法律方法概念初探

2006-01-25 22:02:11 作者：赵玉增 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

法 律 方 法 概 念 初 探

[摘  要] 近年来，随着法学研究的转向，法律方法越来越受到人们的关注，但何谓法律方法？仍存在着不同的认识，本文在介绍方法概念意义的基础上，梳理了学界关于法律方法的种种分析、说明或界定，并给出了法律方法概念的三种意义。

[关键词] 方法；法律方法；司法方法

近年来，随着法学研究的转向，[1]法律方法越来越受到人们的关注，关于法律方法的研究逐渐成为法学研究中的“显学”。主要表现在：以“法律方法”为题的研究论文越来越多的出现在学术期刊上；出现了以“法律方法”为刊名的学术期刊或学术网页，如陈金钊、谢晖教授主持的《法律方法》，自2002年起每年出版一卷，葛洪义教授主编的《法律方法与法律思维》，自2002年起每年出版一辑，谢晖教授主办的《民间法与法律方法网》（http://www.xhfm.com/Index.html）。人们对法律方法的研究也在逐步走向深入，一是在总体关注法律方法论的同时，逐步展开对具体的法律方法的研究；二是逐步形成了诸种法律方法的方法体系，如法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、漏洞补充、价值衡量、事实认定等；三是在关注法律方法对法治的意义的同时，有学者提出了法律方法的异化问题，^[1]发人深省；四是有些学术团体专门召开以“法律方法”为主题的学术研讨会；[2]五是随着法律方法研究的逐步深入，出现了法理学界与法律逻辑学界的合作，两者共同关注研究法律方法等。[3]法律方法研究的繁荣，并未使人们对“法律方法”这一基本的范畴达成比较一致的认识。学术研究崇尚自由，容许分歧，但学术研究同样要求人们对一些基本的范畴达成“共识”，以利于学术研究的进一步展开和交流，笔者在研究生学习期间就比较关注法律方法，毕业后仍然以“法律方法”为旨趣展开学习和研究，特别是近来研读了一些关于“法律方法”的论文后，觉得有必要释清“法律方法”的意义，诚如J.L.奥斯丁教授所说，我们可以用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”，^[2](序言)也算是为法律方法的研究尽一点微薄之力。当然需要申明的是，对概念意义的阐释是非常困难的，这一方面源于概念本身意义的不确定性，用哈特的话讲任何概念都有它的“意义中心”和“空缺结构”，[4]即使对概念的“意义中心”，人们也很难达成“共识”，更何况还有“空缺结构”的存在呢；另一方面源于任何对概念意义的阐释都是阐释者的一种姿态，不同的人站在不同的立场上，会得出不同的意义阐释，因此笔者并不奢望对“法律方法”意义的阐释得到大家的认可，形成“共识”，从一定意义上讲，“共识”只存在于追求达成“共识”的过程中。因此本文如果能引起的大家的思考进而争论，也就聊以自慰了。

一、方法的意义

列宁说，“下‘定义’是什么意思呢？这首先就是把某个概念放在另一个更广泛的概念里。”^{[3]（P146）}从逻辑学的角度看，与法律方法最邻近的属概念当是方法，对法律方法的释义自然也就从方法开始。那什么是方法呢？牛一龠主编的《辞海》列出了“方法论”这一词目，但没有列出“方法”词目，在“方法论”词目的解释中，指出随着现代科学的发展和对方法论研究的深入，已经形成了概括成度和适用层次不同的方法：哲学方法、一般科学方法、部门科学方法。^{[4]（P4056）}罗竹风主编的《汉语大词典》对“方法”的解释是：①测定方形之法；②办法；门径；③方术，法术；④法则。^{[5]（P1560）}台湾三民书局股份有限公司出版的《大辞典》对“方法”的解释是：①量度方形的法则；②为达到某种目的而使用的手段、办法；③道术，法术；④指使用科学与逻辑的程序与技术作为研究的途径。^{[6]（P1995）}《现代汉语词典》对“方法”的解释是：关于解决思想、说话、行动等问题的门路、程序等。^{[7]（P306）}在现代汉语中，“方法”最本源的意义“测定方形之法”已逐渐被人们所淡忘而较少采用，“道术、方术、法术”之意也因其属于宗教用语而较少被人们使用，人们经常使用的“方法”之意主要是：为达到某种目的而使用的手段、办法或者科学研究的途径、门径等。因此方法的一般含义应当是：在特定条件下，为达到某种目的而使用的手段、办法、步骤、方式等。之所以将方法限定在特定条件下，主要是为了强调方法的条件性和有限性，任何方法都是特定条件下的方法，方法不是万能的；同时任何方法都是为特定目的服务的，这既体现了目的与方法的辩证关系，也在一定意义上说明方法本身也有价值追求，避免将方法单纯看作是方法，从而忽视方法的价值（真理）属性。[5]

