两大法系法律解释梳理

2006-01-26 00:16:26 作者：张亮 来源：bsjq103.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

    关键词： 法律解释 大陆法系 普通法系                  

    一、 导  言

    可以说只要有法律适用，就会有法律解释，法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样久远。然而到底何为法律解释却是众说纷纭。有人认为:“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提”,“为了解决具体的案件,必须获得作为大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业,亦即广义的法律解释”。具体说来,广义的法律解释包括三项内容:其一是在有可适用法律规范情况下确定法律规范意义内容的作业,即狭义的法律解释;其二是在没有可适用的法律规范情况下的漏洞补充;其三是在法律规定因过于抽象一般而不确定情况下的价值补充。[1]也有人认为法律解释并不限于对法律文本的解释,甚至主要不是对法律文本的解释，法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为‘法律解释’,其中包括类比推理、“空隙立法”、剪裁事实、重新界定概念术语乃至‘造法’。“法律文本的解释是狭义上的法律解释。”[2] 但是一般来讲在西方法学家那里所谓法律解释就是指法官解释法律 [3]。

    法律解释把复杂的社会生活和总是相对简单的法律连接起来，“法律解释的实质是法官活化法律，法律的生命开始于法官的法律解释”。[4]因此，法律解释在司法实践中的作用是不能也是不可能被替代的。此外，法律解释还和一个社会的民主程度直接相联系，“没有法律解释的社会就可能是一个专制的社会”[5]。法律解释的专业性，为解释主体设置了较高的门槛，这意味着排除了许多人进行法律解释的“权力”,即大部分人因为不具备法律知识、原理和技术,因而自动丧失了正确地对法律解释的“权力”。正是职业法律主体的法律解释,保证了法律的客观性、连续性,从而也保证了法治原则得以实施。

    大陆法系和英美法系作为人类历史上优秀的法律文化传统，其法治经验毫无疑问值得我们好好的借鉴。本文从分析两大法系的法律解释角度出发，意欲探寻隐藏在历史之后的法的真谛。

    二 、大陆法系法律解释探究

    （一）从概念法学到自由主义法学——法律解释学说之历史考察

    至十九世纪，欧洲各国纷纷以罗马法及罗马各法学家学说为教材，逐渐完成法典化的进程，法学者的兴趣逐渐转向对新法典加以注解，他们大多强调法典完美无缺，自满自足；只承认成文法的法源地位，法官于法律之解释和适用，仅能依逻辑推演，不能为目的考量或利益衡量，更无所谓法官造法之司法活动，就整个法学而言，不过系一门纯理论认识活动之学问。

    德国学者耶林斥此学风为“概念法学”，当然“概念法学者”致力于国家成文法所用词句，在一定程度上能维持法生活的安定，并以此保障人权，功不可没。然而他们抛弃法律之目的，忽视法生活之理解，未曾贯彻实证主义，将法律本身视为目的，则不足取。

    耶林在其《法之目的》一书中，主倡目的法学，对概念法学痛加批评。随之，德国法学家对概念法学群起而攻之，最终酿成德国之自由法运动；在法国，继撒来之后，叶尼提倡“科学之自由探索”，并主张法律本身之漏洞不可避免，法学者宜从法律之外去发现“活生生的法律”，并加以补充。在美国更有庞德倡言：法律之生命不是逻辑，而是经验。[6]

    概念法学与自由法学根本差异，按照碧海纯一的看法，有：（1）概念法学独尊国家的实证法为唯一的法源，而自由法论者则认为法律应为“科学之自由探索”，法源除法典之外，实际社会生活上“活生生的法律”也是法源，而且是真正的法源；（2）概念法学强调法律的体系具有“逻辑的完整性”，而自由法论者则认为法律自身存在着漏洞；（3）概念法学对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体利益的考量和目的衡量，而自由法论者则认为法官对于具体的案件除运用逻辑的演绎方法之外，亦应为利益衡量和目的衡量；（4）概念法学否定法官的造法功能，而自由法论者则肯定司法的造法功能；（5）概念法学认为法学系一门纯粹理论的认识活动，法官无须为任何价值判断，而自由法论者则认为法学除系理论的认识活动之外，亦兼有实践的性格。[7]

    从十八世纪后半期到十九世纪末，概念法学风行欧陆近百年，无论是法典化运动还是限制法官解释权都深深的打上了它的烙印。随之自由主义法学兴起，概念法学式微，欧陆各国也逐渐对法官解释开禁。不考察学说运动史，我们就难以真正从源头上来分析法律解释的演变。

    （二）从法典到法典——法律解释之实体法考察[8]

