分析法学与民法方法论

2006-01-31 23:42:06 作者：王涌 来源：whsdrobinhan.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、分析民法学之功能

　　分析民法学对于民俗民法学可以承担一种反思、理解和批判的功能，帮助我们更为深入地理解一种民俗民法学，就象西方的自然科学可以帮助我们理解中国的一些古老的生产技艺一样。
　　目前，中国大陆的民法学说主要经台湾而继受德国。但是，由于我们缺乏一门纯粹法律科学（分析民法学）作为学智上的支撑，所以，对德国和台湾的民法理论缺乏内在的反思能力。因此，现在的中国民法学研究似有不少困惑，我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中，尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题，但我们不得不按照他们的民法概念所限定的方向研究下去，而无法超越和突破民法学在历史上所形成的既定概念。如物权和债权的区分一直主宰着我们对一些新的财产权利的认识，并滋生众多模糊观念[1]。
　　现在，已有学者指出：“如今，中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验，形成了兼容并蓄和博采众长的自信，完全没有必要再走继受某一外国法律的回头路。我们应当借鉴外国法律，但是这种借鉴应当是开放的和灵活的，而不是只认一个体系，一个法典，一个模式。”[2]但要在未来中国民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采众长，我们必须有一个关于法律分析的一般方法论作为基础，因为，这个一般分析的方法论实际上发挥着一国法学的“肠胃消化”和“肝脏造血”的功能。[3]　

　　二、分析法学在民法方法论中的位置

　 “法学方法论”是一个颇具晦涩玄奥色彩的词语，在中国的法学界，法学家还没有真正确立法学方法论在法律科学中的地位和含义，所以，法学方法论有时具有贬义，被视为“法律外行人所搞的一套形而上学的把戏”，有时又具有褒义，是被法律内行人用来抬升自己作品品位的修饰品。其实，在作为一门科学的法学的眼光中，法学方法论是有其严格的定位和意义的。
　　（一）广义民法方法论：我妻荣的民法方法论思想
　　我妻民法学被称为日本民法学史上最富生命力的学说，我妻荣先生与其他学者不同的是，从一开始就致力于研究构筑民法学的方法论，在确立自己的方法论的基础上展开庞大的民法学实体论的研究。他在29岁那年发表了一篇关于民法方法论的重要论文《关于私法方法论的考察》，他指出民法方法论研究包括三个课题，一是被认为是现时法律学的根本问题，即法律价值问题，二是法律与其他社会现象的关系问题，三是作为法律解释的法律构成的技术问题。他在论文的结尾对民法方法论作了一番总结：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”[4]
　　（二）狭义民法方法论：拉仑兹的民法方法论思想
　　德国法学家拉仑兹是民法法系中研究法学方法论的集大成者，但是，拉仑兹的法学方法论主要是我妻荣所谓的法律构成的法律学，即作为民法方法论的分析法学，是狭义的民法方法论。
　　浏览一下他在论述法学方法论时所归纳的若干主题，对于我们理解法学方法论的内涵肯定具有启迪。拉仑兹的《法学方法论》分为七章，分别为：现代方法上的论辩、法学的一般特征、法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律的解释、法官从事法的续造之方法、法学中概念及体系的形成。
　　总结拉仑兹的阐述，本文将法学方法论理论的应当包含的内容分为三个方面，一是法律构造方法论，研究法律中概念建构和体系建构之方法，及其表现形式即法律规范之建构的方法；二是法律事实的陈述及其判断之方法；三是法律解释之方法。
　　那么，相应地，所谓民法方法论同样也具有以上三方面的内容，本文将分析法学引入民法方法论之中，这一工作主要集中于方法论的第一层面而为，即以分析法学的方法描述民法中概念与体系的建构的逻辑，并对其完善提供新的思路。
　　　　
　　三、分析法学的基本方法：逻辑分析与语义分析

