现悖论。波兰数学家塔斯基指出：在一种特定的逻辑语言中，除非我们跨出那种语
言而利用它的一种元语言，否则陈述不能被称为真或伪。(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海
科学技术出版社2000年版，第265-266页。)
这是一种鱼和熊掌不能兼得的情况。“在我们确定一个结论是否正确的能力与证明我们所用的理性系统是否自洽的能力之间有一个平衡。
我们可以择其一，但不能两者都选。”(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2
000年版，第28-29页。)这种情况的存在与两种事实有关。首先，它与宇宙中存在着的不可能性(impossibility)或极限有关，即我们对自然的
了解有一个极限。这种不可能性限制了人类的行为。但正是这种不可能性或极限使宇宙定律的自洽成为可能。“我们能够在逻辑上和实践中构
想出不可能性的这种能力恰恰是我们行星上的生物具备的自反射意识的唯一体现。正是由于存在不可能性，具有意识的复杂性才得以存在。”
(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出版社2000年版，第343页。)其次，它与完全决
定论现象的不可预测方面有关。科学研究表明，在一个完全决定论的世界，所有现象，甚至个人决定和选择都被假定为被自然法则完完全全地
决定了，而这是不可能的。“完全决定论现象有不可预测的一面。”(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科
学》，上海科学技术出版社2000年版，第313-321页，第322页。)
悖论并非知识游戏，它是丰富多彩的生活实践本身。对悖论的发现与研究孕育着新知。悖论的希腊原词的字面意思是“超越相信”。无独
有偶，中国学者吴经熊也以超越解释悖论。(注：他在分析中国古代哲学名著《道德经》中“大直若屈，大巧若拙”等名句时指出：“正是持久
的要用词句来道出那超出了词句和一切思想的东西的努力，使得老子说出了如此之多的悖论……”见吴经熊著，周伟驰译：《超越东西方》，
社会科学文献出版社2002年版，第181页。)在现代科学中，悖论一词常用来表示那些对基本原理有重要作用的非直觉的发现。“每当人们发现
某一问题不能在已有的框架下得到解决时，就会感到震惊，而这种震惊将促使我们放弃旧的框架，采用新的框架。正是这样一种知识融合的过
程才使数学和科学中的主要观念得以诞生。”(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科学》，上海科学技术出
版社2000年版，第18页。)例如上述赛跑悖论，如果认识到虽然在阿基里斯追上乌龟之前会经过无限多个时间段，但无限多个时间段加起来却不
一定是无限长的时间，那么问题就迎刃而解了。这一悖论最终导致了无穷级数收敛的思想。可以说，悖论在人类知识发展中、进而在人类生活
中具有重要的积极作用。
悖论也同样也存在于法律之中。贡塔·托依布纳所阐发的法律自创生理论就来自于对法律制度中悖论的深刻观察与分析。他首先通过讲述
记载于犹太教经典文献《塔木德》中的“持异议的伊列策拉比的故事”，展示了一个普遍存在的、实际上深植于法律中的问题，即法律的合法
性问题。用大白话说就是：“法律为什么是法律?”对于这个问题，无数法学家作过连篇累牍的解释。他们或者将法律归诸于神的意志，或者归
诸于人的意志，或者归诸于物——国家的意志，或者归诸于所谓客观规律。但这些解释都不能令人满意。托依布纳教授提出了与多数法学家见
解完全不同的观点：法律的合法性在于法律自身。说白了就是，“法律之所以是法律，因为根据法律它是法律”。在上述故事中，在经过几番
寻找法律的论证之后，决定律法博士们有关“找法”结果的，既不是天启，也不是上帝自己发话，而是一个至为简单的法律规则——“一个人
必须服从多数人的意志”。(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.2.)这一故事所表明的是法
律的不可避免的自我关联性：在法律制度中，如果合法与非法的区别被普遍适用，那么在某个阶段它将被适用于它自身；这个普遍性的要求使
得法律成为自我关联并导致同义反复和悖论，正是在这一点上，出现了“自我关联的悖论”。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoi
etic System,Blackwell Publishers,1993,pp.3-4.)
法律自我关联的一个典型表现就是令不少法学教授恼火的法律不确定性。(注：笔者就曾亲耳聆听一位法学教授对法律不确定的抱怨。)人
们不能确定某一案件的判决结果、不能确定某一法案能否被通过(如果不是事前已经由领导“拍板”的话)。法律的不确定是确定的。但它并非
由所谓的“法制不健全”、司法制度不完善或者立法程序不科学所致。法律的确定倒是因为法制不健全、司法制度不完善或者立法程序不科学
。因为，在那样一种情形下，所谓“依法办事”不过是走过场，结果是早就确定了的。法律不确定性的一个比较新近的例子，就是2000年美国
总统大选时“布什诉戈尔”一案的审理。尽管许多分析家预计戈尔获胜。但结果却与这些专家的预测大相径庭。法律的不确定性根源于法律的
内在特性与结构。法律是一个自我关联的自治系统。而系统的自治性的主要特征恰恰是这种不确定性。(注：Gunther Teubner,Law as An Aut
opoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.2.)
法律自我关联的悖论与前面所说的语义和逻辑悖论相近。不过它“是法律现实本身，而不只是有关它的思考”。当我们把悖论从法律的思
想世界转移到法律的社会现实中时，就彻底打破了一个法律禁忌：循环性禁忌。(注：参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,B
lackwell Publishers,1993,p.8.)这里的循环性是指根据法律论证法律的合法性：结论被作为前提使用。这种论证在理论上是不被接受的，所
以成为绝大多数法学理论家们所不去触动的一个“禁忌”。
禁忌通常是人们避之尤恐不及的东西。然而在有的时候，禁忌带给人们生机。在京剧《锁麟囊》中，富家大小姐薛湘灵在出嫁途中以锁麟
囊赠助于同样在出嫁途中的贫家姑娘赵守贞。赵守贞感念薛湘灵救助之恩，婚后将锁麟囊作为家中宝物供奉于后花园的小楼之上，定下家规：
任何人不得上此楼。若干年后，湘灵遭灾落难被守贞雇为孩子的保姆，但互相都未认出对方。湘灵为照看孩子，情急之下误闯小楼，惹下大祸
的同时引来了转变自己命运的契机。守贞方知这位打工嫂正是自己日夜图报的恩人。之后守贞帮助湘灵找到亲人，幸福团聚。
某些理论禁忌一旦被打破，就会与上述故事有异曲同工之妙。它们长期禁锢人们的思想并被用心维护。一朝被打破，人们的心灵就会得到
突然的解放，出现认识上的重大突破。托依布纳教授指出，“自创生理论所做的就是找到一条围绕着禁忌的路。循环性不再被看作是一个知识
问题，而是作为一个法律实践的问题。法律的社会现实存在于大量的循环关系之中。”(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic Syste
m,Blackwell Publishers,1993,p.9.)自我关联悖论的暴露与循环性禁忌的打破，导致法律在自我关联、悖论、不确定性与法律进化之间的相互
关系基础上的重构以及发现解决由悖论导致的不确定性问题的实际方法。自创生理论的法律实践把完全不确定转变为相对确定。这里的关键在
于“去悖的悖论”和悖论的创造性应用，以及信息的无限负载向一个有限负载的转变、由不可确定的复杂性向可确定的复杂性的释译。(注：参
见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.7,pp.11-12.)
