在路上——《送法下乡》：一个读本

2006-01-30 11:43:21 作者：张芝梅 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　“理查德·罗蒂，这位活着的、最著名的实用主义哲学家，一定在干着什么正确的事，因为他既挨左派骂，又遭右派咒。对左派来说，罗蒂是‘冷战自由主义’和‘中产阶级的资本主义民主’的辩护士；对右派来说，他是一个正啃噬着西方文明基石的哲学白蚁，并且是位为罗伯特·昂格和凯瑟琳·麦金农这样的左翼激进派人士摇旗呐喊的啦啦队长。在某种意义上，这些都是他，但他的著作却是一个统一体，并且，如同我将提出的，是一个给人印象深刻的统一体。”
　　——波斯纳《超越法律》

　　读苏力的《送法下乡》[1]，是一个艰难甚至是痛苦的思想旅程。因为你必须时时在自己直觉的和他描述的经验事实之间、在我们的和他的进路之间、在作为普通人的和作为法律人的知识之间进行哈姆雷特式的拷问和选择。评论这本书，更是件吃力不讨好的事，作者和读者都可能发出“误读”的质疑。正因为如此，对这样的挑战进行应战也是一件有吸引力的事。
　　《送法下乡》的确是一本让人“难受”的书。一些人难受是因为书中的结论让他们无法接受乃至忍受，却又不能提出有力的论证进行反驳；另外一些人可能是因为作者的思路和大多数的法学著作不同，因而不习惯。作者不进行宏大叙事，不推出一般性结论，不为我们提供现成的答案。他去了解那些“缺乏专业知识”的、“素质低下”的基层法官的判决过程和结果，分析那些偏远落后地区的“不轻不重”或者无关紧要的案件，却不分析有“代表性”的案件，甚至不关心已成为中国主流的发达地区的司法状况。还有一些人无法接受的是，在他们看来作者“胳膊肘往外拐”，打击法律人的热情，不仅不为司法改革摇旗呐喊，反而不断在为司法改革“制造障碍”，拆司法改革的台，“长敌人威风，灭自己志气”，或者干脆认为他反对法治，要回到人治等等。因而给作者贴上许多诸如“诡辩”、“保守主义”、“实用主义”“后现代主义”等标签。果真是这样的吗？我们还是先看看苏力都说了些什么。
　　这本书的书名很清楚地界定了它的研究范围——中国基层司法制度。它由作者的自序、导论、和四篇具体的分析构成。自序是作者对自己这些年所持的观点和看法的一个交代，同时对他的《法治及其本土资源》出版以来法学界对他的观点的一些误解进行了澄清。导论则开宗明义说明了为什么要对中国的基层司法制度进行研究。作者认为：在目前，法治已经成为中国人（无论是老百姓还是法律专业人士）明确的信仰和追求，对建设法治的重要性和必要性已有比较一致的认识。但仅仅在认识论上建立法治的理想是不够的，因为“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术的保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，反而可能出现重大的失误。”[2]
　　而要把理想变成现实，除了研究西方的法治成果外，更重要的还在于研究中国社会的具体情况，研究在中国司法过程中具体的司法运作过程，只有这样，才能了解我们已建立的司法制度的成功和错失，了解制定法在多大程度上是有效的，以对进一步的改革提供一定的帮助。基于此，作者选择了中国的基层司法制度作为这种研究的一个尝试，因为中国的基层司法虽然是中国司法的重要部分，但基层法院的法官是如何工作的，一直没有受到重视（国外也有类似的情况）。这个领域的知识对我们来说是“暗物质”，是值得关注的。
　　本文试图从两个不同的角度“凝视”这本书。先进入作者的语境，做一个“拙劣的叛徒”（苏力语），力图“重构”（必然带来不可避免的歪曲、误读和意义的丧失）这本书的一些重要命题。这个工作是相当危险的，因为作者的着力点其实不在这些结论（不是说它们不重要或是错的）而是视角和分析的过程，就是结论也是分析的自然延续，但转述更多的只能是结论（这个无法解决的“尴尬”曾动摇我写作的决心）；而且，我个人认为叙事方式也是他的观点的不可分割的一部分。从这个意义上，也许理解他的最好办法还是试着从作者的角度，而不是读者的角度去读他的书（好象有点悖谬，而且把这问题变成哲学问题）。在本文的另一部分，我将转换角度，谈谈读这本书的一些感受和引发的思考。