二、学界对法律方法的界定

方法是特定条件下，为达到某种目的而使用的手段、办法、步骤、方式等，那是否可以逻辑的推导出法律方法是在法律条件下，为达到某种目的而使用的法律手段、法律办法、法律步骤或法律方式呢？正如“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”^[8]（P1）一样，法律概念也不能单纯依靠逻辑推演而得出，而需要对以往关于该法律概念的研究进行总结概括才能明晰。

客观地讲，我国对法律方法的关注是随着法律解释学研究的兴起而逐步展开的，而对法律解释学的研究在我国最早可追溯至1995年梁慧星研究员出版的《民法解释学》，但法律方法这一概念得到学界的关注应该是本世纪以来的事情，[6]但这同样不意味着“法律方法”这一概念是在本世纪才出现的。在我国理论界，最早提出法律方法这一概念可追溯至上世纪80年代中期。1986年徐广林在《江西社会科学》第05期发表的《法律方法概念之我见》一文，是笔者见到的我国学者最早使用“法律方法”概念的文章。徐氏在文章中指出，当时关于法律方法的定义有三种：一是认为法律方法就是法律、法令、法规对经济活动的管理；二是认为法律方法就是“法治”，泛指法律的制定与实施；三是认为法律方法不仅包括经济法规，还包括经济立法和经济司法。在徐氏看来，所谓法律方法，是指通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织的经济活动所进行的法律调整。^[9]在笔者看来，上世纪80年代人们所说的法律方法已很难与当下学界使用的法律方法概念相比较，当时只要是用法律来解决现实生活中的问题就可以被称作是法律方法，我们把这称为是法律方法的原始意义，以区别于当下的法律方法的意义。也就是说上世纪80年代的法律方法的意义已经发生了流变，今天在法学界多数学者已不再使用法律方法指代“运用法律来解决社会问题”，但并不排除在法学界之外（包括部分法学界的）人们仍然使用法律方法的原始意义，如《构筑远离破产的SPV的法律方法》、《论图书馆管理中的法律方法》、《论国际组织对解决国际争端的法律方法的若干重大发展》、《论宏观调控中的法律方法》、《运用法律方法解决国企改制问题的有益探索》等文章即是在使用法律方法的原始意义。

尽管本世纪以来关涉法律方法的研究出现了“繁荣”的景象，关于法律方法的研究也逐渐成为法学研究中的“显学”，但专门对法律方法的概念作出分析、界定或说明论文几乎看不到，目前能看到的分析、界定或说明大多都是在相关论文中为了叙述的方便而简要提及，这本身也反映出目前人们对法律方法的研究才刚刚起步。以笔者有限的阅读，在汉语工具书中，还没有一本工具书将“法律方法”列入其中，2003年法律出版社出版的由中国社会科学院法学研究所编写的《法律词典》列出了“法律符号学方法、法律功利主义方法、法律历史学方法、法律解释、法律解释方法、法律类推、法律漏洞补充、法律推理”等词目，但没有列出“法律方法”词目，当然也没有列出“法学方法”词目，仅仅是列出了与之相近的“法学研究方法”。^{[10]（P16-17）}但笔者在《牛津法律大辞典》中读到了“法律方法”这一词目。法律方法是指“在某个特定法律制度之内可用来发现与解决具体问题或具体争议有关的原则和规则的方法之总和。”^{[11]（P607）}根据该大辞典的解释，法律方法的适用首先取决于确定引起问题的事实，并认定问题的真实存在；一旦事实被认定，则必须对其进行分类或识别，这本身相当复杂，需要参考法律制度的分析性分类、参考法律部门的划分、参考百科全书、标准教程、索引、摘要及其他的著作等，其中最关键的是参考法律条目和法律概念；最后达到对具体问题或具体争议的解决。并且认为，“法律方法的这种适用是通过经验和对特定法律制度的广泛熟悉而掌握的一种技巧”。^{[11]（P607）}也就说，《牛津法律大辞典》将法律方法看作是运用法律解决具体问题或具体争议的所有原则和规则的方法之和，并将其看作是一种技巧。

在我国理论界，以笔者所读到的文章为限，比较有代表性的对法律方法做出分析、界定或说明的主要有：

陈金钊教授认为，法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法，大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法，其中主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。^{[12]（P198-206）}这种界定从立场上讲是维护法治的，[7]从内容上讲是比较宽泛的，将法律思维、法律技巧和一般法律方法都包括进来，从逻辑上讲是欠妥的，因为其用一般的法律方法来解释、说明法律方法。