二、系统与系统论
(一)站在社会学系统理论的延长线上
往往有这样一种情况，人们面对一个庞大建筑，只有后退若干距离才能看清其全貌；面对一个重大历史事件，只有经过若干时间，才能对
其有一个全面的认识。对于一个陌生复杂的重要理论，我们不能等到若干年后再去认识它，但是我们可以通过把它放置在一个更大的理论视野
中的办法来了解它的全貌和发展脉络。亦即，把它放置在它所托生出来的理论渊源中来把握它。托依布纳的自创生理论是德国社会学家尼克拉
斯·卢曼(Niklas Luhmann)的系统理论的发展。而卢曼理论又需要上溯至对社会学理论早期发展有重要影响的法国社会学家涂尔干的功能主义
理论，以及另一位对功能主义理论有重要影响的学者、卢曼的美国老师帕森斯的结构功能主义理论。因此，对相关系统理论略做回顾，当有助
于我们更好地了解、把握法律的自创生理论。
在社会学理论中，用“系统”这一术语来描述社会、把社会理解成一个系统，意味着社会构成单位所具有的结构和形式是由它们与作为一
个整体的、系统的社会之间的关系来说明的。这种类型的说明也是功能主义的。因为功能主义理论的基本特点，就是考察各种社会安排在多大
程度上能够满足由一个至高共享的规范体系所限定的各项功能要求。而上述系统理论的类型就是要表明一个社会单位的特定形式及其实质，是
由这个社会单位在系统中运作的方式、对系统及其自身逻辑发展的贡献来说明的。(注：[澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学
理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第141页、第7页。)同时，系统理论观点的核心问题域，是一个社会如何以一种内部整合的方式实现维
存。涂尔干通过比较传统的采集社会及部落社会与现代工业社会，指出社会的组成部分有助于社会的整合和维持。他所关注的关键性系统需要
是社会团结或者说社会内聚力，即把社会成员维系在一起的纽带并提出了著名的机械团结与有机团结这两种不同的社会团结类型。(注：参见[
澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第143-147页。)
帕森斯非常关注行动系统。行动是任何一种对行动者体验的满足和剥夺有影响的行为，是任何被动机推动的行为。例如做生意。行动系统
包括定位在一个情境中的一个或多个行动者，这个情境还包括自然因素、符号、观念和信仰等文化客体，个体以特定的方式参照情境中的诸元
素而行事，把它们当作实现目标过程中的手段与条件，并且在此过程中建立与这些元素之间的稳定关系。帕森斯行动理论的特点，是其明确体
现出的系统的意涵，就是说，行动者在适应情境时，并不是依照一种依具体情境而定的特定方式，而是根据有规可循的稳定的期待模式。这种
期待模式在涂尔干理论中是宗教，在帕森斯理论中是价值担当。这些期待逐渐为行动者相互之间所共享，其中的一部分逐渐被一般化、抽象化
，成为符号和象征，从而促成个体之间产生沟通与共享理解。(注：参见[澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)
，华夏出版社2000年版，第153页。)
帕森斯认为行动系统由三个次级系统组成：人格系统、社会系统和文化系统。个体寻求通过实现欲求来满足自己，他将会与其他同样寻求
自我满足的行动者相互对垒，展开协商，这就在社会系统中产生一种特定的趋向，朝向一致性。行动者不断地努力达成秩序和可预期性，他们
将寻求和他人一起共享理解，因为这将会确立一种期待的交互性，从而稳定情境。确立这种理解的载体是互动。而在社会系统中，互动的发生
是在角色之间而非人格之间。随着互动模式在一套角色之间得到稳定，一个社会系统的角色—成员(role-members)之间也就达成了对一套目标
的共享，这些角色—成员的边界也就此确立。这时，就可以把社会系统本身看作是一个集合体或集体行动者。因此也可以类似地认为各个集合
体进入了相互之间的互动。不过，这些互动受到制度化的价值取向的引导和限制。(注：参见[澳]马尔科姆·沃特斯著，杨善华等译：《现代社
会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第153-158页；[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律
理论导论》，法律出版社2002年版，第406页。)
卢曼认为，当几个人的行动相关时社会系统便存在了。使行动变得相关并由此产生社会系统的基本机制是通过符号代码(如话语和其他媒介
)的沟通。这是一种具有“双重偶然性”的、自生自发的过程。互动中的个人不得不考虑其他人对他们的态度。有许多系统，一旦遇到潜在地危
及它们自治的环境，便记录和解释那种环境，这为它们的自治作出贡献。这种自生自发的系统就是自我关联的系统。这个系统有三个维度：“
代码”、“结构”(或方案)和“过程”。代码是二元的程序，诸如“正确与错误”、“有意义与无意义”、“合法与不合法”，信息通过这种
程序被处理；结构或方案包括该系统内部的主要价值、规范与期待；过程是持续的互动。对一个自我再生产的系统来说，代码必须保持同一，
而结构或过程则可能被改变。(注：参见[英]帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》，上海译文出版社2002年版，第75页。
)
所有系统都存在于具有复杂性的多维环境中。为了在一个复杂的环境中存在，社会系统必须发展出降低环境复杂性的机制，以免系统与其
环境相混淆。社会系统中减少复杂性并维护系统和环境之间边界的机制沿着三个维度发生作用，即时间、物质和符号。(注：参见[美]乔纳森·
特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第64-65页。)“社会系统与其他系统的区别，就在于通过意义(Sin
n)的交流，复杂性降低了”。(注：参见[英]帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》，上海译文出版社2002年版，第74页。
)只要个体行动“有意义地相关和联系”，并利用功能机制的选择将其与时间、物质和符号环境区分开来，社会系统就存在了。在这一过程中，
会产生三种基本的社会系统类型：互动系统，组织系统，社会系统。其中，社会系统兼顾互动系统和组织系统，是一个“所有相互可接近的沟
通系统的综合性系统”。(注：参见[美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第65-66页。)随着
社会日益扩大和复杂，这些系统不断发生分化。由此导致组织间在三个方面存在差异：(1)功能领域，如经济、科学、政治、家庭、法律、教育
、宗教；(2)进出规则；(3)对不同的沟通媒介的依赖，如货币、真理、权力、爱情等等。这些系统的分化给容量更大的系统提出了新的问题。
一个是在互动系统和组织系统中出现类似于“瓶颈”的沟通困难；另一个是分化系统中的冲突。这些问题会破坏系统的高效运行及更大社会系
统的组织。
弥补上述由于分化导致的破坏性趋势的是几组维护社会整合的过程。首先，在系统层次上互相在彼此内部“嵌套”。即在一个互动系统内
的行动被嵌套进组织系统内部，而组织系统的行动则被导入社会系统内部进行。这样，范围更广、容量更大的系统可以通过两种方式推进整合
：一个是给行动选择提供时间、物质及社会前提，另一个是把一种秩序或结构强加给自己每个子系统的环境。例如，社会中出现经济、宗教、
政治、家庭、法律、教育、科学的功能分化，规定了特定组织周边环境的次序。像社会分化出特定经济，就规定了经济组织能够做什么。所以
，资本主义经济里的公司把货币作为其特有的沟通媒介，并通过市场与其他公司联系起来；同时，把工人按照特有的进出规则(“为钱而工作”
)组织在等级系统中。其次，人们在横跨多样化的功能领域里的不同组织的活动偏差也推动了系统的整合。人们的精力会同时介入几个不同的组
织系统，这种情形的结果是他们不大可能在情感上卷入组织系统间的冲突。由于个体成员没有在情感上卷入冲突，所以社会崩溃的强度和可能
性降低了。另外，由于互动系统与更大容量的组织相区别，所以组织之间的冲突不被认为与他们的利益有关因而不会受到关注。再次，精心设
计的组织的进出规则被应用于等级制、办公室、某些既定过程和报酬幅度等，因而减少了成员在诸如宗教、种族或民族等组织外发生冲突的相
关性。最后，一旦组织的分化在社会中成为机制，诸如法律、警察、法院这种有着特定功能的社会控制组织就很容易得以建立以便缓和并解决
冲突。
由上可以看出，系统分化在造成整合问题和导致冲突的同时也创造了整合的补偿力量。(注：参见[美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社
会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第66-68页。)笔者以为，从当代中国社会发展的情况看，卢曼对社会发展的理论见解是具有说
服力的。它从理论上有助于我们解决几个令许多人思考的问题：为什么在社会问题的数量和严重性都是空前的情况下，社会在物质、精神和制
度层面仍然可以向前发展?法律在这个过程中扮演什么样的角色?对于这些问题，随着对法律自创生理论的进一步了解，我们会有更为深入的认
识。
(二)系统科学中的系统
此处所讲的系统科学泛指贝塔朗菲的一般系统论、普利高津的耗散结构理论、哈肯的协同学、控制论、信息论等有关系统的理论。它们对
自创生理论的形成和发展有重要的影响。