<center>一</center>

　　（一）司法是地方性的知识

　　按苏力在《知识的分类与法治》[3]所说：绝大多数学科都包含思辨理性、实践理性和技艺这三种知识，只不过在不同的学科中这三种知识类型的比例有所不同而已。法学也是如此，它同时包含这三种知识成分（在某种程度上，我认为还应该加上波斯纳所说的“艺术”）。相应地，法学研究也应该是对这三类（甚至四类）知识的研究。但由于对知识传统的思维定势，我们更多地把视线投向普适化的知识、大写的真理，其他类型的知识得不到正当化。而这本书则揭示了许多我们视而不见的知识。
　　首先，司法知识不是超越时空的先验命题，它是附着于一定的司法实践的。就是在同一个国家，司法也会因为处于不同的时间或空间条件下而呈现出不同的表现形态，如美国的初审法院和上诉法院的法律知识不同，初审法院的法官要同时面对事实争议和法律争议，而上诉法院的法官则只需要解决法律争议（《送法下乡》页360，下文所引用页码如无特别说明，则均指出于该书）。同样在中国，基层法院和中级法院、农村基层法院和城市基层法院之间也有不同。
　　其次，司法知识不仅仅是学者书斋里的知识，它还包括许多不被我们当作知识的知识。实际上，“知识是以多种形态出现的。社会生活中有许多知识是无法用言语或一般命题表达的（而只是会做），要表达也是拙劣的。”（自序页Ⅳ）法律知识同样如此。“法律的运作除了诸多命题、原则、规则、标准外，还需要其他各类知识，即所谓的实践理性或技艺，或‘无言之知’，甚至还需要对当事人的某种了解和知识。”（自序页Ⅳ）这里除了一些比较一般化、可交流的地方性知识（指普通中国人的心理及行为习惯，如爱面子等）外，还有一些有明显个体特征很难从一个个体移植到另一个个体的地方性知识[4]，如当事人的品行。这样的地方性知识并非不重要，有时甚至可能是决定性的知识。如在收贷案中，假定当事人不怕丢脸，案件的处理可能就是另外一种我们难以想象的结果。在这个意义上，“村干部”这个知识对处理乡土社会的纠纷特别重要（页48）。
　　此外，地方性不等于乡土的，它实际上是混合的。地方性知识有丰富的内涵，不能望文生义，简单地把它等同于乡土社会的习惯、规矩等等。由于目前中国社会处在转型阶段，各种不同的知识是并存的，即便是乡村，也受到外来文化的冲击；现代化的大城市也同样保留一些传统的观念和习俗。这其实也肯定了这本书的理论分析对中国的城市也有借鉴作用。书中所提出的一些<b>问题</b>在城市其实也存在，所不同的可能只是结论。并不是像一些论者所认为的分析偏僻农村的基层司法制度的运作不是中国的主流，不能代表中国社会发展的主要方面，是没有价值的。
　　最后，地方性知识虽然不是普适的，但不能因此认为它不具真理性。并非只有一般性的命题才是真理。从认识论的角度，任何真理性的知识都是有适用范围的，超出这个范围就会转化为谬误，地方性知识和普适性的一般命题的差别仅仅在于范围的大小，不能把这作为反对地方性知识的理由。需要警惕的反而是把地方性知识当作普遍性真理的思维习惯和行为习惯（那些以西方“大写”的法治理论——其实也是地方性知识——作为普遍真理，倒是有这个嫌疑[5]）。
　　鉴于司法知识的地方性特点，我们要对中国的司法建设做出贡献，首先必须分析中国司法制度有别于其他国家司法制度的特殊性[6]。此书为我们提供了了解中国司法制度中的一个重要的部分——中国基层司法制度的特点。