葛洪义教授认为，法律方法有广、狭两义，狭义的法律方法就是解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律人解决法律问题的独特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等，其中法律思维是法律方法的核心内容。^[13]（P4）区分广、狭两义是解决概念含义分歧的主要手段，但葛教授的区分并不能让我们明晰法律方法的含义，却使我们更加迷惑不解，狭义的法律方法解决法律问题的正确结论，广义的法律方法就不解决法律问题的正确结论？广义的法律方法是法律人解决法律问题的独特的方法，那狭义的法律方法独特不？广义的法律方法的适用主体是法律人，而狭义的法律方法却不限于法律人，这不太符合给概念下定义的逻辑。

严存生教授认为，广义上的法律方法应包括立法的方法（如法律移植的方法、法律的社会调查方法、法律的清理和编篡方法）、司法的方法（如法律推理方法、法律解释方法、法庭调查方法和法庭辩论方法）和从事法律研究与教育的方法，即法学方法。狭义的法律方法主要指司法的方法。受博登海默《法理学——法哲学及其方法》的启发，严教授提出可以把法律方法作为一种技术来认识和对待。^[14]从逻辑学的角度看，严教授对法律方法广、狭两义的区分大致是合理的，但存在着法律方法与法学方法不分的缺陷，并且将法学方法纳入进了法律方法概念之中，容易引起争论。[8]

谢晖教授从法律方法的功能角度，提出法律方法是法律认识之根本。“法律方法，为法律认识之根本，因法律为一套严谨程式的逻辑体系，如何将机械之原则、规则演化为活动的秩序？法律自身，无力为之。……故而，在法律与秩序间，需勾连之具体方法。”[15]从功能角度认识法律方法虽可凸现法律方法的意义，但对于明确法律方法的含义意义不甚。

在《关于“法律方法与法治”的对话》商谈中，桑本乾博士认为，法律方法是法官处理疑难案件的一种司法技术，法律方法很少关注常规意义上的司法操作。吴丙新博士提出了法律方法的分类问题，一般的法律方法是探究法律的“含义”的方法，特殊的法律方法是探究法律“意义”的方法，并认为法律方法是指在法律适用过程中，以在个案中实现法之精神为目标，在尽可能维护法的安定性的前提下为寻求规则与事实的结合而由职业法律人所运用的各种实践智慧。焦宝乾博士则认为，法律方法是指法律职业者在长期的法律实践中形成和完善的，通过专门的法言法语来进行分析、判断、推理、论证和解释，运用法律思维去观察问题、认识问题和解决问题的实践操作技巧、步骤和活动。^[16]三位博士的界定大都局限于司法过程，甚至是司法过程的疑难案件来界定，反映了目前法律方法论研究关注的重心在于司法过程，但存在界定过窄的问题。

陈朝阳法官认为，法律方法是法律人（主要是指法官、检察官、律师、法学学者等组成的法律职业共同体）运用法律过程中的法律思维方式、法律技巧、法律推理、法律解释、法律论证、法律漏洞补充等一系列内容构成的方法体系的总称。^[17]这样列举式地界定法律方法，虽能让人具体感知法律方法到底有哪些，但只要是列举就容易存在列举不全的问题，另外，陈法官的界定突出的也是法律人和司法过程（运用法律过程），与前面提到的几个界定并无太大的区别。

三、法律方法的意义

根据前面对方法概念的引介，以及对我国学者和《牛津法律大辞典》对法律方法概念的分析、界定或说明的梳理，笔者试探着对法律方法的界定先作如下几点说明：

第一，从逻辑学的角度看，方法与法律方法有着最邻近的属种关系，我们界定、分析或说明法律方法的含义不可能抛开方法的基本含义，而方法最基本的含义是“在特定条件下，为达到某种目的而使用的手段、办法、步骤、方式等”。

第二，法律方法虽然是近几年才引起我国学者的广泛关注，但作为一个概念，就我国而言在上世纪80年代就已被提出并使用，尽管其意义已或正在发生流变，但我们在分析、界定或说明法律方法的含义时，不可能对其避而不谈。

第三，法律方法作为一个概念，在西方不论是英美法系（如《牛津法律大辞典》）还是欧陆法系都是一个比较普遍的概念，[9]也就是说法律方法并不是我国学者近年独创出来的一个概念。

第四，尽管我国学者对法律方法的研究才刚刚起步，在此情况下给法律方法概念下定义或许是危险的，但我们不能因惧怕危险、犯错误而不敢对其做出分析、界定或说明。因为概念的明晰，既是对以往研究的总结，更是为将来的研究提供最基本的交流对话的平台，在一定意义上，也会促进今后对法律方法的研究。