根据一般系统理论，系统(system)是“相互作用的多元素的复合体”。其中，系统所包含的对象是系统的组成部分(被称为组分)，最小的
不需要再细分的组成部分被称为系统的元素或要素。系统具有多元性、相关性和整体性的特点。多元性是指系统是多样性的统一、差异性的统
一；相关性是指系统所有要素或组成部分都按照该系统特有的、足以与别的系统相区别的方式彼此关联在一起，相互依存，相互作用，相互激
励，相互补充，相互制约；整体性指系统是由它的组成部分构成的统一整体，具有整体的结构、整体的特性、整体的状态、整体的行为、整体
的功能等。系统是一切事物的存在方式之一，因此对任何事物小到细胞，大到社会，都可以用系统观点来考察，用系统方法来描述。(注：参见
许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第17页。)
系统具有结构并存在于环境之中。系统的结构是其各组成部分之间关联方式(系统把其要素整合为统一整体的模式)的总合。组织是一种有
序的结构。(注：许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第18-19页。)“一个系统之外的一切与它相关联的事物构成的集
合，称为该系统的环境。”系统的结构、状态、属性、行为等或多或少都与环境有关。有些系统的环境有很强的系统性。把系统与环境区分开
来的东西称为系统的边界。(注：许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第23-24页。)而系统与环境的相互联系、相互作
用是通过交换物质、能量、信息实现的。系统能够同环境进行交换的属性称为开放性，系统阻止自身同环境进行交换的属性称为封闭性。开放
性和封闭性对系统的生存与发展都是必要的。从环境向系统的输入以及由系统向环境的输出都需要控制。
系统的结构、状态、特性、行为、功能等随着时间的推移而发生的变化，称为系统的演化(evolution)。演化的动力既有来自内部的，也有
来自外部环境的。而所有演化都是过程。系统的生存延续、运行、功能的发挥，都是作为过程而进行的。(注：参见许国志主编：《系统科学》
，上海科技教育出版社2000年版，第29-30页。)
自组织是复杂系统演化时出现的一种现象，是指系统形成的各种组织结构的直接原因在于系统内部，与外界环境无关。(注：参见许国志主
编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第175-176页。)系统科学认为自组织是系统存在的一种最好形式，因为它在一定环境下最
容易存在、最稳定。苗东升教授进一步指出：“他组织运动实质上建立在自组织运动之上，是在自组织运动的基础上发展起来的。”(注：参见
许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第180页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第170页
。)市场、生态系统都是自组织系统。重视研究自组织的特点，顺从特定自组织系统的特点，可以避免唐·吉诃德式的“英雄”作为，避免随心
所欲地“战天斗地”、改造自然、规划社会。这对于人们稳定的幸福生活是非常重要的。
法律系统也是一种自组织系统，是自组织系统中的自创生系统。英文自创生autopoietic一词由两部分构成，即auto和poietic，后者表示
生成的、形成的。(注：卢曼认为该词最早由生物学家马图拉纳于1982年生造出来。见Autopoietic Law:A Newapproach to Law and Society,
edited by Gunther Teubner,Walter de Gruyter.Berlin,1988,p.14.)该词本意指在没有特定外力干预下系统从无到有地自我创造、自我生产
、自我形成。严格意义上的自创生，指在系统演化过程中，由于内部子系统之间的相互作用，在没有样本或母体的条件下，一种全新的结构、
功能、模式、形态从无到有地自我产生出来。世界上的第一个活细胞的出现就是一种自创生。但活机体中常见的细胞复制不是自创生。在生物
进化中，每一新物种的出现都可以看成是自创生的例子。(注：参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第144页；许
国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第198-199页。)
与中国系统科学学者的见解不同的是，法律自创生理论认为自创生系统是闭合的而非开放的。而中国学者按照系统与环境的关系把系统分
为两类：与环境有物质、能量、信息交换的是开放系统；与环境没有任何交换的是封闭系统。他们认为实际系统都是开放系统。(注：参见许国
志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第25页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第40页。)笔者
虽然不是系统科学的专家，但是认为法律自创生理论的观点是成立的。
首先，闭合系统符合复杂系统的内部动力学。根据一般系统理论，复杂系统的自创生包括自整合、自稳定、自维持、自适应、自学习、自
复制等多种自组织形式。超循环机制是理解自创生的钥匙。例如，在第一个活细胞自创生过程中，超循环是由催化循环构成的复杂循环。依靠
这种机制，实现了复制与变异、分解与合成、耦合与隔离、协同与竞争、稳定与不稳定的统一，保证了最原始的翻译机构能够产生出来并得以
进化。自然界正是依靠这种机制渡过信息难关，积累起活细胞所必需的巨大信息量。(注：参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版
社1998年版，第148页。)托依布纳指出：“当复杂过程以一种超循环(hypercyclical)样式或者以一种极循环(ultra-cyclical)样式回复到其原
初条件的生产的时候，自我关联闭合就发生了。照此方式，它们独立于它们的环境。自我关联性与‘组织的闭合’因此意味着一个并且是相同
的事情：一个系统的递归的、自我再生产过程的组织的闭合形式。”(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publ
ishers，1993，p.15.)“正是一个自我关联过程的递归的闭合——它必须因此包括所有次反应循环并因此是封闭的——使得按照内在的调整规
则重构这全部过程成为可能。内在的控制规则使一个自我关联系统显得独立于其环境并且不受它的直接影响。”(注：Gunther Teubner,Law a
s An AutopoieticSystem,Blackwell Publishers，1993，p.16.)
卢曼指出：从任何一个专门化单元的角度向外看，外部的社会世界总会表现出难以理解的复杂和混乱。然而，这无大碍，因为各个分化了
的单元是不会向外部寻求价值指导的，从价值的角度上说，它们都逐渐具备了自我指涉或自我关联(self-referential)的性质。比如说，工商
企业获取价值的来源是它们自己的文化，而不是教会。社会统一的惟一保障，便是在个体功能系统的层面上，很好地融合功能的闭合(functio
nalclosure)与对环境的明显开放。正是这样的一种秩序再生产才出现代社会中不断增长的复杂性和易变性。(注：参见[澳]马尔科姆·沃特斯
著，杨善华等译：《现代社会学理论》(第2版)，华夏出版社2000年版，第331页，第330页。)在这里，所谓“专门化单元”是指分化了的社会
子系统，如工商业系统、宗教系统等。这些系统由内获得指导，因而是自我关联的，由于自我关联，为了保持自己的特性和稳定，它们可以并
且需要实现功能闭合。
其次，认为所有实际系统都是开放系统的观点与自组织理论是有矛盾的。根据自组织理论，自组织中的秩序是自生自发地形成的一种自治
秩序。而开放系统的秩序则有赖于同外界环境在物质、能量、信息方面的交换。(注：Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Black
well Publishers，1993，p.19.)
再次，那种认为所有实际系统都是开放系统的观点，已经被实践证明是错误的。这种观点在实际生活中的体现，就是把包括经济在内的作
为改革对象的许多社会系统都当成开放系统，把法律当成可以影响这些系统的环境因素，误以为法律系统与它们的关系是简单的输出输入的关
系。因此在改革决策中采取一种“目的理性的干预”，(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers，1993
，p.14.)过于积极地规划和调整。这实际上是以他组织的方法解决自组织的问题。结果常常是隔靴搔痒、无的放失甚至事与愿违。
当然，这不意味着自创生系统与环境没有关系，自创生系统与环境呈现一种运行闭合与认知开放相统一的状态。通过对法律系统的进一步
研究，我们当会有更深入的认识。
三、“骑马找马”或“依法找法”何以可能
——法律系统的自我关联与超循环
(一)初识自我关联与超循环
中国民间有个“骑马找马”的笑话。说的是一个健忘者以为自己所骑的马丢失了，着急忙慌地去寻找，别人告诉他，他正骑着他所要找的
马呢。前述“持异议的伊列策拉比的故事”，则是一个“依法找法”的故事，依据法律寻找法律。“骑马找马”是糊涂，“依法找法”是荒唐
。怎么能够把有待确定的东西当作确定的前提去确定呢?所以索福克勒斯借安提戈涅之口拒绝服从如此得来的法律。但法律就是这么一回事。那
么，这如何可能?
