中国传统文化与法治现代化——朱苏力教授北京农学院讲座纪录（上）
2006-02-05 15:47:05 作者：朱苏力 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
政法系的各位老师、同学大家好！很高兴来到北京农学院作这次讲座。原来，让我讲的题目是《中国传统文化与法治现代化》，实际上中国传统文化很博大，很难一言说尽。我今天主要讲讲法治现代化的问题。实际上中国的法治是陷在现代化进程中。讲的内容比较多，我可能只能稍微概要的讲一讲，我大约讲一个小时四十分钟左右，然后留下半个小时到四十分钟让大家提问，什么样的问题都可以提。
我们今天都说法治，但我们想，法治究竟是什么？我们经常会感觉到，很多时候是因为社会上流行，社会上一流行什么我们就谈什么。社会上流行电影《英雄》，我们就谈《英雄》这个电影，张艺谋呀。或者最近网络上谈木子美的也很多。所以大家可能就会纷纷议论木子美。实际有时候我们忘记了法治究竟是干什么。那么我想问一下，为什么要法治？是不是我们以前的社会缺少法治？可能很多人都会这样告诉你。对不起，我今天讲话可能会得罪很多老师，特别是讲法理的或其它部门法的一些老师。但其实上不是这样的。
大家想一想，可能在座的同学不一定知道，在座的老师请想一想。20年前，我们没有这个《消费者权益保护法》，可是那个时候我们社会中绝对没有什么假货，买卖虽然服务态度不好，但是假货很少。不需要像今天的王海出来打假。我们那时很多法律都不全，我们那时侯的《婚姻法》没有像今天这样有许多的规定。但是基本上大家生活的还是比较安定的。婚姻也不能说它不幸福。也没有今天这么多的婚外恋、第三者。很多研究表明，自由恋爱和包办婚姻的幸福程度是一样的（笑声），这就是大概六、七年前，北京有个调查，调查了大概从30年代到90年代结婚的人们，问他（她）们对婚姻幸福的满意程度。调查表明，大约45%左右的人们感到幸福，55%左右的人们感到不幸福。因此，这个研究很能说明一些问题。也就是自由恋爱的婚姻和非自由恋爱的婚姻基本上幸福程度是一样的。而且离婚也不能使我们更加幸福。因此，我们很难说，法治就一定能给我们幸福，生活的更好。
那我们希望法治是干什么的呢？在我看来，希望法治是表达了人们的一种渴求，是希望社会要规则有序。而法律就是一种使人们生活更加有规则更加有秩序的制度。为什么人们希望社会规则有序？大家想一想，如果没有规则的话，我们所有的努力都是没用的。比方说，大家今天来听讲座，结果朱苏力没来，你们就发现自己吃亏了。大家今天来学习，来拿这个学位，结果发现三年或四年以后，发现这个学位没用了。大家于是可以看到，整个社会学位都在贬值，学位越来越多，硕士博士数量越来越多。大家都感到失望。我们当年毕业的时候，我们都感到是北大的本科，很多同学都感到那不是足够了吗？结果发现没过几年，十年以后，发现本科就不够用了。因此，又开始上了硕士，上完硕士又过些年，又发现博士又吃香了，硕士又不行了。因此再去读。因此这个社会没有一个稳定的预期，人们就会发现自己老在受骗。我们所有的生活都是建立在稳定的预期之上。比方说，大家今天来这里学习，很大程度就是今天不会发生地震或者说地震不会发生在这个地方，如果发生这个地方，我们就不敢来。我们把钱存进银行，我们存进去，在去取钱时，我们预期到银行的工作人员一定交给我，不会说，遇到了一个陌生的工作人员，说我不认识你，你没有把钱交给我，我就不给你。为什么，就是一个稳定的预期，没有稳定预期，我们的一切生活都是很没有保障的。
