法律思维和民法实例

2006-01-31 23:35:00 作者：王泽鉴 来源：whsdrobinhan.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

法学教育的基本目的，在使法律人能够认识法律，具有法律思维、解决争议的能力。也就是说，一个法律人应该明了现行法制的体系、基本法律内容、各种权利义务关系及救济程序；能够依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律；依法律的规定，做合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生争议于后，协助建立一个公平和谐的社会秩序。

大陆法系国家（以台湾地区为例）的传统法学教育注重抽象的课堂讲授，教授在课堂上讲授各种法律的社会功能、体系、基本概念、构成要件以及法律效果。学生听课，很少发文，通常亦无课堂作业。为了配合课堂讲义式教学的需要，教科书乃成为学术著作的主流。就考试题目而言，亦偏重抽象议论题，任课教师于考试后也很少解说试题的内容，综合分析学生在法律思考方面常犯的错误或不足。

传统法学教育实有改进的余地。其中一项关键的重点就在于积极推展“实例研习”（的文称Ubung，在日本称为演习）的教学方法。易言之，即学生除上课听讲以外，就每一门基本法律科目，尚需研习若干的实例，考试亦应以实例为原则，期能加强增进学生处理问题的能力。

法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体的个案，涉及到法律的解释、漏洞的补充、或法律续造等法学方法的问题，而此实为法学教育的重点。实例研习有如下的功效：

    第一，凭借实例可以更好的理解和掌握法律概念。

王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。负担行为和处分行为，无权处分和无权代理是民法重要的概念，官方考试中常见的试题是（1）何谓负担行为？何谓处分行为？二者之不同点在哪里？（2）无权处分与无权代理的区别何在？试就其性质或要件与效力言之。实则藉着一则简单的实例题，更能深刻的测试考生的理解程度及应用能力：甲寄存A、B两画于乙处，乙擅以之作为己有出售于善意之丙，并交付之。试问：（1）甲与乙间、乙与丙间共有多少法律行为，何种法律行为？（2）甲、乙、丙之间的法律关系？（3）设乙系径以甲的名义让售A、B两画于丙时，其法律关系有何不同？

概念是抽象的，徐具体化于个别事物之上，因此“举例”阐释法律基本概念至为重要，故考试题常有“试举例说明之”，盖可由所举之例判断其理解的程度。因此，概念的理解与举例说明，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会！

第二，实例最能训练、测试法律人的思考方法及能力。试举一例说明：一道试题如下，18岁已婚之某甲，赠与8岁之某乙一个名贵电动玩具，乙即将之转赠给7岁之某丙，并即依让与合意交付之。试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时，当事人之间法律关系为何？

在200余份考卷中，有如下的发现：

1、大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力，但其理由构成甚不一致：有认为未成年人已结婚者，视为成年，故有行为能力；有认为未成年人已结婚者，依结婚成年制度，为成年人，故有行为能力。此两种说明均有误会，第13条第3项规定，“未成年人已结婚者，有行为能力。”，故未成年人虽因结婚而有行为能力，但不因结婚而成年或视为成年（参阅第1006条、第1049条）。

2、考生多能认为，18岁已婚之某甲有行为能力，8岁的乙为限制行为能力人，甲赠与乙玩具，乙系纯获法律上之利益（参阅第77条但书），故甲与乙之间的赠与契约有效。唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁治病，系属单独行为，未得法定代理人之允许，应属无效（参阅第78条），对于“单独行为”与“单务契约”两个概念，显欠了解，有所混淆。

3、多数的考生未能认识“债权行为”于“物权行为”的区别，认为甲与乙之间的赠与契约有效成立，乙因而取得玩具的所有权。实则，乙之取得玩具的所有权，乃基于甲和乙之间的让与合意与交付（物权行为，第761条），赠与契约系其取得该电动玩具所有权法律上的原因。

4、大多数的考生于处理乙与丙之间的法律关系时，常不知“从何说起”，不知所谓历史方法、请求权基础方法，何谓鉴定体裁和判决体裁。

据上面实例的解答，可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力，未能彻底掌握法律概念，不能逻辑的思考问题、处理问题。若将上题改为议论题：何谓行为能力？限制行为能力人所谓的法律行为效力如何？则用功的学生可以背诵条文、教科书而取得高分，但是在其洋洋大观的抽象理论论述中，隐藏着多少法律思维上的瑕疵，没有彻底了解的条文，不正确的法律概念！这些缺点，只有在实例的测验中，才能显露出来，也因此才能被改正，被根除！

学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等，做成解题的报告。在图书馆，经常可以看见同学们抱着一本厚厚的教科书，反复阅读，口中念念有词，或画红线，或画蓝线，书上面琳琅满目。此种学习方法的效果实属有限，因为缺少一个整体的问题，引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说，去触发思考，去创造灵感！

实例研究对于训练培养法律人的能力，具有重大功能，但有二点应予注意：

1、实例多偏重特殊或个别问题，为避免“仅见数目，不见森林”，实例研习应与传统法学教育方法密切配合，俾能彻底了然与法律的体系、精神及基本原则。易言之，就现代法学教育而言，实例研习、课堂讲义及研讨会应鼎足而立，不易偏废。

2、初学者对于实例，常不求甚解，偏重记忆，故在考试时不免凭借记忆，搜索曾经做过、听过的题目，有意识或无意识的，试图以此作为解答的样本。应强调的是，具体的案例事实，殊少雷同之处，差之毫厘，失之千里，务必审思明辨。法律上实例，犹如数学上演算题，不可徒事记忆，非彻底了解其基本法则及推理过程，不足应付层出不穷的案例。实例研究的目的乃在于培养思考方法，去面对处理“未曾遇见”的法律问题。