首先，需要转变视角，即不再把法律仅仅理解为一个规则系统，而是把它同时看作一套行动系统。如果这样，我们就可以设想法律作为一
套行动系统自己生产自己。
其次，借助卢曼有关沟通媒介的反射性观点理解自我关联。所谓沟通媒介的反射性，是指媒介具有检验作为行动自身一部分的行动过程的
能力。由于沟通媒介建构行动，我们就可以用这些媒介考虑或反思行动。例如，用货币获得货币，用权力决定怎样使用权力，通过分析爱情来
决定什么是真正的爱情，运用真理来指定达到真理的程序等等。(注：参见[美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华
夏出版社2001年版，第69页。)依此类推，法律系统的沟通媒介具有合法性，我们可以用法律的合法性来检验法律的合法性。
再次，从法律的产生看法律的自我关联和超循环。美国加州大学伯克利分校的两位教授诺内特和塞尔兹尼克指出，如果仅有关于调整社会
关系的规定、而做出这些规定的权威(黑体为引者所加，下同)被认为是理所当然，那还不会出现法律；只有当关于谁有“权利”规定和解释义
务的一些问题呈现了出来，以至对义务的确定必须服从支配权威由以行使的方式的那些标准，法律才会出现。他们在评论一位学者的观点时说
，“像哈特一样，在社会规范须服从某种‘双重制度化’(double institutionalization)的地方，或者说，当人们做出次级制度安排以确定什
么初级规范应该被承认为义务的权威渊源的时候，博安南发现了法律”。(注：[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变社会中的法律与
社会》，中国政法大学出版社1994年版，第15页。)换一句话说，当由法律决定什么应当是法律的时候，法律才诞生。法律是由法律产生的。这
个过程是法律系统以区别和程序的形式进行自组织的一种自我关联的过程，即法律系统自生自发地、通过系统各组成部分——法律行为、法律
规范、法律过程、法律教义学的互动，内在地生产出一种自治秩序。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell
Publishers,1993,p.20.)在这个意义上，我们说法律是一个循环的自己生产自己的复杂系统。这一生产过程包括法律的多种自组织形式。而其
中的关键，就是法律系统的自我关联与超循环。
(二)自创生的几种形式
自我观察、自我调整、自我描述、自我构成和自我再生产都是自创生的重要形式。
自创生中的自观察不仅仅是“看”，而且是作，是一种自我重构。即系统通过用一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构其
自身运行。(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.19.)典型的法律系统自观察方式是法律教
义学和法律学说。法律教义学和法律学说的概念、理论和认识，以学理的形式说明法律行为、法律规范、法律过程，并对它们进行批判和评论
，进而影响法律的形成、发展和制度建构。(注：美国法学家艾伦·沃森对法律理论、法律学说在德国法律发展中的重要作用作过一定的描述。
参见[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第245-247页。)它们通过自我关联
的方式自我再生产，虽然不生产有效力的法律，但生产有关基本的法律运行及其结构的自我描述，这对于法律系统的维持和再生产具有重要的
作用，是法律的“次级控制论”。法律的自我描述既包括有关法律渊源的法律理论和法律学说，也包括有关法律识别的法律次要规则。
法律的自我调整是指法律不仅发展了用以识别法律的次要规则，而且还有用以改变法律的规范和程序。那些有关法律的制定、修改与补充
的法律规范就担负着法律自我调整的功能。自构成是指把自我描述实际用于法律沟通的调整及决定制作过程。如果自我调整与自我描述相结合
，自我构成的法律一致性被用来作为法律结构改变的标准，那么法律系统就成为自反身的(self-reflexive)。当法律理论与法律学说论及法律
的主要社会条件(特别是它在一般社会分化过程中的作用)并且传达了在法律中的决策实践的时候，反身法(reflexive law)就形成了。(注：参
见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,pp.39-40，p.20.)
系统自我再生产的特点是它通过从事件的流动中吸取和组成新要素来再生产自己，然后它通过从中有选择地连接它们来加以使用。一盘已
经开局的象棋游戏就是一个系统自我再生产的实例。它“按照可以从中得出一个‘走法’序列的方式来‘组织’。一步通过打开一个有限数量
的可能性产生另一步。在此语境中的自生产就是基本要素‘步’的组成，经由第一‘步’的下一‘步’的生产，以及这些‘步’结合成具体的
象棋游戏系统本身”。法律也是一种可以自我再生产的游戏。不过，法律与象棋的不同之处在于，在游戏中，不能改变游戏规则——一般不可
以“换一个玩法”。而在法律中，经常在“玩”的时候改变“玩法”——规则。(注：参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,B
lackwell Publishers,1993,p.21.)所以它具有更大的不确定性。
一旦以法律与非法律之间的根本区别为基础的法律沟通开始不同于一般的社会沟通，它们就不可避免地变得自我关联，并且被迫使按照法
律的范畴思考自己、描述自己的组成部分——像当年古罗马法那样。它开始为它自己的运行、结构、过程、边界和环境，为它自己的特性确立
规范。当它实际上使用了这些自我描述，它就开始自己构成自己的组成部分。这导致了与法律变得越来越“自治”同步，有关法律行为、法律
规范、法律过程、法律教义学的自我关联循环的自然发生，即它们各自通过自我关联来自我观察、自我描述、自我调整及自我再生产。(注：参
见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.33.)
同时，法律的组成部分开始由法律的组成部分生产。制定法只有经过法官的行为才获得效力，法官行为的效力反过来又只有关联一个制定
法才能确立。“这种作为法律行为与法律规范相互生产的要素与结构的超循环连接似乎是现代法律的标志。”规则与决定的循环关系位于实在
法的心脏。同样，法律教义学和法律过程必须一方面关联法律行为而另一方面关联法律规范。过程与教义学都没有直接地与系统的其它组成部
分相连接，它们与规范和决定之间的关系相连接。法律沟通通过法律预期的网络产生它们自己，并被法律教义学和法律过程所规定。当有关法
律规范承认通过关联法律系统的内在组成部分来构成法律规则的时候，当法律的自我描述发展出一种法律渊源理论，按照该理论法律规范可以
由先例或其它内在于法律自身的创制过程产生的时候，亦即，当循环组成的法律系统的组成部分按照这种方式互动的时候，法律的超循环就形
成了，法律就是自创生的。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,pp.41-42.)
(三)见物又见人
这里需要特别提及的一个自创生理论的重要观点，是人在自创生系统中的位置。托依布纳指出，“人的力量在这个过程中发挥着重要的双
重作用。他们作为法律系统的语义构成物并且作为在法律的环境中独立的自我创生(精神的)系统发挥作用”。(注：Gunther Teubner,Law as
An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.25.)这种见解与以前把人作为法律发展的关注中心明显不同，但也并非一些批评者所
谓的“见物不见人”。这种理论不仅给个人注入新的生命，而且更重要的，“它打破了个人和社会的统一性，并使我们仔细观察作为按照其自
身逻辑再生产自己的自治过程的人类思想和社会沟通。这些过程以三种方式连接起来：通过交互观察、互相渗透、共同演进。”人作为自治的
反映主体被从中心移开。他的独特地位受到法律也置身其中的众沟通性社会系统的威胁，这些系统拥有由它们支配的用于理解世界并用于自我
反映的独立的(沟通的)机制。法律自创生理论在这方面的重要观点是：“法律并不等同于法律人的自觉的总和。毋宁说，它是一个自然发生的
现实的产品，是法律沟通的内部动力学。”(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.45.)对此
，英国哲学家哈耶克有更为直白的论述：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不
是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到的其所作所为会有如此结果的人的各自行动。”(注：[英]弗里德利希·冯
·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第67页。)
(四)自创生与自生自发
自创生理论与哈耶克提出的社会群体自生自发的形态发生和自组织过程的理论有承继关系，但这两个理论是不同的，前者在内容上补充、
发展了后者：
第一，自创生中的自生产系统并非简单地从真空中产生，而是从一个既存的有形的次结构中形成；所形成的系统不仅仅是给既存要素重新
排序，而且从正在进行的过程中提取形成新系统的新要素。就像细胞从原始蛋白体和原始核酸中产生。(注：参见苗东升：《系统科学精要》，
中国人民大学出版社1998年版，第148页。)
第二，自创生强调系统在第一地点生发其自身运行或生产其自身特性的能力。法律自治因此并非仅指法律生发其自身秩序的能力，而且指
法律行为的自构成、过程的调节以及在法律教义学中新图解的发明。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell
Publishers,1993,p.34.)因此自创生在内容上比自生自发秩序的要多。
第三，在自创生理论中，法律与环境的关系更为复杂。法律自治并非指它对环境的因果独立，不是说这两个问题没有关系。情况刚好相反
。只是，“当法律的内部组织是循环的，那么其外部影响的因果模式就必然地更为复杂。需要有一个从原因与结果的简单逻辑向一个‘摄动’
(perturbation)逻辑(注：在天文学中，摄动指天体的运动由于另一天体的吸引或相撞而产生的偏离。在数学中，摄动是把求解的问题同一个类
似的、其解是已知的问题进行比较来求解的一种方法。通常用这种方法得到的解只是近似的。见：《简明不列颠百科全书》(7)，中国大百科全
书出版社1986年版，第134页。)的转移。”(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.36.)