婚姻也是如此，为什么人们到最后都想结婚？当然有些人不想结婚，谈恋爱谈到最后不想结婚，被逼结婚的。有这种情况。但很多时侯，想结婚是什么，就是怕不稳定。因为不结婚，总是不能够落实，说不定哪天就跑了，因此希望领结婚证，法律上把这个关系定下来，这样你才能安心的去工作，安心的学习，不用成天男同学整天想着去给女同学买花，想着她，女同学说我怕他跑就要整天缠着他。结婚使得相互之间有个默契。而不想结婚，也是预期到和他结婚不一定是幸福，尽管过去时候他在班上看起来也很潇洒，也很体贴,但是觉得结婚后不稳定，因此不结婚。你可以看到所有制度，就是使人们有稳定的预期，稳定预期，是指社会生活有规则。所以，当代中国对法治的呼唤就是对秩序的呼唤。我们总是感觉到社会上秩序不够,但是要注意，这个秩序不够有一方面确实是因为变革，带来了许多秩序的问题。所以社会上不稳定，很动荡。家庭不稳定,社会上学校里成天搞改革。因此就感觉到有一种不确定性。但另一方面还是有一种就是我们自己从过去生活带来的一种思维模式。特别是像我们这代人，在计划经济条件下已经生活惯了的人，你会感觉到，这个生活没有秩序，我昨天这么做，今天就不能这么做了。大家知道，现在计算机换得很快，计算机软件换得很快，很多人的妻子、丈夫都换得很快，学历、人呀，各方面变的都很快，因此我们有时候不适应。实际上，我们人都希望有一些保守的东西，比较稳定的。因此我们会感觉到这个法治是非常重要的。是需要把这个社会生活规范化。
但是，我们现代化法治是要解决什么问题呢？我们可以从历史上看，许多时候都没有现代这个意义上的成文法律。但是我们讲法律并不等于成文法律。现在我们大家都在学成文的法律比较多。但一个社会有没有法治并不在于它有多少成文法律。甚至有的社会当中甚至基本上没有成文法律，也没有与这些法律相关的执法的、立法的、司法的法律机构。但实际上这些社会生活也是有秩序的。因此在这个意义上说，也可以说那时候是有法治的。因此，我们今天建设的法治不是过去意义上的法治，而是一种现代的法治。而且当时那种社会秩序也受到人们的尊重，也大致满足了人们的需要。正是这种秩序，尽管我们今天看起来可能要批评它，说它是封建、传统的法治。但是在当时来看，许多人还是认为这个法治是具有合法性 的。我们也从一个历史的眼光看，也是具有合理的一面。因此，在这样的社会中，他只需要很少的法律，就可以形成一种国家。这个国家不是现代意义上的民族国家，等一下我在说，什么叫现代意义上的民族国家。
中国过去实际是一个这样比较传统的国家，是一个文化共同体的国家。政府基本上不大干预民间的事情。是天高皇帝远这种状况。老百姓自己通过民间的各种规则，或者风俗习惯来调整自己的社会生活。国家权力实际上没法深入到社会生活之中。国家也不能向社会提供有效的法律服务。家里有什么夫妻之争呀，婆媳之争呀，邻里纠纷呀，国家基本上不管。除了杀人放火这种事情国家会管。除了两个村子打架，两个家族打架，政府才管。一般来说，政府都是不大管的。这时候这种社会也能够长期的存在，我们可以看到。清王朝，明王朝，唐宋都是这样的一种社会。为什么会出现种状况？我们不能说那时候不好，实际上那时候相当好。你比如说唐代，是中国历史上最繁荣的一个时代，我们今天可能会说它没有法治，没有现代法治，但人家生活那麽好，人口非常多，财富也很多，海外的许多国家都来归顺。你不能说它没有法治就不好。清代也是如此，清代康熙年间，不到100年间，康熙和康熙以后，中国人口翻3倍。从一 亿人口增长到四亿。也就是说到国民党被打败的时候，中国人口和康乾盛世时的人口总数是差不多的。你想想，在这一百年时间，人口要翻两番，那你经济增长得多么大，老百姓生活还能是挺好的。这些是在传统的农业社会当中，不是像今天的工业社会，你随便造一个手机，那麽一点点东西，卖一个几千块钱。那时候是纯粹生产粮食、丝绸、茶叶。实际是这种情况下，国家能够养活人口，使之增长两倍、翻两番、增长三倍这种情况，你想像那时候是什么样的生产力。但是那个社会为什么人们能大幅度的生活的不错呢？除了发生天灾人祸，外敌入侵的话，这个整个的社会相当稳定。我们等会会讲道到很多细节的东西。