    自法国民法典后，各国相继制定法典。法典的大规模颁行，是人的理性主义发展的极至，“历史法学派和新自由主义法学派都认为制度是生长出来的，而非创制出来的。梅因感叹，法典一出现，法律的自发发展就结束了。”[9]法典制定与法官解释是不可分离的，分析法典的立法史有助于我们真正把握大陆法系国家对法官解释的态度演变。

    法国民法典第4条明文规规定：“法官不得借口没有法律或法律不明确而拒绝审判”，同时又规定“法官对于其案件的审理，不得用确立一般规则的方式进行审判”，但是法官到底应当怎么办，法典并没有予以解决。

    法国民法典的编纂，很明显的受到了以下方面的影响：其一受到了孟德斯鸠等启蒙思想家的影响。孟德斯鸠所创之三权分立理论，严格禁止法官创造法律，认为创造法律属立法者的任务，而法官之职责在于确认或发现法律，并将之适用到具体的案件中去；其二受到了自然法影响，法国大革命前后，自然法思想正蓬勃兴起。认为人类生而平等，对生命自由及财产拥有天赋的权利。国家分官设职，正是为了保护此等权利，维护人与人之平等。法国大革命成功后，革命者梦想编纂一部简明易懂而又无所不包的法典，在此法典面前，人人皆可清楚的知道自己所拥有的权利，以达到维护天赋权利的目的。“在法典起草过程中，人们总是要面临解决法官与法典的关系。一种学说过分夸大的分权理论在此常引导出这样的观点:人们应该收取法官发展法律的权利并通过面面俱到的法典编纂使他只能时法律的机械运用者。”[10]

    然而一些19世纪的法典并没有遵从法国的模式。《瑞士民法典》第1条规定：（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法规问题，一律适用本法；（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判；（3）在前一款规定的情况下，法官应依据公认的原理和惯例。[11]“瑞士民法典直接规定法官可以作为立法者而制定规则并据以裁判，这却是一个异乎寻常的规定，真可谓空前绝后。”[12]

    18世纪后半期颁布的奥地利民法典受到了自然法思想的强烈影响，指示法官寻找“自然正义原则”，它在规定法律解释方法的同时，还规定在法律没有规定时可以按照自然法原则裁判，尽管这种立法乃是以国家实证主义最终取得胜利之前的自然法原理为背景，但对法官解释权仍然是肯定的。1888年西班牙民法典规定，法律中的不足应当求诸法律的一般原则，即可以从实证法规则获取的那些原则。德国民法典起草者曾设想规定这种一般的解释规则，但最终还是放弃了，原因是认为法典已经默示的包含了自己的解释方法，如果法典结构和制度中的固有的解释方法不能提供答案，预设法院应求诸一般原则，而不限于法律中的明文规定，且包括由法律秩序的精神导出的那些原则[13]。

    1942年的意大利民法典对法律解释的规定更为明确，即：“解释法律必须根据条文之间的联系和立法者的意图，通过探求条文的真实意思，以弄清法律的含义而不得添附其他意义”，“如果一条明确的规定不足以解决争讼，可以适用解决同类案件或相似案件的规定；如果案件仍有疑问，则应根据国家法律秩序的一般原则进行裁判。”前一款显然是意图指导法官在严格意义上解释法律，但是“这个指导对于法官来说，要么是多余的，要么是不够的。因为，如果意思是清楚的，那就不存在任何问题。而一旦法律的意思不清楚，那么所谓的条文的真实意思就是一种虚构。事实上，学者们普遍认为法官所要探讨的并不是立法机关的真实意图，而是法律本身所包含的目的和精神。”[14]

    至20世纪中期，欧洲大陆国家基本上都制定了自己的民法典。由欧陆的民法典立法史可以看出，欧陆国家对于法官解释经历了一个从限制到松绑的过程。这个过程有时看起来很是模糊，原因在于欧陆国家对法官解释的松绑是被动的。在下文的论述中，我们将逐渐分析原因。

    （三）从限制到开放——法律解释之司法组织形式考察

    分权理论的极端化，导致了对法院解释法律这一作用的否定，而要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关加以解决，由立法机关提供权威的解释。对大陆法系的教条者而言，惟有立法者所做的权威性解释才是可以允许的。在近代，欧陆国家曾出现了三种典型的排除法官解释法律的组织形式。