　　（二）中国目前基层司法制度的背景

　　考察中国基层司法制度，必须把它放在一定的背景中（这也是一种地方性知识），否则，无法得出有针对性的观点。构成目前中国司法的主要背景的是：中国传统的权力统治的特点、我们目前所处的社会状况，以及现阶段法律人（这里主要考察法官）的一些特点。下文分述之。
　　1． 传统——中国的政法传统
　　虽然传统是经常被提及的词，但在法学领域，对此有说服力的理论剖析并不多。中国的政法传统，是大家似乎能感受到，却又被排除在外的一个背景。今天的送法下乡与当年的农村包围城市战略有谱系关系被大多数人忽略了。“送法下乡”看起来是司法“制度”，但实际上是中国权力运作的独特形式。对它的考察，要放在中国共产党从革命战争以来形成的传统中，我们还要理解“革命战争年代的战略和技术是如何在当下中国以其他方式和名称并为不同的人的实践所延续和转换着”（页58），要考虑中国社会的特点以及权力运作本身的特点。
　　中国传统的农村社会，由于自然空间的广阔和熟人社会（人文空间）的特点，国家权力的控制相对较弱，可以被称为国家权力的边缘地带。这种边缘性导致了不同权力之间实际力量对比的变化。理论上强大的国家权力由于空间的因素可能被看似弱小的其他权力打败，即“强弩之末不能穿鲁缟”。正是认清了中国社会的这个特点，洞察到在广阔的中国农村权力关系变动的辩证法，共产党取得了成功。也正由于这个原因，“送法下乡”才有讨论的意义。同样也是在这个前提下，我们才能理解中国一些无法用西方的术语概括的制度可能存在的合理性。
　　2．转型的现在
　　在分析中国司法制度时，首先要明确的是它是处在动态的发展过程中，处于从旧的“范式”向新的“范式”的过渡中，或者用时髦的话语就是处在“转型时期”。这同样是一个本来很有意味却由于口号化而遮蔽了其深刻内涵的命题。按库恩的观点，科学发展分“常规时期”和“革命时期”，在常规阶段，科学发展在某一主流范式的支配下；而在革命时期，旧的范式被打破，然后建立新的范式。但库恩的理论对革命时期的科学发展状况没有给予详细的分析。我认为用拉卡托斯的“内核”和“外围地带”可以给出更好的解释。拉卡托斯认为：任何科学理论都有一个能反映其最主要特征的内核，同时还有一些不那么重要的结论，它们构成外围地带。任何科学理论都会遭到其他科学理论的冲击，其他科学家对同一个问题可能得出不同的结论，但如果只是外围地带的结论被推翻，并不会导致某一范式的失效，只有当它的内核被取代，才能建立新的范式。这样的模型也适用于对社会发展的解释。我们目前正处在从“人治”到“法治”的范式转换过程中，对于“人治”，可能还只是攻击了它的外围地带，而“法治”的内核尚未建立。此时的司法状况可能只能是令人尴尬的，无论以“人治”的范式还是以“法治”的范式都会认为现在的司法是“失范”的。从时间的维度看，现在的司法状况可能既不完全符合旧制度的规范体系，又不符合人们以现代法治为尺度的要求，而是旧的规范和新的规范在现在的司法制度中并存。所以，仅仅批评我们目前的司法不符合法治的要求没有太多的理论价值，更有价值的可能是具体分析“人治”范式中的哪些因素影响了“法治”范式的建立。
　　除了时间的维度，还要考虑空间的维度。中国的司法状况在不同的地区是不可能完全相同的（当然，不是说它们没有任何共同点）。农村和城市都面临不同规范之间的冲突，但可能由于各自保留和吸纳的东西不同，这种冲突是地方性的。
　　3．主体——法官[7]
　　法官是司法活动中十分重要的主体，也是这本书讨论的重要内容。从某种程度看，也可以说苏力的重要工作就是把法官在审判中运用的知识正当化，肯定了基层法官对运用其他知识资源处理问题的合理性，并以同情的理解的态度看待法官在种种两难甚至是多难中的抉择。
　　法官是普通人。波斯纳说：“不能把法院系统视为一帮子圣洁的天才加英雄，他们并不神奇，不会不受自我利益的牵引”[8]，所以，要关注的不是具体人的品质和素质，而是作为制度中的法官角色的作用。美国对初审法官和上诉审法官的要求是不同的。对于初审法官，他们并不太关心规则，而主要的是要使判决看上去公平合理（页362）。中国的基层法官和美国的不同，但“在基层法院，面对着千奇百怪的事，法官很重要的一点就是在了解基本法律原则的情况下，以各种可能的办法获得各方均能认可的结果”（页364）。这是一个重要的前提。在此之前，法学界没有注意到基层法官角色的独特性。基层法官在审判中经常必须调动各种非智识性的知识解决问题。
　　但这不是说“绝圣弃智”，认为法官不需要法律专业知识。苏力在书中只是强调不只有法学家才生产法律知识，法官也是知识的生产者。不能把强调法官对其他知识资源的运用的正当性的观点等同于反对提高法官的专业水平，反对法官专业化和职业化。这里其实不存在有的人所误解的考察法官在司法中运用的非书本的知识就是反对提高法官专业素质的问题，这是两个不直接相关的问题，从前者不能合理地推导出后面的结论。如果理解了司法知识是一种地方性知识，司法知识不仅仅是法条和程序，那也就理解了作者为什么对乡土社会中是否需要法学知识深厚的法律人才提出质疑，理解了他对法官专业化的不同看法。
　　在特定的制度背景下，法律的运作仅仅有关于法律和法学的知识的远远不够的，它涉及到一些通常不被我们当作法律知识的技艺和艺术。苏力从以下几个不同的方面分析了基层司法制度中法官如何选择不同的知识资源来解决问题。