　　（一）法律概念研究的三种方法与传统
　　对于法律概念的研究，大约有三个不同的传统，一是形而上学的本质主义(real essence)，这曾是一个十分时髦的方法，如法学史上对法人人格的本质的争论，哈特在《法理学中的定义与理论》中认为，这种形而上学的本质主义方法与现代思维是格格不入的；二是逻辑原子主义(logical atomism)，如霍菲尔德和边沁所采用的方法，他们将法律概念在逻辑上分割为不同的信息单元，并赋予每个单元以标签，正如博登海默所言：“分析法学家的目标就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念。”[5]三是符号学上的本质主义(nominal essences)，它着重从词义方面对法学的词汇和概念进行分析，发现它们之间的细微区别，从而准确地使用它们，以澄清法学上的混乱。并在此基础上，从语言中词语的功能角度来分析法律概念的本质，但是，我国的民法学者深受形而上学的本质主义的影响，对于民法上的诸多概念从符号学上探讨其功能的极少。
　　以上第二种和第三种方法都是分析法学的方法，前者就是逻辑分析，主要是指对法律概念内在的逻辑元素进行化约还原的方法，后者就是语义分析，语义分析的方法则是逻辑分析方法的一种辅助工具。
　　（二）逻辑分析与语义分析在法律概念分析中的应用
　　分析法学对法律概念的分析程序，犹如考古学家对化石的勘察程序。考古学家的工作首先是剔除化石上泥尘，使化石显出它的纯粹原身，然后，运用精密仪器测试化石的物理和化学结构。同样，分析法学对法律概念的分析首先也是剔除法律概念上的语言泥尘，通过比较，发现差异，从而明确一个词语的确定指向，这就是语义分析的方法，然后，运用逻辑还原的方法，分析这个词语所指向的法律概念的内在逻辑元素，最终，在逻辑上获得一个关于某一法律概念的最为彻底的理解。
　　那么，逻辑化约还原的分析方法将概念还原到什么样的地步，才可谓到还原到底了。分析法学认为，应当化约至法律关系的元形式，才可谓彻底。所谓法律关系的元形式就是霍菲尔德所说的“法律概念的最小公分母。”所以，霍菲尔德所谓的“寻找法律概念的最低公分母”就是逻辑还原方法的形象说法。

　　四、类型化的方法——传统分析法学方法的局限之弥补

　　（一）法学上的两种类型化之方法
　　所谓类型化，简而言之，就是分类。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，所以，德国法学家Arthur Kaufman强调“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”。作为法学方法的分析法学也离不开分类。所以，格雷说：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[6]
　　法学的本质是一个认识世界然后规范世界的过程，认识世界是一个从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程，而规范世界则是一个从抽象到具体的过程，即从概念到经验的过程。这两个过程皆离不开类型化的方法，在前者，类型化的方法功能主要在于提炼概念，在后者，类型化的方法的主要功能在于解释概念（解释法律）。虽然，皆称类型化方法，但是，两者的性质还有所不同。
　　前者的方法可称为理念类型化方法，后者的方法可称为事实类型化的方法，借用形式逻辑的术语“概念的内涵和外延”，可以说，理念类型化方法实质是归纳概念的内涵，使之独成一类概念，如民法上物权和债权概念的提炼就是理念类型化方法的体现，当然，如果称这一方法为定型化方法或许更为恰当。而事实类型化方法则是列举和描述概念的外延，例如将“不当得利”概念具体化为给付不当得利和非给付不当得利，其中给付不当得利又可类型化为给付原因自始不存在、给付原因嗣后不存在、给付目的实现不能等类型。
　　理念类型化方法在立法中表现就是所谓的定义主义，应当说，现代民法典离不开这种方法，因为现代民法典基本上是用抽象的概念编织起来的，但是，概念与现实是有距离的，所以，格雷说：“我们在运用抽象概念的时候，往往面临一种危险，这种危险在其他学科中也同样存在，那就是易于偏离现实世界，所以，避免此种危险的最好方法就是以实例来辅佐我们的抽象思维。”[7]这里，所谓以实例来辅佐我们的抽象思维的方法就是事实类型化的方法，也正如拉仑兹所强调的：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’”。[8]它在立法中的表现就是所谓的例举主义。民法典的编纂离不开这两种类型化的方法，“至少德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。”[9]
　　总之，我以为，广义上的类型化方法包括理念类型化方法和事实类型化方法，但是，狭义地说来，类型化的方法应当仅指事实类型化方法，而理念类型化则最好称为“定型化”方法。
　　（二）类型化方法之应用
　　在今后的民法研究中，类型化的研究方法十分必要，这种类型化的方法是社会实证和分析实证的结合，是我们所主张的新分析法学的方法论的重要内容。类型化研究主要运用于以下三个方面：
　　一是法律问题的发现　相比于传统社会，现代社会的变迁日益迅猛，新的社会问题层出不穷，法学家应当及时将这些问题“类型化”，作为进一步法律研究的“毛坯”。这是民法社会学的工作，而不是纯粹法律学的工作。
　　二是法律范式的设计　面对“类型化”的社会问题，法学家应当设计用以解决这些社会问题的法律概念和法律范式，法律概念（范式）的构成应具有高度的技术性，不可混同于日常语言，所以，法学家要“将法律概念分解为各种要素，划清这一概念与其他概念的界限，以便法官、律师及普通人使用其去明确地认识事实关系”。这是分析法学的工作。
　　三是法律规则的解释　“一旦法典的制定工作完成，法律学的任务就完全集中到了对其所作的解释之上。”但是，如果一项法律规则不经过类型化的解释，其具体适用是比较困难的。其实，在一个特定的社会和特定的时期，适用于某种法律规则的实际情形并不复杂，在司法解释和学理解释中，我们完全可以基于对案例的总结和分析的基础上将其归纳为若干具体类型，以易于法律适用。


注释：