四、盲目的法律演进——新的法律发展观
如果我们接受法律是在自我关联和超循环基础上的自创生系统，那么在对待法律发展以及它在社会中的演化这类问题上，我们可能就会接
受法律是盲目的演进的观点。法律自创生理论在这方面有三个关键的思想：其一，进化机制是在内在化的变化、选择和保持之间的“盲目的”
相互作用；其二，进化单元是作为一个沟通系统的社会或法律本身以及个体发育与种系发育的结合；其三，进化方式是法律与社会及其他社会
子系统的共同进化。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.52.)
(一)内在化的盲目的变化、选择和保持机制
托依布纳有关法律演进的思想是卢曼有关社会进化的观点的继承和发展。因此，了解卢曼有关进化机制的观点，对于理解法律自创生理论
的有关思想是有帮助的。卢曼以生物学进行类比，强调社会系统也产生(1)变异，(2)选择，和(3)稳定等过程。社会系统拥有在生物进化里的那
些功能等价机制，这些机制在社会系统的结构中产生变异，选择促进系统适应性的变异并稳定这些适应性结构。
“变异机制”隐藏在沟通过程中的代码与媒介的形成过程中，具有偶然性和不确定性。因为代码是二元的和辩证的，所以符号也具有两面
性。例如，语言代码“做一个好男孩”也暗指其反面，即不好的和非雄性的意思。同时，在暗示其反面的同时，代码产生了相反行动的可能性
，例如，“做一个坏男孩”。用来组织系统和减小复杂性的沟通代码，也暗示着有关替代物的信息。或者说，沟通的本质允许替代。有时人们
根据这些替代方式行动，因此产生新的变异。同生物进化相比，人类系统在变异方面的能力要大得多。选择机制是指如果某些新形式的沟通促
进了系统的生存和适应，那么它就会在社会有机体的结构中被保留下来。稳定机制存在于系统形成的过程中。新的沟通代码和媒介被用来使子
系统之间的社会行动有序；并创造了诸如政治体制和经济秩序这些在一定时间内调节新沟通媒介使用的结构。这种交互作用，带来了系统的连
续性和稳定性。(注：参见[美]乔纳森·特纳，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》(上)，华夏出版社2001年版，第68-69页，第70-73页。)从
上面可以看出，由于变异的偶然性和不确定性，进化也具有偶然性和不确定性。
与上述思想相连，托依布纳指出，在历史上，复杂的超循环并非根据一个预定的样式或朝着一个特定的目标发展。自我观察自生自发地出
现，一如既往。这些随机的观察为社会自我关联的进化形成变化的机制。它们怎样被选择依赖于它们是否被成功地构成——依赖于系统是否有
东西从它们那里获得。这并不意味着系统变得更好地适应其环境。事实相反。只有系统使自己免受动荡的环境之扰、变得独立，系统才受益。
(注：在这一点上，托依布纳的观点与卢曼不同。卢曼强调系统在进化中对环境的适应。参见[美]乔纳森·特纳，邱泽奇等译：《社会学理论的
结构》(上)，华夏出版社2001年版，第68-71页。)最终稳定选择性变化、使系统组成部分的生产更独立于环境、从而保证其在一个交互基础上
的生产条件的，是超循环。“生产和复制过程的循环组织必须稳定、准确并受保护以免受环境动荡之扰。”(注：Gunther Teubner,Law as An
AutopoieticSystem,Blackwell Publishers,1993,p.32-33.)所谓盲目的法律进化，是指其进化方向是不确定的。这并没有使法律进化的研究
失去意义。法律进化的研究是非常有意义的，但它立足于进化的机制而不是其方向。所谓进化机制是指变化、选择和稳定的过滤或不断摸索的
机制。而进化理论就要集中研究这些过滤或摸索机制怎样交互作用。所谓内在化，是指进化功能及进化的动力被从环境转入系统自身，是改变
、选择和保持机制的内在化，并且使它们服从于法律自创生的逻辑。(注：参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell P
ublishers,1993,p.48.p.56.)
同时，为了进一步理解进化的“盲目性”，我们还需要区别两个不同的分析层次。一个是具体事件的相互作用层次，另一个是社会系统及
其子系统的一般结构层次。在具体事件的层次，特别是在政治系统中，法律规范可以被恰当地解释为各种利益和利益群体的权力和决策过程的
结果。(注：中国学者冯象也曾经表达过类似的观点：“在具体案件里，成败只取决于当事人背后的角力社会势力一时的强弱，政策和策略一时
的倾斜，以及裁判/决策者一时的信念。”见冯象：“案子为什么难办政法笔记”，《读书》，2000年第11期，第74页。)在社会系统层次中，
问题变成这些法律规范在什么程度上体现了对社会问题的功能性的解决方法。法律进化的理论旨在解释甚至预测法律系统的一般结构。然而，
它不能解释属于具体事件的单个法律行为、法院判决、法律及行政行为。具体事件，例如“中国什么时候可以建成法治社会”是不能仅通过结
构的类型来预测的。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.49.)
我们可以通过自组织理论和不可能性理论理解为什么具体事件具有偶然性且无法预测。
首先，涨落原理的启示。涨落原理是在耗散结构理论基础上建立起来的自组织原理的一部分。涨落是统计物理发现的一个现象，是状态量
对其平均值的偏离。其特点是随机发生，无准确时间，或大或小。它在自组织中极为重要，系统通过涨落去触发旧结构的失稳，探寻新结构。
涨落导致有序。(注：许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第191页；苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版
社1998年版，第142页。)具体的法律事件可以被看作法律系统的涨落。它们在法律进化中非常重要，但却是随机的、偶然的。
其次，社会选择的不可传递性及“阿罗不可能性定理”的佐证。“社会选择是理性的吗?”“是。因为人是有理性的!”然而，科学研究发
现，社会选择与个体选择迥然不同。“集体的社会选择有时表现出一种任意性，而反映不出个人的决定。个人的决定来自个人的倾向与偏爱，
但集体的社会选择却不是这样产生的，社会本身没有倾向和偏爱。”不可传递性的意思就是：“我们不可能有理性地获取多数决定的任何规则
，以把建立在传递性基础上的理性观念从个体传递到个体的集合体。”阿罗定理表明：由于不存在可靠的、能够建立理性的集体选择的方法，
所以个体的选择通过民主的方式转化成集体的选择的过程无法进行。(注：[英]约翰·巴罗著，李新洲等译：《不论——科学的极限与极限的科
学》，上海科学技术出版社2000年版，第326-339页。)
由于具体事件具有偶然性，那么在具体事件基础上的法律进化，当然就具有盲目性。
(二)进化单元
自创生的法律进化理论的第二个关键思想是，进化单元是作为一个沟通系统的社会或法律本身——理念、习惯和组织的形式等社会文化现
象以及个体发育与种系发育的结合。这也是它与哈耶克的社会文化进化主义理论之间的第四个、也是主要的区别。后者中的进化单元是人类个
体和他们的集合体——集团、民族、种族。(注：参见GuntherTeubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.52；[
英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》(第一卷)，中国大百科全书出版社2000年版，第4页；《自由秩序原理》
(上)，三联书店1997年版，第68页；邓正来：“哈耶克的社会理论”，载《中国社会科学季刊》，1997年8月(总第20期)，第67页。)
在法律自创生的进化理论中，个体发育和种系发育的思想被运用于单个的互动与作为一个整体的社会或社会子系统之间的关系，而不是个
体与社会之间的关系；在法律中，就是一次审判与整个法律系统的关系。个体发育的学习场所就在审判自身的相互作用中。审判中还有变化和
选择的有效机制。保持被限制于该相互作用自身的短期“记忆”。当保持机制在作为一个整体的法律系统层面或者在功能子系统层面介入，种
系发育的发展——并且因此进化——就会发生。它们把在相互作用过程中所学到的“遗赠”给后代。这里存在一个复杂的转换机制以便使在一
次审判中获得的识见能被适用于法律学说并因此成为法律“记忆”的一部分。这个转换机制就是法律文化与个别审判的互动——即在法律中种
系发育与个体发育的发展的结合，它是两种沟通循环的一个连锁。法律过程始终是法律假说能在其中受检验的区域。它代表了作为变化机制的
规范期待与作为选择机制的法律决定互相衔接并互相影响的接合部分。有关法律文化传统的第二个沟通循环决定哪些要素将被保持。“法律效
力”的概念所指的正是在这两个沟通循环之间的循环关系。一方面，法律过程中的决策向后参考在特定法律业务中形成的传统法律规范，例如
先例。另一方面，它代表了在法律文化内的法律中新发展的出发点。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell
Publishers,1993,pp.60-61.)