这种秩序是怎么来的，最主要是乡土社会的结构和社会的组织形式相联系。我们都知道，在当时传统社会中，生产力水平很低，交通很不发达。这个东西很重要。因此，就使所有的人基本固定在土地上。我生活在这个村子里，我就不可能跑远，大家都是生活在这个村子里。大家如果是生活在农村的话，或者特别是那些比较中西部的农村里来的同学可以想一想，如果这个村子里没有公路，没有便利的交通工具，也没有电话，你说说这个人是能生活在多大范围？最多是走出来，早上出去，赶个集，走出个二三十里路，然后晚上回来。偶尔再走的远一些，串个亲戚。基本上你一辈子就是在这么大的环境里走动。如果是在一个大山里，你可能一辈子也出不了大山，也就偶尔出去走一个亲戚。这时候每个人生活的具体世界都很小，在这样的生活世界中，人们的关系就非常紧密，大家注意，我不是说亲密。无论它好坏，它就是非常紧密的，而且人际关系是多纬度的。就像我们今天的关系可能是单方面的，非常简单的。比方说，我今天来就是作为一名老师，你们就是作为一个听众。关系非常简单。可是你在一个村子里这个关系就是比较多纬度的。比方说，在传统社会当中，你在一个村子里，你跟你的妻子，或者丈夫。可能就是个姑表亲关系，是堂兄妹，或者是表兄妹。你的邻居可能是你的哥哥，或者是你的弟弟。或者是你的叔伯兄弟。这种关系非常近，你可能在做买卖时，卖的东西，交易方实际是你的邻居，或者是你的熟人。我们讲这种关系就是对人的行为构成一种制约。这时候，你可以看到，不需要什么《商品质量保护法》、《消费者权益保护法》或者其他一种执法机构。人们在提供他自己商品或提供服务的时候，他一定会尽心尽力去做。我村子里有个木匠来给我们家盖房子或者打家具，他必定会尽力做，以他的全部能力和最好的材料来完成。因为，他如果欺骗了我，房子没盖好，我很快可以找到他。在村子里的小商店里卖糖、卖烟、卖酒。他不敢卖假烟，假酒。除非他也被欺骗了。为什么？因为他如果卖假烟、假酒或者其他假的商品的话，那我马上可以找到他。所以在这样一个环境中，大家都必须诚实。起码比较诚实。不是说他没有诡计，而是说他不敢用诡计。就像你可以在外面耍一点花招，可放在同学当中不敢耍花招。因为你知道这四年当中，大家都在一起，你要一次花招被大家识破了，其他同学会对你印象不好。你在外面很欺负人，可是到宿舍里面你不敢欺负人。为什么？就是生活一旦紧密了，人际关系会相互制约，也就是说，交换不需要签合同。就像你们同学间借钱不会去签个合同。你借我50块钱，我给你写个借条，不会的。你借饭票给我，你自行车借给我，都不会写借条的。为什么？熟人关系。这个人际关系非常紧密以后，你知道借了自行车是不敢骑走，把它卖了，是不敢的。只有外面来的人他才敢偷车拿出去卖。同学之间借了车肯定会好借好还的。为什么？就是熟人关系。你借了自行车不还的话，下次谁还借给你？就不说别人报复你一次，把你抓起来打一顿，就是下次没有人理你了，在班集体你就是给人这样一种印象，我朱苏力借钱不还或者借车不还，还把车卖了，今后我朱苏力还怎么在这个小群体里面活着？在这个村子里活着？所以在这样的关系之中，在这样的社会群体当中，人们的关系肯定要保持一种相对诚实的关系，非常诚实，一言既出，驷马难追，人要守信用。否则的话就要受到报复，就会别人不理你。就像大家在同学之间，班级里恋爱是不大敢去吹。你和一个女孩子谈恋爱或者你和一个男孩子谈恋爱，你是不敢随随便便就吹了。你要跟其他学校的，外系的同学，你可能就比较敢吹，为什么？因为你吹了，其他同学就会恨你，讲这个人不讲信用。其他的男孩子女孩子就会恨你。因此，下次你再喜欢另外一个女同学，你也不敢去追，追得人家不理你，可是其他外校或其他系的同学不知道，你再去追其他人，人家也不知道你曾经有那么恶劣的行为。（笑声）