　　（三）从几个方面看司法的运作

　　1．司法权力是如何运作的——为什么“送法下乡”
　　收贷案（页28-29）使作者思考为什么法官要下乡收贷而不是让村民到法院开庭解决问题。此外，中国法院为什么有一个普遍做法：送法下乡或炕上开庭。其间的司法权力是如何运作的？
　　苏力认为：不能简单地用党的优良传统和作风或是法官的义务来解释，而应该放在中国的政法传统中去理解，“‘下乡’从一开始就是一种权力运作的战略”（页35）。提倡“送法下乡”和国家权力在农村社会的松弱有关。
　　权力的力量不是固定的，而是流变的。权力的力量会随着空间（地理空间和人文空间）的变化而减弱或加强。在这个案例中，可以看到：地理空间的偏远使国家权力被弱化（地理空间）；而且作为国家权力象征的司法人员对于乡土社会来说，是陌生人，而国家权力在这里是一种外在的力量（人文空间）。因此，虽然理论上国家权力有暴力作为后盾，但它也不能随意使用暴力（受现代法律的约束），它的力量因此被削弱。权力的行使必须使用对熟人社会中的人真正有威慑作用的方式（本案的“让他丢脸”）才有效果。受制于此，国家权力运作要采取一定的策略，如：面包车、派出所民警的随行、村干部的陪同以及强调来自北京的调查者——这些都是知识。而作为弱者的村民，在和国家权力的较量中，则有可能获得扩大的权力，即作者所说的“杨白劳要挟黄世仁”[9]，而权力的交锋是通过双方巧妙地利用自己的知识讨价还价、相互妥协，最终达成一致。因此，这个过程其实没有绝对的胜利者和失败者，或者说双方都可以自认为自己是胜利者。
　　敏感的读者也许会发问：既然“送法下乡”本身会使离开中心地区的权力更加孱弱[10]，那为什么还要“送法下乡”呢？答案是：“集中优势兵力，各个击破敌人”的策略。目的是为其他的收贷的顺利进行立个榜样。而且，由于前面所说的中国司法的一个重要特点——在一定程度上仍然是政法的，“‘下乡’是一种国家权力试图在乡土社会中创立权威并使之得以真正实现的战略性选择”（页40）。从这个意义上，司法的权力运作和其他国家权力的运作是相似的，从而我们也理解了为什么会有“科技下乡”、“文化下乡”等。
　　但不能把这种知识谱系上的联系理解为中国乡土社会没有法治或者把作者对非书本知识的强调当作是反对法治。事实上，他所揭示的恰恰是我们在通往法治的路途中（尽管看起来它们的联系不那么直接）。如果不是乡土社会已经不再是封闭的自足的体系，那也就没有国家权力和乡土所认可的权力之间的交锋，虽然乡土社会法律的行使形式可能很不合规范的程序，但我们已经看到了法律在其中的作用，看到了几十年来毛泽东战略的贯彻所产生的变化，这正说明了法律作为权力的一种形式在中国的偏僻农村已经确立。
　　2．事实和法律——中国法官如何把事实格式化。
　　基层法官经常面临的问题可能就是如何在有限的法律规定中寻找合适的条文处理日常生活中复杂多样的纠纷，即面临如何把事实格式化的问题。
　　在耕牛案件（页201-203）中，能决定案件性质的基本事实并无大的争议。无论是初审法院，还是中级法院，都认定：由于村民乙未尽喂养耕牛的责任，应当适当少分耕牛款。虽然中级法院发回重审的理由是“事实不清，证据不足”，但本案的关键其实是：初审法院把“搭伙”这个民间概念格式化为“合伙”，而中级法院的法官认为这不符合制定法中对“合伙”的界定，因而选择了一个在他们看来更合适的概念——共有。所以，这不是“事实不清”，而是对如何格式化的认识分歧。这种情况对中国的法官可能是稀疏平常的事，因为他们经常不得不面对法律条文和现实不对应的情况，面临福柯所谓词与物的分离。法官只能在夹缝中保证法律的运作。毫无疑问，这样的运作是艰难的，复杂的。西方的法官和中国的法学研究者不容易想象中国法官的处境，他们/她们必须根据具体情况的不同，充分调动所有的知识，灵活运用法律规定。所以，从某种程度上这种运作是不重复的。这也意味着它的不确定性（如对耕牛案的判决结果的不同），不同的法官就是在基本事实认定上没有太大的分歧，所作出的判决也会不同。“中国法官，特别是基层法官在处理事实争议时的重要任务之一就是要在现有的制定法概念体系中为这些带刺的事实安排一个甚至挤出一个合适的位置。”（页211）法官在处理案件时不得不如此。在把事实格式化的过程中，法官只能在相近的法律规定中寻找判决理由，使自己的行为正当化，这在一定程度上会歪曲事实（现实生活中的）。所以，法律事实和现实生活的事实是不同的概念。法官所说的“事实不清”有时只是借口，目的是要把非法律话语转换成法律话语，转化成可以操作的法律行为。另外，事实争议在一定程度上反映的是价值争议，它也是一种把价值争议正当化的方式，在某种程度上也可以说是一种借口。这也是权力和知识的互动关系。在收贷案中，也有类似的情况，法官略去送法下乡的种种细节，把它格式化为调解（页29）。用法条主义是无法给这样的问题一个合理的解释。
　　这里作者要提请注意的是法官有时只是用“事实不清”来格式化他/她对其他法官的判决的不同意见。所以，问题主要不在于法官的格式化是否合理，而在于法学家和立法者对这些问题的忽视可能使法官只能长期使用这样归整的办法。“法律必须对非格式化的现实予以某种构建”（页215），法学家和立法者有责任思考法官所面临的难题，为他们/她们提供一些帮助。
　　3．制定法和习惯  
　　在一个社会急剧变化的时代，民间的习惯可能会和国家制定法相冲突。理论上国家制定法有国家强制力的支撑，似乎可以很容易地排除习惯的作用，而且，立法者和法学家一般看轻习惯，然而，习惯在法律实践中并非没有作用。
　　书中以对一起婚外性关系案件的处理探讨这个问题（页243-245）。如果从制定法的角度去考察，整个案件的处理让人莫名其妙，“似乎行进在一条‘没有（法律）航标的河流’或海洋上”（页245），但为什么法官要这么处理案件，而当事人双方对法官的处理都很满意？