(三)共同进化
自创生的法律进化理论的第三个关键思想，是法律与社会以及其他社会子系统的共同进化。这是指“在众闭合系统及其交互的结构耦合中
自治的进化机制的发展”。(注：Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.53.)有关结构耦合的问题
将在下面有关“通过反身法的社会调整”中进行详细讨论。这里主要讨论共同进化的两个侧面：其一，是不同文化的共同进化；其二，是不同
社会子系统——经济、法律、文化等的共同进化。
世界上的各种不同文化之间有没有优劣、高低之分?人类社会的发展是否注定像社会生物学家所描述的那样是“生存竞争”、“适者生存”
?甚至如其庸俗版那样是“弱肉强食”、“尔虞我诈”、“优胜劣汰”?(注：参见[英]里查德·道金斯著，卢允中等译：《自私的基因》，吉林
人民出版社1999年版。)中国古代儒家思想家不这样看。他们认为：“万物并育而不相害，道并行而不相悖”。(注：《中庸》右第29章，[宋]
朱熹注《四书集注》，北京古籍出版社2000年版，第45页。)与这种认识有关，中国社会在长时间以来，虽有政治上的文化专制以及一些服务于
政治统治者的儒家学者打压其他思想、宗教的事件，但是儒、道、佛以及其他宗教、思想仍然能够共同生存、发展。从世界范围来讲，2001年
国际社会对阿富汗塔利班政权摧毁阿米阳大佛的普遍谴责，也为共同进化提供了一个经验证明。英国哲学家哈耶克同样反对上述社会生物学家
的观点。不过他似乎并没有进行有力的批驳。(注：参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》(上)，三联书店1997年
版，第68页。)
法律自创生理论认为：“‘适者生存’不是文化进化的选择机制。这是一种极其不可能的情形。”(注：Gunther Teubner,Law as An Aut
opoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.52.)根据一般系统理论，系统最重要的特性是整体涌现性(wholeemergence)，即整体具有部分
或部分总合所没有的性质；如果系统由若干子系统组成，则被组成的高层次系统具有组成它的若干低层次系统所没有的性质，低层次隶属和支
撑高层次，高层次包含或支配低层次。(注：参见许国志主编：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第20-22页，苗东升：《系统科
学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第29页。)与生物的自我创生相比，社会的和法律的自我创生需要形成新的和不同的自我关联循环以
便为更高层次的自我创生系统提供基础。虽然社会与法律系统都具有一种有机的和心理的基础，但是它们在其运行状态中是自我关联的闭合的
。生物进化机制不能对社会的或法律的发展发生直接影响。社会的或法律的进化单元既不是人类个体，也不是个体的集团，也不是自私的基因
，而是作为一个沟通系统的社会或法律本身。虽然这并不排除真正的生物进化与真正的社会进化交互影响对方的可能性。然而，任何这种影响
只能被看作是一种在依照其自身逻辑进化的自治系统之间的交互关系。而不是在生物地决定社会发展意义上的“生物文化”进化。把生物进化
、生命进化中基因的自私行为挪移到人类社会的进化过程中并套入人类行为是不合适的。(注：参见吴国盛：《进化的故事令人绝望》，载《中
华读书报》2000年11月1日第22版。)社会和法律进化的正常过程是多样化的、能独立生存的社会文化现象的共存。(注：参见GuntherTeubner,
Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,第26页，第52页。)
共同进化的第二方面与前述进化理论的三个关键思想紧密联系。社会子系统的共同进化与内在化的进化机制和进化单元相联系。共同进化
过程包括共同变化、共同选择和共同保持三种方式。共同变化(变异)由以各种子系统为基础的对变化的刺激而引发。它们需要经过单个互动，
然后成为交互影响对方系统部分而互相施加改变的压力。共同选择是在互动过程中出现的结构通过被各种自创生系统暴露于选择过程而发展。
共同保持则是在互动过程中被挑选出来的预期需要被纳入了不同子系统的各种“文化”、关于世界的看法和教条之中。从长远来看，各种子系
统文化彼此发挥、交互影响。它们通过需要在实际互动中与其它预期相容做到这一点，而并非通过直接对有关世界看法的比较和参与认知交换
变得彼此更为相象。这意味着不同子系统有关世界的看法在它们的认知假定的基础上可以是彻底不相容的，然而却在它们有关单个互动之预期
的结果中相容。例如：一方面是具有选择自由的法律主体的理念主义图像，另一方面是一个市场调节经济的图像。虽然它们并不必然地共有相
同的认知假定，但是它们的预期具有相同的结果：例如，契约自由和契约忠诚。(注：参见Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem,B
lackwell Publishers,1993,pp.62-63.)同理，对于改革开放，人们所依循的理论可能非常不同，但是都同意改革开放对于社会的发展、人民的
幸福是有益的。
在这里，自创生理论有一个非常辩证的观点，即共同进化与自创生闭合的、内在化的进化具有一种相辅相成的关系。换言之，法律进化不
是社会冲突的法律化或社会利益的法律版。政治决定属于政治系统，经济主张属于经济系统，它们对于法律系统来说只是某种作为刺激物而起
作用的环境因素，不可能直接进入法律系统。最终负责法律革新的，是包含着众多合法的系统提出的、特别预期的冲突的法律内部过程。社会
冲突被重构为法律系统内自治法的冲突。它们成为分歧的法律预期或者分歧的事实陈述的冲突。法律日常所进行的并使它进化的轻微变化也不
是社会冲突的直接产物，而是从法律自身之内以一种无法被认出的形式向参与者的沟通。类似地，在立法过程中导致法律改变的也不是社会利
益，而是在法律自身系统的屏幕上被看到的那些社会压力。当然，法律系统并不独立于它的环境。构成法律系统环境的其他社会子系统和社会
自身的自创生，通过共同进化系统以一种非常间接的方式对法律改变的选择发生影响。这是一种共同进化过程。(注：参见Gunther Teubner,L
aw as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.58，p.61.)
基于上述认识，托依布纳对哈耶克及波斯纳两人的理论同时提出了批评，认为他们没有充分研究法律系统的自治：“在哈耶克的情形中，
这导向对传统习惯法和类似的‘自生自发地’形成的秩序的荒唐的过高估计并把政治性法律作为‘构成派’(‘constructivist’)来贬低其价
值。在波斯纳定理的情形中，它导致系统地失于注意法律系统选择经济投入的能力。”(注：Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem
,Blackwell Publishers,1993,p.57.)
五、通过反身法的社会调整——法律调整的机制
我们在前面曾经谈到，法律与社会以及其他社会子系统的共同进化是在众闭合系统及其交互的结构耦合中自治的进化机制的发展。那么，
在社会系统及其子系统闭合的情况下，如何进行共同进化?法律调整如何可能?