乡土社会这种情况也会有一些。我不是说乡土社会非常好。乡土社会也会有犯罪的行为。这种犯罪是一种社会学意义上的犯罪，可能不是我们今天刑法意义上的犯罪。但是在当地的老百姓，肯定认为是犯罪。那惩罚起来会不会像我们想象的那样糟糕呢？是惩罚起来非常专断，非常专制，不是的。尽管那时没有什么“罪刑法定”，没有什么现代意义上的刑罚，以及文字表达的法律规则。也没有严格的程序法，也没有什么举证。但并不意味着惩罚是不公平，是专断的，就没有规则指导的。因为在这种村子或社区里面都会形成某种规则，什么事情是不能干的，什么事情是能干的，干了以后要受到什么样的处罚。不但有这种实体性的规则，还有种程序性的规则。大家想一想，在你们日常生活中，都有程序性的规则。比方说，星期天晚上，隔壁同学在那唱歌，你们那个屋子在睡觉。唱到十二点以后，他们还在那唱，你过去了。你就跟人家吵架，不大可能。你就会敲敲门，说我们休息了，你小点声音，好不好？你又回来了睡到床上。又过了十分钟、二十分钟，他是在那唱歌，还在那吵闹。你就过去了，可能会没好气地说：“怎麽搞的？跟你们说怎不听呢？”然后把门一摔，又回来了。如果你回来以后，然后又过个十分钟、二十分钟，他们还在唱歌，你可能冲进去就打架了。你看这里面就有个程序的概念。尽管你们从来没想过这是个程序的概念。就是说先礼后兵。其实在整个社会生活中都隐藏着这种程序规则。所以大家有时候不能把老师讲的，特别是法学家讲的太当真。他们说中国古代没有程序，只有实体法。你要注意，实际上都有。你要从生活中去理解这些问题。所以在这样一个社会里面，有违法犯罪的，到别人地里拔根葱呀，偷人家萝卜呀，偷人家鸡吃呀，在这个村子里很容易抓到。我们全村的人都是老老实实的，只有个别人整天好吃懒做，好象也不养鸡。大家想，呦，昨天我闻到他家有鸡肉味，然后到他家外边一看有一堆鸡毛，抓来一顿，就行了（笑声），一般不会错。因为大家都生活在熟悉的环境中，虽然还没有一个法官坐在那，程序、完全举证责任、举证责任倒置，没有这些东西，但是一般不会错。相反在今天社会是比较容易错的。而且有人说在当时的惩罚很严厉，其实也并不是那麽严厉。因为当时传统社会中有个基本规则，就是“以牙还牙，以眼还眼。”这实际上是最早的“罪刑法定原则。”最早的“一罪不二罚原则”。最早的“罪责刑相适应原则”。都隐藏在“以牙还牙，以眼还眼”。这是说我把你眼弄瞎了，你也只能把我的眼睛弄瞎了。我把你牙齿打落了，你也只能把我的牙齿打落了。因此，这是一个限制。实质上，不是像我们想象的，都是非常粗暴，非常野蛮的。大家回到你的村子，你的单位里去看看。从来不是说你的这个人借钱不还了，我走上去给你两个耳光，然后拿把刀捅你一下。这都是不大可能的。我们都是自觉不自觉的接受了这样一种规则：借钱不还，30块，50块钱，在同事之间基本上就不说了。今后我就知道，这个人不能相信。如果借个上百块钱，同事之间我就会跟他催促一下，你不还的话，我也会跟其他同事讲，说它不可信。如果是五百块钱我可能就要起诉了，或者找个机会报复你一下。不会说你借钱不还，我上去就给你一刀。那你杀人要受刑法处罚的。所以，“以牙还牙，以眼还眼”，是个最基本的规则。大家注意，讲“以牙还牙，以眼还眼”，其实不是真的以牙还牙，以眼还眼。只是个象征性的，它只是一个原则性。因为以牙还牙，以眼还眼，有的时候是可以还的，有的时候是不能还的。比方说，我已经是独眼龙了，我把你眼睛弄瞎了，你这时候再把我眼睛弄瞎了，这时候，我的第二只眼睛瞎的时候就比你那一只眼睛瞎的时候更严重。因此，你不可能再去把我的第二只眼睛弄瞎，因为我变成瞎子，整个人就完全残废了。这时候，以眼还眼就不行。还有我们想，很多事情我们都是没办法去“以牙还牙，以眼还眼”的。比方说，强奸。我强奸了一个女孩，这个女孩再反过来把我强奸了，这不可能的。（笑声）因此，这个以牙还牙，以眼还眼实际上想说是传统社会中，并不是像我们想象的你杀我一条命，我杀你一条命，这是好算的，有许多时候是不好算的。有许多时候人们能用财富来抵。比方说，把你眼睛弄瞎了，我又是独眼龙，你不会把我眼睛弄瞎。