　　究其原因，主要在于：“本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个非成文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成了某种伤害”（页248）。基于这个共识，法官和当事人都有足够的理由支撑在一定程度上置制定法于不顾。所以，习惯要进入司法的一个重要前提是当事人、法官还有律师有基本相同或相似的前见，在这个过程中，最重要的因素是法官，如果法官没有把习惯正当化，把它格式化为法律语言，就不可能使习惯进入司法。但这并不是说制定法在这个案件中不起作用。事实上，无论是法官，还是双方当事人都巧妙地利用制定法保护自己的利益。但法官违反制定法的规定是有风险的，他也是在权衡利弊——一定程度上在对司法程序的违反和判决的社会效果之间——后选择了对他来说最好的方式。由此可见，在利益的驱使下，人们可能很自然地交替使用制定法和习惯支撑自己的主张。
　　这个过程，看起来是习惯和和制定法之间的对抗，但同时也是它们相互影响的过程。当事人对习惯和制定法的交替使用，使习惯进入了司法。虽然习惯“扭曲”了制定法的贯彻，但制定法也在改变着习惯。法治的目标正体现在这样的变化中。
　　4． 纠纷解决和规则之治[11]
　　规则之治是现代法治追求的目标。英美法系和大陆法系以不同的进路追求并实现了规则之治。则规之治也成了我国法律界的奋斗目标。那么，接下去的问题就是需要了解则规之治在中国是否可能、如何可能以及在多大程度上是可能的等一系列问题。苏力认为：在则规之治没有完全形成时，规则只是分析问题的维度之一（页194）。这给作为司法主体的法官（主要是法官，当然还有律师等其他法律人）带来很大的难题。他/她既要满足解决纠纷的要求，又不能置法律规定于不顾。通过分析，作者指出：在中国农村基层法院的审判中，仍然以解决纠纷为中心，但不是完全没有规则的。
　　苏力分析了两个案件（页178-183）。这两个案子告诉我们一个现象：有些诉讼问题是由法官主动提出来的，而且通常以调解解决纠纷。法官为什么采取这样的策略？
　　这不能简单地以法官的责任心来解释（这事和法官的责任心有一定的关系，但不是必然的联系。如果一个没责任心的法官可能会推诿，但如果无法推诿时他也只能解决这样的纠纷）；也不能以法官缺乏专业知识或素质低下来说明。两案中的法官不是不懂法律的规定，恰恰相反，他们选取了有规则作为支撑的解决方案。在作者看来，法官之所以这么做，完全是出于实用主义的考虑的。因为只有这样，才能节约交易成本，如果仅仅诉诸规则，只能增加法官解决纠纷的成本。基层法官在处理案件过程中，有时必须利用手中的“权力”，在现代法律规则许可的条件下（有时甚至是要包装成合法的行为）作出一个比较合乎情理的判决。所以，“规则竟然是附着于这些非常细小、不起眼因此常常为我们这些学院派法律人认为与法律毫无关系的制度和因素才得以起作用。”（页195）
　　法官的以解决纠纷为主导的选择是否不利于规则之治？作者认为：“这种结论只是在假定惟有制定法的规则才是规则并认同其天然合法性的前提下才可能得出”（页190）。规则之治只有在整个社会已经比较规则化的前提下才能有效地发挥作用，但在用规则对人进行塑造的<b>过程中</b>，“法律或法律的理念作为一个因素是起作用的，但仅仅是其中的<b>一个</b>因素，社会生活的每个方面也在起作用，有时甚至会起更大的作用。”（页194）
　　正是在这个意义上，基层法官的专业知识并不是十分重要的。虽然他们/她们有一些有限的法律专业知识，离职业化要求还有不小的差距，分工可能很不明确，角色也会随着场合的不同而转换，在处理纠纷时也未必完全按照程序进行（页307）。但在那样一个特定的条件下，缺乏足够的法律知识并不是一个大的缺陷，法律知识只是法官在解决纠纷时所必须调动的众多知识之一。这并不是反对职业化和专业化，而是强调规则之治的实现是个过程。纠纷的解决和规则之治之间的不和谐状况会随着现代化进程而逐步改变。
　　5．行政功能和审判功能
　　如何对待法院的行政功能和审判功能混淆的问题，对西方的法官而言可能只是偶尔碰到的难题，不会经常性存在；但在中国的司法制度中，则是个重要的必须反思和讨论的问题，也是司法改革的热点问题之一。
　　由于中国传统的司法和行政功能并没有明显的区分，以行政为主导的官僚政治文化对现在的法院系统仍有不小的影响，法院的工作带有比较多的行政色彩，这是许多人对法院工作不满的主要原因之一。一些法学研究者也对此问题提出自己的看法。但苏力认为，对这个问题的探讨不能仅仅从抽象的“司法独立”或“审判独立”的概念出发，因为即使在三权分立的美国法院，行政工作和审判工作有时也是交叉的、混合的甚至是矛盾的。如：“联邦最高法院的首席大法官就常常利用其行政管理的职权来谋求、并实际获得了对司法决定的某些特殊影响。”（页63）所以，作者认为：要了解基层法院的审判职能和行政职能究竟是如何相互作用的，就必须把在法院实际运作的正式和非正式制度都加以考虑。
　　在苏力看来，任何法院都不可避免地有一些行政的事务，由于法院有许多的行政事务，所以就有行政制度的要求，但行政事务的增加并不必然导致法院的官僚化作风。问题在于这两套体制出现在同一个机构，而且，中国法院内部的结构也的确容易造成法院的行政功能和司法功能的交叉和混合，有时甚至主次颠倒；并且，“实际上形成了一系列尽管是非正式的，然而实际上很有影响的审判制度，并造成正式的审判体制的制度变形和功能失调。”（页73）按照对法官的要求，法官应该是独立审判的，但由于行政的特征，法院内部实际上形成了不同的审判级别（受官僚科层制的影响）。所以，“重要的不是排斥这种行政管理事务，而是要随着社会分工的发展，注意将法院的行政管理职能同法院的司法职能逐步分离开来。”（页66）
　　由此可见，法院改革的重点不在于仅仅提出“司法独立”的口号，因为“作为一种概念抽象和理想似乎很明确的司法独立，一旦进入经验层面，就很难予以操作性地界定”（页95）。而应该努力实现法院的诸多功能的分工和剥离。如果仅仅从表面上废除审判委员会，和国际接轨，或仅仅搞审判方式的改革、强调法院在财权和人事权上的独立而不涉及其他，则可能使改革措施失效。因为司法目标不能仅仅是法条的使用和法律的贯彻，还要考虑其社会效果。审判委员会有时可能对法官是个保护，但有时则可能损害法官的独立性，那么，如何取舍？这可能是值得继续探讨的问题。 