    其一为普鲁士的“法规委员会”。18世纪末，普鲁士制定了一个多达1万7千多条的《普鲁士民法典》，其最终目的在于有效的为法官提供一个完整的办案依据，同时又禁止法官对法典作出任何解释。遇有疑难案件，法官必须将解释和适用法律的问题提交给一个专为此目的设立的“法规委员会”。但是，尽管《普鲁士民法典》规定极为详细，也不可能为一切案件设定明确的答案。所以法官在日常工作中不得不对法律进行解释。最终，这种法规委员会模式遭到了失败。

    其二是法国的“上诉”制。立法机关设立一个新的政府机构--上诉法院，并授予它废除法院所做的错误解释的权利，但是上诉法院本身并不能对它所审理的案件中涉及的法律问题作出权威的解释。但是，最终上诉法院演变成法院系统中具有最高地位的法院，他可以对法律作出独立的解释。

    其三就是德国的“复审制”。它产生于法国上诉制之后而又与之不同。德国人创设了一个最高法院，这个法院为了法律的正确实施，不但有权审查下级法院的判决，撤销错误决定，而且还可以对被错判的案件“复审”。

    从主张只有立法机关可以行使法律解释权到立法性法院的出现，再到有权审查和纠正下级法源错误的法律解释的法院产生这样的一个过程中，必然伴随着对普通法院法律解释权的确认。[15]

    （四）追求立法目的——法律解释之形式外衣

    在大陆法系国家，法官必须严格按照法律条文进行解释的观念，仍然相当的有市场，然而立法机关和司法机关对此早已有了突破，已经承认法官解释的创造性和能动性。因而形成了司法解释的理论和社会习俗观念之间的冲突。“在这里，一位法官，明明知道自己的所作所为是在改变法律，但却挖空心思的将这种改变掩饰起来，使别人相信他只不过是在适用现存的法律。”[16]

    在司法解释的理论上，法国法学家弗朗琐瓦-热尼的观点非常具有代表性，他认为：“在正式的法律渊源沉默不言或不充分时，我会毫不迟疑的指示以下原则作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。尽管如此，这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界限。这就是，立法者在估量总体情况时不为任何限制所约束，且对境况的规制方式完全是抽象的。而法官在作出决定时所看到的只是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当尊重现代组织的精神，并且为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能的使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素上。”

    而茨威格特和克茨对大陆法系的法官解释则表述为:“毫无疑问，------规则是地道的法官创造物，但是要法官承认他在司法活动中起到了完全创造性的作用，却是难上加难。------法官不喜欢让人感到自己是在创造法律规则。当然，实践中他们的确是在创造；法官的职能不是也不可能是机械的适用确定的规则。但是法官却千方百计的要让人感觉到他们是在适用某项制定法。”[17]

    由是可见，虽然在规范层面上，大陆法系的法官解释仍要遵循立法原意，但是实践层面上不可避免出现了突破。因为法官解释的能动性是无法阻挡的，于是我们可以把追求立法目的称之为法律解释的形式外衣。

    三、普通法系法律解释研究

    （一）法官地位——法律解释的重要基础

    法官地位与法律解释权是相辅相成的，法官地位不高，很难想象其有多大的法律解释权。

    生活在普通法系的人们，对于法官是熟悉的。在他们看来，“法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。普通法系的最初创、形成和发展正是出自他们的贡献。他们逐案进行严密的推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守‘遵守先例’的原则，依据相同的判例审理类似的案件。虽然在普通法系中立法的作用得到普遍承认，而且也有大量的成文法规存在，但是，对我们来说，普通法是由法官创造和建立起来的。并且我们一直认为，立法仅起一种辅助的作用。普通法系国家都有对行政活动进行司法审查的惯例。在美国法官还有权决定立法是否违宪，并享有广泛的解释法律的权力，甚至可以适用的法律或行政法规尚具法律效力时，法官也可以对它作出解释。我们不喜欢使用‘司法至上’之类的戏剧性语言，但是，当迫不得已时，我们也承认它是对普通法系的一种描绘。”[18]

    普通法系的法官一般都曾就读于法学院，然后在私人执业或是在官方机构中任职方面有成功的经历。他们要么通过任命要么通过选举而出任法官，能否出任法官的考量因素包括：执业中的成功，在律师同行中的声望以及政治影响等。法官的薪俸优厚，如果在高一级法院任职，还会配备秘书或助手。如果出任州最高法院或联邦法院系统的法官，那么他的名字更会是家喻户晓。[19]这与大陆法系的法官形成了鲜明的对比。大陆法系法官地位不高，法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，“他们不是那种有修养的伟人，也没有父亲般的慈严，常常就和我们普通人一样，他的形象是一个执行重要的而实际上无创造性任务的文职官员。”[20]