或者把我们家牛或鸡牵走了，或者是赔你一大笔钱，采用这种方式来赔偿。但如果是说如果没有钱的话，你的眼睛不能弄掉，你的胳膊很可能要弄掉一个。他总是要找到一种替代的方式。在这种村子里，这种社会中。村子里的村长、族长说是非常专断，其实是不可能非常专断。他们这个权力实际上是比较公平的，而且他只有公平才能够维持大家对他的信任。为什么？就是说因为这个族长的威严是怎么建立起来的？并没有人们一定强迫他要公平做事，相反是因为他做事比较聪明，比较智慧，比较公平，所以大家才寻求他作出个判断。可能他也作出过错误的判断，但是一般说他是想努力保持一个公平的判断。大家想想黑社会的头子就行，黑社会的头子实际上是一定要公平的。如果我朱苏力是黑社会头子，你们在座都是我手下的喽罗，然后你们都去抢了钱交给我。然后我看到哪一个女的，找个小秘，我挺喜欢的，你们抢的钱都给她，你们大家都觉得不公平，或者有一帮喽罗我喜欢，有一帮喽罗我不喜欢，你们抢来的钱我给了我喜欢这拨人。大家都会觉得不公平。因此，金老师就会觉得，朱苏力这么不公平，那我干脆把朱苏力干掉算了，（笑声）干掉他，我来当这个头，我保证做的比他公平。大家只要看看美国那个电影《教父》，黑社会头子总是比较公平的。他反社会，但他在他的社区内部是非常公平的。他一定要公平才能成为一个黑社会头子。所以黑社会头子不是像我们想象的，就是说，胡搅蛮缠，成天打打杀杀，他一定要比较公平，而且他一定要注意权衡这些东西。
因此，在这个传统社会中，我们几个怀疑都打消了。我们可以说传统社会中，除了没有国家这种权力直接统治这个社会的，其实社会中秩序是长期稳定的，有规则的。从这个意义上来说，它是有法治的。但是这种情况只是对于生活在这个社区里的人是非常熟悉的。比方说，我来到北京农学院，我就会感觉到陌生，我就不知道该怎麽做，该怎末说。这还是我们现代社会好一点。大家想一想，如果你跟你的女朋友第一次一起到你未来的丈母娘家时，你就会手足无措，因为你不知道人家的规矩。女孩子也是，到你未来的婆婆家时，你不知道是该笑好，还是不该笑好。你笑了，可能人家就会说这个姑娘怎麽傻乎乎的，成天笑。要不笑的话，又怕人家说，这个姑娘怎麽不会笑。坐着吃饭的时候，也不知道是自己夹菜好，还是等着别人给去夹菜好，也不知道自己坐在什麽座位。因此，我告诉大家，这时男孩子女孩子要多照应一些。告诉你应该坐在哪。为什麽？因为你不懂得对方家里的规矩。但是在这个角色内部的人，他会感觉到，规矩我都熟悉，游刃有余。你在这个地方呆熟了以后，你把规矩都弄熟了，你也就游刃有余了。在这样一个社会中，我们可以看到，整个社会都是一小群一小群的人群集合在一起。这就是古人为什么说“要修身齐家治国平天下。”把自己操持好了，把家庭操持好了，把整个村子弄好了。实际上国家就太平了。 国家是个很小的国家，国家没有多少事情可做，我们可以举很多例子。三国上，我们大家都知道一个庞统。庞统被派去作县官，他感到愤愤不平，他觉得就是大材小用。因此，他三个月不理朝政，不理县里这个事情。然后刘备派张飞去教训他，他说这只是一点点小事情，还不容易处理。然后三下五除二，几个时辰就把事情处理完了。一个县的事情，就这么简单处理完了，三个月的事情。可是你可以想想，现在的县长有多忙。光是晚上吃饭都吃不过来。（笑声）大家不要笑，不要以为他们真的好吃，我跟你们说，你们现在是爱吃，肯吃，觉得吃饭是件好事。可等到像40多岁，50多岁以后，人都吃不了多少了。这时候说吃饭是一种罪过。你不信可以问问你们金老师，他现在饭能吃多少？（笑声）他和我同年，48岁。已经吃饭不会吃太多，吃一碗饭就行了，哪有什么吃的多的。见了面都是不三不四的人，说些不痛不痒的话。明明是陌生人，故作相识恨晚的状态（笑声）。这是很累的事情。可是你想想，现在的县长，还要有秘书帮他处理事情。可能手机都要秘书帮他接电话，帮他过滤掉一部分。可是你想想庞统，就不需要做这么多事情。