<center>二</center>

　　当“拙劣的叛徒”不容易，而如果要转换角色，对这本书进行评价同样是个艰巨的任务。因为苏力强有力的思辩能力和丰富的事实材料很有征服力，他轻易地缴了我们的械，我们在不知不觉中被“殖民”了。但这并不意味着我们就此丧失判断力。
　　受制于前见，每个人喜欢的书不可能相同，从同一本书中读出来的东西也不同。不是所有的书都能给人以启发。读者和作者对作品的理解上的不同才使得对作品的评论没有丧失意义。以我的感受，《送法下乡》是一本既能让人激动（书中理性的魅力所激发起读者的情感——赞同或反对），又让人感动（著者的情感和读者产生的共鸣）的书。我认为：这本书的一个优点就是把对中国司法制度的考察放在文化背景下，使其分析和结论都有所附着；同时，它的迷人（也令人难受）之处就在于苏力把许多看起来杂七杂八的、不相关的知识同法律问题联系起来，用多种批判的武器对“武器”进行批判。

　　（一）挑战应然

　　读过苏力的书的人大概都会对他的“奇谈怪论”印象深刻。他和各种流行的法律话语和被当成理所当然的法律命题唱反调，从“依法治国”的口号到法学界普遍赞同的“法律移植”以及被大多数人认为毫无价值的“人治”都成为他的反思对象。按他自己的话说，就是思考那些在人们看来“无须思考的应然”。他还不时地解构其他法学家的宏大叙事，不用大词、不从概念层面上纠缠于各种众妙之门的问题，但这不等于他的研究不涉及这些问题，他只是用他的方式作了回答。这本书让人真切体会到“法律是实践理性”[12]，法律的运作不仅仅需要书斋里的知识。他提醒我们要关注常识，但并不是说不要法律专业知识，而我们往往注意了法律专业知识，但忽视常识。
　　在苏力的书中是没有大写的“正义”的，于是就有人认为他不讲正义。他是不讲正义，只是让正义在具体的案件中显示出来。正义是法治追求的目标，但正义不是抽象的，而是通过具体的案件体现出来的。不用大写的正义不等于不主张正义，而整天把正义挂在嘴边的也未必就是主张正义（又一个福柯所谓的词与物的分离！）。况且，主张正义也未必就能导致正义的实现，它只是表明一个态度。对于态度和实际行为的距离我想任何一个中国人都有许多感性的认识。
　　苏力遭人攻击比较多的还有认为他反对法治，为人治辩护。这同样基于词和物的混同。不要以为只有呼吁要建立法治的人才追求法治的理想，标签和口号不能代表一切。我个人认为他反对的只是把法治当成意识形态。认真对待人治无非是想说明历史上的任何制度的出现在当时都有合理性，这恰恰是历史唯物主义的观点，和恩格斯的“凡是现存的，都是应当灭亡的”并不构成矛盾。对西方法律移植的绝望不等于对中国法治的绝望，毋宁说是一种更务实的理想主义。法治不是空中楼阁，而是建立在对现实分析的基础上的现实追求；法治不是语词，也不是口号，更不是我们一相情愿的理念，它体现在具体的司法过程中，体现在一个个看起来微不足道的判决中，体现在我们微小的努力中。苏力和其他法学学者的不同主要在于后者更多地从“理想型”的法治来看待中国的法治建设；而苏力则更多地把法治看作是动态的发展过程。而目前我们处在范式转换的阶段，用“理想型”的法治其实是无法解释目前的现实的；此外，以西方“理想型”的法治为<b>标准</b>隐含的前提是：法治是一个具体的<b>物</b>。但“理想的法治”之所以能成为我们的理想，就在于它不是一个具体的物，如果理想的法治是一个具体的物，有一些具体的、不变的指标，那它只能是我们行为的禁锢。我们和“理想的法治”之间总是有距离的，古今中外皆然。不是只有中国和“理想的法治”之间有距离，西方国家就没有。用今天西方的法治标准衡量历史上的西方，同样不是法治的；在后人看来，我们现在眼中理想的法治同样是不理想的。西方的法治之所以被我们认为是值得学习的，恰恰因为他们没有提出一些不可更改的条条框框，他们只是在不断进行“社会零星工程”，在改变他们意识到的社会中的不美好的东西。不可否认，西方社会的法治建设从共时性方面看，比我们好；但从历时性角度，也是“在路上”。具体的法治和理想的法治之间的关系如同海德格尔的“在者”和“在”的关系一样，我们永远处在通往法治之途中。所以，问题不在于苏力的分析的结论是否都是正确的，而在于他的思路是更符合实际的。