托依布纳指出：“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的：信息与干涉。它们把法律的运行闭合与对环境的认知开放
结合起来。”这种调整的特点就是“通过自我调整来调整他者”。(注：Gunther Teubner,Law as An AutopoieticSystem,Blackwell Publish
ers,1993,p.65.)换一句话就是，通过反身法的调整。在自创生理论中，“反身”这一术语大体上有三个方面的意思，其一，是指法律自我界定
的选择方式，即法律系统确定它自己是在一个自创生系统世界中的一个自创生系统并且承认这种后果。其二，是指法律秩序为之服务的自我关
联的规范机制。其三，是指法律在其他社会系统的自我界定过程中的支撑作用。(注：参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑
永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第417页。)我们可以从四个方面进行说明。
(一)反身与信息
在对托依布纳有重大影响的卢曼理论中，反身性是社会功能分化过程中出现的一种机制。所有沟通媒介都具有反身性。例如货币。货币自
身成为反省、争议及行动的目标。从法律系统来说，它通过系统单位借用法律条文表明自己沟通和行动的正当性以及法律系统内组织和制定法
律的能力来不断地增加反身性。卢曼提出一种“法律的实证化”机制，指建立一个“关于如何制定法律的法律”的独立法律系统，即通过制定
程序法和行政法以管理法律的制定和执行，这样，它能使自身成为主题；而这些法律自身又成为被审查的主题。法律系统的反身性或者说法律
的实证化是社会分化的一个极其重要的条件，有助于降低环境的复杂性。(注：参见[美]乔纳森·特纳著，邱泽奇等译：《社会学理论的结构》
(上)，华夏出版社2001年版，第75，78，76页。)
自创生法的关键，是把社会当作一个自我调整的沟通系统；它由产生进一步沟通的沟通行为组成；社会子系统作为特别化的沟通循环和次
级自创生系统或次级控制论系统已经从社会沟通的一般循环中发展出来；法律系统就是一个次级自创生社会系统。它由通过法律行为把它们自
己作为法律行为再生产的关于合法性与非法性的特别沟通组成，由特别化的法律预期所调整，并且通过规范性来界定系统的边界。
法律通过内在生产的信息生产外部世界的内在模式，依靠这个模式调整自己的运行方向。具体说，法律系统在其运作中建造了一个独特的
环境。这个作为“法律现实”的环境其实是有关外部世界的内部模式建构。它代表了运行的闭合的法律系统的认知开放。法律系统在其社会环
境内运用它的内部传感器(作用、概念、学说)探察冲突的存在。然后它通过规范、程序和学说对它们进行加工，以它自己的术语把它们作为预
期的冲突来重构。最后，它以未来的法律沟通可以同样也与之相连的判决理由的形式，产生一个具有约束力的冲突解决方法。法律沟通在一个
法律规则的事实中建立“法律现实”。这是一种关系在两个具有不同结构的内在组织过程之间的建立：一个是规范的解释过程，另一个是证据
的事实发生过程。法律正是通过这种确定证据的过程和在证据规则限制下的“疑难事实”的收集过程，根据它自己的原则建构现实。所有这些
都全部发生在由法律自己界定的法律沟通的限度内。因此，法律的冲突解决是严格地在系统自身运行中的法律自我调整。(注：参见Gunther T
eubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,P.97,p.69,p.70,p.78.)
观察应该被理解为在系统内部发生的一个过程；它意味着一个系统把系统与环境的区别引进它自己的内部运行并指示出以这些区别为基础
的某些东西。从外面看，社会系统的交互观察并非随着对方任意地变化。当然，尽管在它们之间没有直接的接触，它们还是进化出类似的变化
样式。观察者可以决定法律和经济运行的“结构耦合”(注：在电子科学技术中，有耦合波和耦合电路。耦合波是指一对在具体周期性结构的介
质内作正反方向传播的波。二者频率相同，相位同步，因布拉格散射而彼此交换能量。耦合电路指，包含两个或两个以上的回路，且每一回路
至少与另一回路具有一个公共元件(成为耦合元件)的网络。常见的有电阻、电感或电容耦合电路。见《现代电子科学技术词典(上卷)》，电子
工业出版社1992年版，第815页。)的存在或不存在。实际上，创造经济等社会子系统中的秩序的不是立法，是经济等子系统自己，为了建立它
们的秩序而有选择地处理立法并且任意地使用它。社会自治的抵制迫使立法以一种法律自创生与有关社会系统自创生双重选择的方式发展。共
同进化的“盲目的”过程明显地受这种双重选择性的调整。同样地，法律行为必须“经得起”两个系统的自创生。自我关联的闭合系统只能通
过调整它们自己来调整其他系统。(注：参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.78，p.75，p.7
7,p.80,p.82.)
以中国目前进行的司法改革为例。法院正在逐渐革除一些旧制度，建立新的职业法官制度、行政审判制度，设立执行局并制定“执行局工
作程序规则”等等。这些行动都是法律系统的内部调整。法律系统通过在与其他社会子系统的共同进化中改变、进化自己来参与社会进化、影
响其他子系统。而只有当法院真正集中精力办理自己的审判业务而不是为应付“中心工作”忙碌的时候，法院才能真正发挥其作为司法机关对
社会的作用。(注：参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第47-50页。)
(二)干涉
干涉是法律系统与其社会环境相联系的重要机制。它是发生在由一个包含性自创生系统分化所形成的同质的自创生系统之间的结构耦合。
例如，法律、政治、经济和其他子系统是社会内部分化过程的产品，它们之间的结构耦合就是干涉。正是这个干涉使得众社会系统以一种远不
止是观察的方式互相直接接触。众社会系统通过干涉超越自我观察并通过一个并且是同样的沟通事件互相连接。这种情形出现的原因有三个。
第一，它们使用同样的基本材料——“意义”。第二，它们全都基于相同要素的运行——沟通，来发展它们的系统。第三，社会子系统中的所
有专门化的沟通形式——相互作用、组织、功能性子系统——同时也总是一般社会沟通的形式。在这种情况下，信息在有关的子系统中同步地
产生并且以相同的沟通事件为基础。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,pp.86-87.)例
如，中国加入世界贸易组织(WTO)的行为，既是一个经济行为，在中国经济系统中具有重要意义；也是一个法律行为，对中国的法律制度造成冲
击；还是一个社会行为，对人们的社会生活产生深远影响。再例如，中国最高人民法院副院长祝铭山在新中国首次大法官会议上的发言，既是
一种政治宣示，也是一篇发自肺腑的道德感言，更是发言人积几十年法律职业生涯对法官职业的一种法律体认。这三方面的意义都是真实的，
但它们分别属于三个不同的社会子系统，具有不同的意义。(注：参见祝铭山：《把生命中最宝贵的时光献给人民司法事业》，载《人民法院报
》，2002年3月22日，第2版。)
干涉不仅“横向”地发生在同质的不同社会子系统之间，而且“纵向”地发生在不同层级的自创生系统之间。当一个自创生系统如此内在
地分化以至于它的组成部分在自我关联闭合及超循环的意义上发展出它们自己的自治时，就形成了高级自创生系统。有趣的是，虽然这些子系
统反过来构成出现的要素，可这些要素是用与第一级自创生系统同样的“材料”制成的。社会子系统运用社会沟通的流动，并且从中吸取特殊
沟通作为新要素。法律系统为法律规范的建构而使用社会结构(预期)并为了“法律现实”的建构而使用社会的现实建构。法律系统不需要从头
做起地创造它们，而仅仅是使它们充满新的意义。每一个专门化的法律沟通同时总是一个一般的社会沟通行为。沟通由信息、表达和理解的整
体组成。法律沟通只是在两个方面与一般的社会沟通相区别。首先，它所传达的信息关系到合法或不合法的区别。其次，法律系统凭借沟通的
流动根据不同于社会系统的标准构成它的组成部分：在法律的情形中生产改变了的行为。这意味着，一个并且是同样的沟通行为被连接上两个
不同的循环，一个属于社会，另一个属于法律。换言之：在法律和社会中实际构成的是同一个表达行为，然而理解和信息的要素却随着表达所
关联的是哪一个系统，法律还是社会，而改变。选择的过程是同一的，但是选择的语境却改变了。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Aut
opoietic System,BlackwellPublishers,1993,pp.87-88.)同一个沟通行为，由于关联的系统和语境不同，就具有不同的意义。维特根斯坦的一
段话与此相近：“你以某种方式看到一张叶子，你就是以如此这般的方式或按如此这般的规则使用它。当然事实上我们有时这样看，有时那样
看；也有这样的情况：无论谁这样看一个样本，一般就会这样使用它；那样看，就会那样使用它。”(注：[奥]维特根斯坦著，陈嘉映译：《哲
学研究》，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第53-54页。)中国宋代诗人苏轼《题西林壁》中的名句，“横看成岭侧成峰，远近
高低各不同”，更是以隽永、简明的文字揭示了类似的思想。
(三)系统际的冲突法
托依布纳认为，“法律的不确定性像法律本身一样古老”。这里的法律不确定性与自治的社会子系统之间的冲突有关。前述通过信息机制
和干涉机制进行的反身性法律调整会产生一个问题，即法律系统对自己周围系统的现实建构与那些系统的运行现实之间相冲突。这种冲突的结
果要么是系统自身的世界建构瓦解，要么是一个高层次的运行不确定。对此问题有几种不同的解决方案，例如(卢曼)通过使程序适应其他子系
统而保持本系统代码(密码)不变，或者把政治权宜、经济功用引进法律系统。这些方案并不尽如人意。因为它们要么使法律沦为经济或政治工
具，要么过于专断而不再成其为法律方法。托依布纳根据法律自创生理论提出了自己的“一般性条款”的解决方案。一般性条款即“诚信”(g
ood faith)和“公共政策”条款。(注：参见Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.100，p.102，p
.110.)