    （二）遵循先例——法律解释之生命线

    法律解释因判例的法律地位的不同而具有不同的法律意义。在判例法国家，判例是法律的渊源之一，法官造法具有创造法源的意义。在非判例法国家，判例不是法律渊源，法官造法不具有普遍意义。“欧洲大陆和英国法律思想方法基本的区别在‘先例拘束原则’”[21]。先例拘束原则规定处于等级结构中的每一个法院，受它的所有上级法院的拘束。“先例拘束”原则的意思是：一个判例，不管它是一年以前还是一个世纪以前的，都必须遵循。当然，法官们已经设计了各种方法和手段，由此他们可以“区分先例”，避免一个不令人满意的先例的适用。只有先例中的基本理由即所谓判决理由可适用于本案争议时，才对本案具有拘束力。

    近代以来，“先例拘束原则”已经得到了松动。“即使在英国似乎也不像以前那样全心全意的恪守这个原则了”，“上议院在1966年放弃了先例拘束原则。”[22]很多人认为它是一种过了时的英国特色，是一种自我施加的限制，过于僵硬的恪守先例，可能会造成特定案件的不公正，并且会不适当的限制法律的发展。在这方面，美国法院的态度更加的灵活。美国每年有“数以百计的司法判例，而对他们不加批评的选择，以致却是不可指望顾及全部有关的先例，除此之外，美国政治经济和社会发展如此富有戏剧性，以至于各个高级法院从未采取他们应该绝对受自己的先前判决拘束的观点。”[23]

    尽管普通法系国家对“先例拘束”原则的适用表现了越来越大的灵活性，但是我们不能因此就认为“先例拘束”已经在普通法系国家失去了市场。一个不能被忽略的事实是这种灵活性是在“先例拘束”原则之下的灵活性，即先例的遵循仍然是一种常态，否定先例或者对先例丝毫不加考虑的情况只是一种例外，尽管这种情况现在看来似乎越来越普遍。因此，我们可以说“先例拘束”原则仍然构成普通法的重要精神。

    （三）法官造法——法律解释之实质

    正如前文所述大陆法系的法官尽管不可避免的要解释法律，但是他们却要千方百计使人们相信他们是在按照制定法进行审判，而且他们会将自己打扮成法律意图的忠实执行者。而普通法系的法官则否，他们对自己的身份有着极强的认同感，而且往往以法律发现者的身份自居。

    普通法系的法官视成文法为一种“不可避免之害”，认为它“搅乱了普通法那种美好的和谐”，所以法官们设计了解释制定法的规则：它是基于这样的一种理念，即制定法往往把法律改的更糟，而法官的任务便是把它干预的坏处尽可能的予以限制在最小范围之内，或者说，每个制定法必定是一种例外性质，因而必须加以狭义解释。如果制定法经过这样的解释后仍不适用争议的案件，则适用普通法的原则进行裁决。制定法是议会制定的，理应受到全面的尊重，法官应该按照字面意思予以实施，但是另一方面，它们只是给普通法带来一些例外，对它们将从严解释，制定法所包含的规范，只有经过法院解释与实施后并按照其解释和实施的限度，才最终的被接受。换言之，一旦有可能，人们将引用实施制定法的判例，而不是制定法条文。

    大陆法系的法官自由裁量权受到限制，一般都要从立法者原意出发来解释法律；而在普通法，法官解释制定法时不主要是寻找立法者原意，而是先看先前法官的解释，在该条首次被解释时，法官也不问立法者原意是什么，而是问当立法者自己处在当下情形时他的意思是什么。“如果说立法者在立法时的意志是他们自己的意志的话，那么他们在当下情形中所可能采取的立场则很大程度上受到法官意志的左右，因为他们并不出现在审判现场。”[24]

    所以，我们可以看到，普通法系法官对制定法的解释有着广泛的解释权，并且有着独特的解释原则，这与大陆法系法官的解释理念是有着很大不同的。这种广泛的解释权再加上“先例拘束”原则便使得普通法系的法律解释具有了真正的造法性质，唯有这种性质才构成了法律解释的灵魂。有了灵魂，法律解释则显得生动起来，也才有了更大的意义。