　　（二）视角和方法

　　《送法下乡》给人留下深刻印象的还有作者独到的视角和独特的研究方法。
　　从《法治及其本土资源》中秋菊的困惑到本书中诸多问题的提出和分析，都能让人对此有深切的体会。
　　苏力似乎经常小题大做（但更多的人经常大题小做，把一些复杂的现象简单化），他总是从具体的事例出发，但举例子是为了提出问题（这正是作者受分析哲学影响的例证），结论和案件的一些细节并不重要。读苏力的书，如果仅仅注意了结论是否“正确”或案件的一些细节是否准确，那就是“捡了芝麻，丢了西瓜”。但这不能理解为反对在这些问题上对他的批评的价值。这样的批评还是有理论价值的，因为我们有更多可供选择的理论，就有更大的可能达到更深入的认识。<b>理论上</b>，从他分析的前提的确可能得出不同甚至相反的结论，因为对因果关系的分析本身就是复杂的，不可能完全一样（想想休谟对因果关系的著名论断）。然而，正如苏力所说：结论并不重要，最重要的仍然在于我们能不能从他所揭示的理论之间和事实与理论之间的紧张关系中发现问题，从而研究问题，提高法学研究的品位。
发现问题的能力在很大程度上说明了一个人对某一领域知识掌握的广度和深度。法学研究有价值的理论成果不多的原因之一可能就在于不会发现问题（更糟糕的可能还在于贬低发现问题的意义）。“1+1”对我们这些外行不构成问题，我相信也有很多人嘲笑过研究这个问题的数学家，如果不是因为陈景润，在中国，这样的嘲笑还不知要增加多少。“只有发现问题才能解决问题”已经被人们用滥了，但却是个平凡的真理。事实上，人类文明史上许多进步就产生于从一般人认为没有问题的地方发现了问题。有了对“时间”这个其他人都不认为是问题的问题的长达十年的追问和思考，才有了相对论。希尔伯特被认为是二十世纪最伟大的数学家的主要原因是他提出了23个问题，这些问题为二十世纪的数学的发展指明了方向。不对从一些看起来怪异的角度思考问题的人存一点敬畏，反而随意地贬低其研究有时只能使自己显得可笑。
　　发现问题后还要解决问题。在这方面苏力也是很出色的。他的思考既揭示了常识又超越了普通人的视角，从专业的眼光透视问题。这是很重要的理论突破。任何一门成熟的科学都有自己独特的视角。法学研究者的一个重要任务就是从专业的角度思考问题，法学研究者得出的结论可能和普通人从常识的角度得出的结论一致（当然也可能不一致），但法学研究者应该有自己的视角，能给出比较合理的解释（我觉得经济学在这方面比法学成功），这也是法学独立和走向科学的一个重要要求。但遗憾的是，我们的很多法学的研究看不出来和常人的看法的不同，法学研究者和常人有太多的共识。在科学发展史上，任何一门科学的独立和成熟都离不开对常识的挑战和颠覆[13]，如果无法展示法学的独特理论魅力，那至少说明我们的法学理论者是不称职的，也说明法学没有真正独立和成熟。所以，如果一个法学家得出的结论和我们的常识不符，未必不是好事。如波斯纳对见义勇为的分析[14]就让人信服。关键要看他的分析是否有道理，而不是简单地反对结论。如果你觉得没道理，那么，就提出更合理的解释，我想，人们是可以辨别出来的。
　　苏力的书既能给人新意但同样又容易遭致批评的主要原因可能是实证方法的运用。他一直在试图扭转我们被模式化的教育和固定的思维方式。通过实证的研究运用归纳法得到的结论是综合命题，可以给我们提供新知识的，但同时意味着是可证伪的。从逻辑上看，通过归纳法得到的结论的确不像用演绎法推导出来的结论那样具有必然性。归纳法有一些缺点（不是说演绎法没有缺陷，只不过演绎的缺陷有时不容易被发现），如波普尔所批评的归纳的结论容易被证否（但他同时把可证否性当作一个理论是否可信的标准）；在大多数情况下，归纳的结论是很难证实的，如“世界上没有两片相同的树叶”这一命题就无法证实。此外，由于因果关系的复杂性，如果对其中的某个因果关系分析错了或不能为别人接受，结论就可能不容易被接受等等。因此，许多人认为实证研究的结论普遍性程度不高，不是放之四海而皆准的，甚至是不能直接拿来用的。也许基于这样的考虑，大多数研究者选择了演绎推理的方法，从一般命题出发，演绎自己的理论体系。这样的理路更安全，不容易被推翻。但如果“笼统地引介具有普遍真理性的司法原则和司法知识，而不是对症下药，那么即使有普适的真理，这个真理也会在特定的语境中失去其可能具有的‘真理性’”（页192）。而苏力的分析是对现实的研究，他得出的结论是肯定会过时并终究被淘汰的。由于我们目前所处的是变动的时期，一旦社会条件出现新的情况，或我们步入法治建设新的阶段，这些结论至少部分被否决。从这个角度看，苏力的选择具有西西弗斯的悲剧意味。
　　许多人认为苏力所说的和法官们的直觉不同。我想这可能是角度不同。苏力是作为研究者关注这些案件，更重视的是案件的理论价值。不是所有的案件都有研究价值，哪怕是一些对社会产生比较大的影响的案件，也未必都有研究的价值。法官们面对的是许多不同的案件，不可否认，他们每天接触的案件中大多数可能并不具有研究价值，他们是可以用法律的自动售货机处理的。法官们可能更关心那些大案、要案，也许他们/她们会认为这样的案件更有价值。所以，这里有“视差”。其实，不管是国内还是国外，有研究价值的案件肯定是少数。我觉得《送法下乡》的主要目的主要不是提出解决方案，而是提醒法律人（主要是从事法学研究的人）注意中国法律的特点。如何选取案件，也是一种地方性知识。
　　以上两点只是我个人所品味到的从苏力著作中飘逸而来的芬芳。当然，对待《送法下乡》，对待学术研究，是需要认真的态度和严肃的批评的。然而，许多人习惯了标签式的思维，把中国基层司法实践中的不同问题都阐释为法治不健全、法官素质低下等（不是说所有这种解释都是错的，而是不能把它当标签到处贴），而且已经成了许多人头脑中无须质疑的真理。但只要进一步提问，就可以发现，这样的做法是拒绝思考和批判的，我们任何时候都可以用这样的“真理”搪塞问题。正如苏力所说：“表面的轰轰烈烈只是一种因缺乏基于实证研究和理论反思而发生的‘失语症’”（页89）。
　　（本文责任编辑 王好立  程金华）