第五，任何对概念的界定，都是界定者的一种姿态，因此，任何界定也都是开放的，从面向未来的角度看，今天的界定都仅仅是未来我们理解法律方法概念路径上的一个关节点。

第六，任何概念都是“流变”的，也都有其“意义中心”和“空缺结构”，对概念的“共识”如果能达成的话，我们所达成的 “共识”也仅仅是当前情况下对法律方法概念之“意义中心”的基本“共识”。

基于以上几点说明，笔者认为在目前关于法律方法的研究背景下，可以在三种意义上使用法律方法这一概念。

一是特别宽泛的法律方法意义，即只要是运用法律来解决各种社会问题，都可称之为法律方法，本文将其称为法律方法的原始意义。在这里法律本身被看作是为了解决问题而使用的手段、办法、步骤、方式等了，这是我国学者在上世纪80年代提出法律方法概念时所指代的意义，法律方法的这一含义目前对非法律职业者来讲仍有其积极意义。

二是广义的法律方法意义，指在法律条件下，为解决法律问题而使用的一些手段、办法、步骤、方式等的总和，具体应当包括立法的方法、执法的方法、司法的方法、法律监督的方法等，实际上也就是法律运行的各个环节所用到的方法都可称之为法律方法。

三是狭义的法律方法意义，专指司法过程中，为解决案件纠纷所用到的手段、办法、步骤、方式等的总和，也就是学者们所常说的司法过程中的法律方法。

之所以在目前情况下要区分法律方法的广、狭两义，是因为目前关于法律方法的研究关注的大都是司法过程中的法律方法，但目前“司法方法”还没有成为学界普遍使用的概念，学者们在研究司法方法时大都冠之以“司法过程中”的法律方法或“司法过程中”的（什么什么）某种具体的法律方法（如司法过程中的法律解释、司法过程中的法律论证、司法过程中的法律推理等）。但如果人们能将司法过程中的法律方法用“司法方法”来指代，则法律方法就只剩下其广义的意义了。

另外，从逻辑的角度讲，法律方法应该是司法方法、立法方法、执法方法等概念的属概念，当然即便我们如此界定了法律方法的含义，在法律方法论的研究中人们关注的重心仍将是司法方法，再者就是立法方法（在立法学中常被称为立法技术），而执法方法和法律监督方法等其他法律方法因不具有典型性人们仍将较少关注，当然这不是说执法方法、法律监督方法等其他法律方法不重要。

基于如上分析，笔者建议将来在法律方法论的研究中，研究司法过程中的法律方法的论者可直接将其称之为“司法方法”，[10]逐步形成从“方法”到“法律方法”再到“司法方法”的这种依次递进的逻辑关系，而这必将进一步有利于明晰法律方法的含义，也必将推动我国法律方法论的研究走向深入。

参考文献

[1] 韩德强.论法律方法的异化及成因[J].河南政法管理干部学院学报，2005,(2):23-30.

[2] 哈特.法律的概念[M]. 张文显，郑成良，杜景义，宋金娜译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

[3] 列宁.列宁选集（第二卷）[M].北京：人民出版社，1972.

[4] 牛一龠.辞海（下）[M].上海：上海辞书出版社，1989.

[5] 罗竹风.汉语大词典（第六卷）[M].上海：汉语大词典出版社，1990.

[6] 大辞典编篡委员会.大词典（中）[M].台湾：三民书局股份有限公司，1985.

[7] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1983.

[8] Oliver Wendell Holmes.The Common Law[M].兰州：飞天电子音像出版社，2004.

[9] 徐广林.法律方法概念之我见[J].江西社会科学，1986，（5）：128-130.

[10] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典[M].北京：法律出版社，2003.

[11] 戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].北京：光明日报出版社，1988.

[12] 陈金钊.法治与法律方法[M].济南：山东人民出版社，2003.

[13] 葛洪义.法律方法与法律思维中的语言问题[A].葛洪义.法律方法与法律思维（第二辑）[C].北京：中国政法大学出版社，2003.

[14] 严存生.作为技术的法律方法[J].法学论坛，2003，（1）：99-101.

[15] 谢晖.法律方法：法律认识之根本[J]. 法学论坛，2003，（1）：93-94.

[16] 陈金钊，吴丙新，焦宝乾，桑本乾.关于“法律方法与法治”的对话[J].法学，2003（5）：9-22.

[17] 陈朝阳.法律方法之基础：司法能动性[J].法学论坛，2004（5）：3-11.