按照这种思路，问题的视角从个人或集体行为人转移到社会和作为沟通网络的社会系统。人们进而可以发现，司法审判所面临的私人之间
的利益冲突事实上是子系统之间的冲突。例如，自由贸易有利于消费者但危及劳工利益，完全的价格可以有利于市场透明但危及小企业之间的
贸易。这些不同利益的冲突其实是不同社会子系统的冲突。它们分别是经济系统的消费子系统与生产子系统、市场流通子系统与生产子系统之
间的冲突。法律系统的内部分化实际上是多种社会内部功能分化的反映。立法机关和法院以一种应对的和特别化的方式建立了在各个外部社会
要求、政治调整需求与法律内部一致性需要之间的妥协，这种作法导致了各种各样专门化和高度分离的法律领域以及相应地专业化的专家群。
后者等同于他们的特殊领域，而不是作为一个整体的法律职业。这些分化在诸种法律领域之间形成了概念冲突和价值冲突，由此又进一步造成
严重的合法性的问题。
在这种情况下，应当有一种处理法律内部冲突的冲突法。托依布纳认为私法的一般条款可担此任。适用“诚信”和“公共政策”条款的方
案是以发展实体规范的方式协调不同的社会子系统的合理性。这并不意味着社会自治秩序被政治化。相反，这是在不止一个自治话语之间的交
互协调过程。其目标是保障该话语的相对自治。而一般条款的高度不确定性使得它们特别适合于在不稳定的社会环境与不断的转换和冲突的要
求之间进行协调。(注：参见Gunther Teubner,Law as An Autopoietic System,BlackwellPublishers,1993,p.110，p.113,p.115,p.121.)从另
一个角度说，这是一种模糊思维的方法，以模糊的、不确定的不变应对万变。卢曼也曾经讲过：复杂性愈是必须系统地解决，法律规范就愈必
定是抽象和不确定。(注：转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2
002年版，第411页。)
此处讨论的由于社会分化导致的社会子系统之间的冲突并非仅仅是一种理论上的杜撰，而是随着欧盟一体化、经济环境化等社会发展，至
少在欧洲经济发达国家已经成为现实的问题。这些问题在中国“入世”后也已初露端倪。托依布纳在这方面所进行的深入分析及其所提出的理
论上的解决方案，也许对我国的法学工作者和法律工作者有所启发。
六、说长道短
法律自创生理论无疑是一个复杂的理论体系。然而，透过那令人费解的术语和迷宫似的逻辑联系，我们还是能够强烈地感觉到其在解释和
分析法律与社会方面坚实的理论力理以及一种缜密、和谐的学术美。笔者在此乘兴对其理论意义尝试作一简单探讨。
首先，在基本理论层面，法律自创生理论提供了一种非常有价值的、独特的思维方法和理论工具。这一理论思维的特点可以概括为“一个
立足、五个结合”：立足于法律自身的演进，法律与社会结合、整体与部分结合、社会进化与社会结构结合、自治与规制结合、经验分析与规
范研究结合。这种结合是你中有我、我中有你的有机结合，而不是二者之间的机械组合。这种理论似乎不符合我们既有的知识体系，与我们以
前看问题的方法非常不同，但是它的很多观点与我们的直觉和经验相吻合。在科学技术飞速发展、社会关系愈益复杂诡秘的当今世界，法律自
创生理论的思维方法提醒我们关注包括法律在内的社会子系统的自身的、内在动态发展的特殊性，因此具有更大的理论包容能力和更强的解释
、分析能力，帮助人们直面生活，打开思路，解决来自法律实践的疑难问题。
其次，法律自创生理论为法律与社会改革提供更切实可行的方案。面对法律改革的问题，托依布纳把注意力放在系统地促进子系统内部的
反身机制上。季卫东教授认为，这种反身法思路的特点在于“改善法制与社会的结构性衔接方式”，提倡在私法和社会法领域中实行有控制的
自治管理，是一种“间接的法治方式”。在欧盟和德国的法律发展中，这种反身法思路已经进入实践领域，发挥了积极的作用。(注：季卫东：
《社会变革的法律模式(代译序)》，载[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变社会中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版
，第8-9页；[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第418-419
页。)
再次，法律自创生理论树立了在法学领域进行人文学科与自然科学、社会科学等学科之间的互动式研究的典范。在《法律：一个自创生系
统》中有许多自然科学的语言，使人觉得法学俨然是一门自然科学。这可能会令那些否认法学是一门科学的学者格外感到不信服。笔者以为，
以自然科学的语言说明法律问题，借用一般系统理论研究法律并无不妥。因为，第一，法学与科学之间并没有一道不可逾越的鸿沟。一些学者
以为法学理论并非关于自然规律的表述而且常常是“仁者见仁，智者见智”，不具有真理性。其实真正的科学是可以证伪的。第二，人类生活
是统一的，其中的不同组成部分，自然和社会，其实具有某种内在关联。它们具有某种维特根斯坦所说的“家族相似”。因此，用自然科学术
语描述法律这种人文现象是行得通的。就像在一个家庭中，兄弟姐妹之间的关系也可以适用、类比父母与子女之间的关系一样——“长兄如父
”、“长嫂如母”。哈耶克也认为，在很大程度上讲，控制论、信息论和系统论所采用的术语更容易被理解，“自组织结构”这样一些术语有
时候更准确也更明确。(注：参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，中国大百科全书出版社
2000年版，第263页。)当然，一般系统论在自创生理论中绝不只是一种术语包装，而是实实在在的运用和发展。
最后，法律自创生理论可以有助于中国相关理论的发展。在中国，与法律自创生理论相近的系统论法学的研究曾经在二十世纪八十年代中
期热烈过一阵。但是随着当年从事这项研究的一些中坚力量转行或过世，已经风光不再。现在虽然仍有一些中国学者坚持系统论法学的研究，
但从研究者的数量和研究作品的分量上，尚不尽如人意。究其原因，一方面是主观上研究者的理论积累还需时日，另一方面，我国在社会分化
意义上的法律发展的历史还不长，可供研究的素材有限，也限制了这方面的研究。笔者以为，假以时日，通过学习、研究法律自创生理论，中
国气派的相关理论会有一个新的发展。
像其它所有理论一样，法律自创生理论也存在理论上的不足。托依布纳在谈到“系统际的冲突法”时认为：“在一个以高度分化为特色的
法律系统中，通过概念或价值进行整合已不再可能。作为替代，我们需要在自治的法律领域的学说与它们的根本原则的相互反射性采用之间找
到一种兼容性的措施。”(注：Gunther Teubner,Law as AnAutopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.114.)笔者同意他的基本结论
，其寻找兼容性措施的观点非常具有启发性。但是，他对价值的否定性判断是可以争辩的。他似乎把某种特定的价值观混同于价值。在误将特
定的价值观当作价值问题本身这一点上，托依布纳与卢曼是一样的，但是卢曼并没有因此否认价值的作用。卢曼认为，由于社会进化，社会价
值变得抽象和一般化，结果不属于任何一个功能领域、程序、角色和个人。它作为非常一般的标准存在，可以有选择地被用来将角色组成程序
，或者发动个体扮演角色；随着现代性的出现，社会秩序在没有核心的价值或普遍的规范整合情况下得到实现。(注：参见[美]乔纳森·特纳著
，邱泽奇等译：《社会学理论的结论》(上)，华夏出版社2001年版，第72页；[英]帕特里克·贝尔特著，瞿铁鹏译：《二十世纪的社会理论》
，上海译文出版社2002年版，第76页。)卢曼谈的还是价值观的问题。价值，是事物的本来含义，是一个存在的存在目的或者存在的使命。(注
：参见赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第72页。)法的价值表明法律意味着什么，是法的存在目的或使命。(注：张骐：《论法
的价值共识——对当代中国法治进程中一个悖论的解决尝试》，载《法制与社会发展》2001年第5期，第12页。)法律的价值存在于自创生的法
律系统之中，存在于法律的根本原则之中，诚信条款就是一个重要的法律价值。从法律价值的角度对法律进行研究与从法律自创生的角度对法
律进行研究是相辅相成、相得益彰的。
笔者以为，一个理论的意义，不仅在于它提出了多少新的、有说服力的观点，而且在于或者更在于它在多大程度上能够启发人们进行更深
入、更广泛的思考。照此来说，法律自创生理论是一个可以启发我们对法律进行更为深入、广泛思考的理论。
关键词：|民间法|
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