　　* 本文的一些观点受到互联网上众多网友对苏力的评论的启发，由于网络的虚拟性，无法对这些网友表示感谢。同时，如果文中的一些引用误读了网友的意思，敬请原谅。待有机会再讨论或争论。
　　[1]是指苏力著《送法下乡——中国基层司法制度研究》这本书，它由中国政法大学出版社于2000年10月发行。
　　[2]波普尔在《开放社会及其敌人》中也有类似的论述。
　　[3]载《读书》1998年第3期。
　　[4]作者区分了他的地方性知识和吉尔兹的地方性知识的不同。详见《送法下乡》第45页。
　　[5]这并不是反对法治或借鉴西方的法治，只是想提醒注意一个问题：有些看似相反的结论是由同样的逻辑得出的。仅仅把“法治”作为不证自明的公理或仅仅从逻辑上论证他们是不够的，还需要事实。遗憾的是，许多人的论证就是如此。
　　[6]从这个意义上说，这本书并没有为我们提供中国司法制度的全貌。它只是关于基层司法制度的一个研究。要了解中国司法制度的比较全面的情况，还需要进一步的研究。当然，这并不是要否认此书的价值，而仅仅是说在没有其他的研究结果的情况下，不能枉下断语。不排除其他研究在结论上和此书的一致或不同的可能。
　　[7]这里的作为研究客体的法官是抛开具体特点的法官，讨论的是法官的“类”特征，所以，不能以某个法官的是否廉洁或他/她在业务方面的能力来“验证”书中的结论。这和苏力的视角不同，但不矛盾。
　　[8]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年，第128页。
　　[9]但要注意，这只是可能性。“杨白劳”能否要挟“黄世仁”还需要考察其他一些“地方性知识”，如“杨白劳”的人品以及“黄世仁”权力的强弱等等。
　　[10]主要理由是：1.“送法下乡”本身就是权力孱弱的表现；2.权力离开自己的基地，是有风险的；3.“送法下乡”、炕上开庭会缩短执法者和当事人的距离，降低法官和法院的威严。具体分析参看《送法下乡》第41-42页。
　　[11]我认为苏力在《送法下乡》178页提出的一系列问题很重要。这些问题可以帮助我们理解为什么他要研究这个问题，同时也可以消除其他人对他的观点的误解。
　　[12]这个命题并不新鲜，但读了这本书以后可能让你想起黑格尔的话：同样的话，由未经世事的小孩和由老人说出来是不一样的（大意）。
　　[13]哥白尼的日心说的革命性意义就在于此。如果光从天文学理论的角度，托勒密的理论在当时和人们的实践符合得更好，而且，从现代天文学的角度，无论是太阳还是地球，都不是宇宙的中心。选择太阳或地球作为参照系都可以，它根据的是我们的需要。爱因斯坦的相对论也是如此。还有化学上的氧化实验。
　　[14]他认为：在人多的时候，人们越不会见义勇为，因为见义勇为行为所带来的回报会降低。这并不像我们通常认为的是道德问题。