    四、尾声——历史地解读两大法系

    生产力决定观认为上层建筑是由生产力决定的，但是历史在其发展过程中也呈现出极大的偶然性,我们称之为历史发展中的无意识因素。英国的历史其实是与西欧大陆的发展紧密相联的。远的不说，就从公元前一世纪恺撒首次踏上不列颠的土地开始，英国就与西欧先后在同一时间段经历了罗马人和日尔曼人的征服，而且都长达数百年之久。因此在1066年前后，它们二者的历史是大体同步的，其社会状况也颇为接近。1066年，诺曼征服后，由于中央集权体制在英国的建立，也正是从此或因此，原来与西欧大陆同步发展的英国，在政治法律文化等方面都与后者产生了巨大的差别。试想，如果没有诺曼征服，很难说英国的历史不会仍然与欧洲大陆同步。[25]当然，历史不容假设，但是当我们认识事物时，必须发其端、竟其绪，从不同进路分析，不同角度的假设，有助于我们还原历史的真相。

    法系是一种历史的积淀，而历史总是在不断的向前演进。中国有句古话叫做：“合久必分，分久必合。”合合分分，分分合合，历史的发展有时也会呈现出一种戏剧性。因而我们也就不难理解为什么普通法系对于“先例拘束”原则呈现出越来越大的灵活性，以及为什么大陆法系的法官也非常的重视判例的指导作用。“那些设想大陆法系中的司法权力毫无用处，普通法系中的法官又只能死死的按照判例办案，并将这两个方面作为两大法系各自特点加以比较的人，显然对两大法系的情况作了夸张。众所周知大陆法系法院也使用判例，而普通法系法院也是有选择的援引判例，甚至也推翻自己过去作出的判决。”[26]

    时代进入21世纪，全球化以前所未有的速度发展，文化的共性得到了极大的张扬。在这里，虽然也有着民族文化的对攻与防御，但是不同文化之间的交流、理解、学习和借鉴构成了时代的主题。因此，当我们理解两大法系时，不应该刻意的寻求它们之间的矛盾和对立，作为人类文明进化的重大成就，两大法系之间存在更多的是对话与沟通。真正的解读两大法系，需要一定的历史深度，脱离了这种历史深度，只是做形而上的对比分析，无异于缘木求鱼。

[1]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第192页以下

[2]苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》1997年第4期

[3]沈宗灵《比较法总论》

[4]齐延平：《法律解释：法律生命化与法官职业化的过程》 载 刘士国主编《法解释的基本问题》 山东人民出版社2003年4月第一版

[5]陈金钊：《法律解释及其基本特征》载《法律科学》2000年第6期

[6]杨仁寿 著《法学方法论》 中国政法大学出版社 1999年1月第1版第80－85页

[7]转引自 杨仁寿 著《法学方法论》 中国政法大学出版社 1999年1月第1版 第90页

[8]由于资料所限，笔者没有考察欧陆国家的其他部门法律，诸如什么法官法之类，目前还不清楚其他有关法律对法官解释是怎么规定的。

[9] R.C.范.卡内冈 著 李红海 译 《英国普通法的诞生》中国政法大学出版社 2003年10月第1版 第16页

[10]  [德] k.茨威格特 h.克茨 著《比较法总论》潘汉典 等译 贵州人民出版社 1992年9月第1版 第167页

[11]《瑞士民法典》 殷根生 王燕 译 中国政法大学出版社 1999年8月第1版

[12] 谢怀  《大陆法国家民法典研究》法律出版社  第79页

[13]孔祥俊 著 《法律解释方法与判例研究》 人民法院出版社 2004年11月第1版   第128－129页

[14] [美]约翰.亨利.梅利曼 著《大陆法系》 法律出版社2004年1月第1版  第44-45页

[15] [美]约翰.亨利.梅利曼 著《大陆法系》 法律出版社2004年1月第1版   第39－42页

[16]  转引自 杨仁寿 著《法学方法论》中国政法大学出版社 1999年1月第1版   第132页

[17] [德] k.茨威格特 h.克茨 著《比较法总论》 潘汉典 等译 贵州人民出版社 1992年9月第1版 第233页

[18] [美]约翰.亨利.梅利曼 著《大陆法系》 法律出版社2004年1月第1版  第34页

[19]  同上，  第34-35页

[20]  同上，  第37页

[21]  转引自 [德] k.茨威格特 h.克茨 著《比较法总论》 潘汉典 等译 贵州人民出版社 1992年9月第1版 第300页

[22] [德] k.茨威格特 h.克茨 著《比较法总论》 潘汉典 等译 贵州人民出版社 1992年9月第1版 第302－303页

[23] [德] k.茨威格特 h.克茨 著《比较法总论》潘汉典 等译 贵州人民出版社 1992年9月第1版  第302页

[24] R.C.范.卡内冈 著 李红海 译 《英国普通法的诞生》中国政法大学出版社 2003年10月第1版 第20页

[25]R.C.范.卡内冈 著 李红海 译 《英国普通法的诞生》中国政法大学出版社 2003年10月第1版 第3页