三个月的事情，他根本不理，一小会儿就处理完了。我们想想古代的时候，什么苏东坡，白居易呀，当过大官的王安石呀，欧阳修，黄庭坚，郑板桥这些学者，当过县令，州官，甚至很大的官，还写很多诗。你看他们诗都是喝酒，苏东坡一首“大江东去，浪淘尽，千古风流人物。”赤壁赋，一游就是一晚上，然后说，“人生如梦，一尊还酹江月”。他在喝酒。在西湖上，白居易这些人，苏东坡呀，带着妓女到湖上游览，然后写两首词让妓女去唱，然后有的还搞点同性恋（笑声），郑板桥就是搞同性恋的。画画竹子，写写诗。具体没什么事情可干。州官也是。所以大家不要以为那时侯的人都非常有才华，现在社会比那时多的多。但为什么没有那时侯有名？问题是今天太忙了，公务事情太忙了。那时，国家没多少事情让他们干。因此他们只是象征性的在这坐着。因此有很多时间去做别的事情，交交朋友呀。你看苏东坡写《夜游承天寺》，晚上睡觉睡的好好的，突然醒来看到月色很美，就爬起来，去承天寺找那个朋友一块到月下游玩。今天，哪有县长，州长或纪委书记，省长，半夜里觉得月亮很好，我就去庙里找人。把人叫出来，去游玩。那只有第二天不需要工作时，才这样做。今天事情多，12点才回家。通过窗户纸看到月光很好，就去游玩，甚至走远。你再想想，我们学过中国法制史，我们知道唐代的李世民。有个“五复审”制度，就是说任何一个死刑案件他都要审查五次，他把死刑案件全部看完，看过五遍。大家觉得许多法学家、史学家说李世民多么勤政。为什么？案件很少。要是案件多了，他能看五遍吗？（笑声）今天一个法院院长每个案件他看一遍都看不过来。我们讲，我们的最高领导人也很勤奋。胡锦涛总书记，温家宝总理这些人都是很勤奋。可是我们一年要处死的犯人要有2000人左右。一个案件卷宗起码要有10万字左右。那就是两万万字。你想他能看多少？就是每个案件都看一遍，他一年也看不过来。所以李世民勤政不是说他的功劳多大，而是说明那时侯官员不需要做很多事情。一年的死刑犯可以集中到北京来处死，甚至有的时候，一年都没有一个死刑犯。为什么？大家事情都在基层解决了，天下太平，老百姓安居乐业。我不是说，这个社会特别好，它也有他的弱点。我一会讲到。听起来，你朱苏力描绘古代传统社会那么好，你想想村子里很少有盗窃。夜不闭户，路不拾遗，可以说是。城里法律最多，可城里面成天强奸、盗窃、杀人都有。村子里也没什么法律，那村子里也好好的。所以大家不要认为法律多了就是好的，社会越来越好，有的时候并不一定。但是，呆会我们会讲，现代社会为什么需要法治。传统社会的问题在什么地方。
我们今天都说法治，但我们想，法治究竟是什么？我们经常会感觉到，很多时候是因为社会上流行，社会上一流行什么我们就谈什么。社会上流行电影《英雄》，我们就谈《英雄》这个电影，张艺谋呀。或者最近网络上谈木子美的也很多。所以大家可能就会纷纷议论木子美。实际有时候我们忘记了法治究竟是干什么。那么我想问一下，为什么要法治？是不是我们以前的社会缺少法治？可能很多人都会这样告诉你。对不起，我今天讲话可能会得罪很多老师，特别是讲法理的或其它部门法的一些老师。但其实上不是这样的。
大家想一想，可能在座的同学不一定知道，在座的老师请想一想。20年前，我们没有这个《消费者权益保护法》，可是那个时候我们社会中绝对没有什么假货，买卖虽然服务态度不好，但是假货很少。不需要像今天的王海出来打假。我们那时很多法律都不全，我们那时侯的《婚姻法》没有像今天这样有许多的规定。但是基本上大家生活的还是比较安定的。婚姻也不能说它不幸福。也没有今天这么多的婚外恋、第三者。很多研究表明，自由恋爱和包办婚姻的幸福程度是一样的（笑声），这就是大概六、七年前，北京有个调查，调查了大概从30年代到90年代结婚的人们，问他（她）们对婚姻幸福的满意程度。调查表明，大约45%左右的人们感到幸福，55%左右的人们感到不幸福。因此，这个研究很能说明一些问题。也就是自由恋爱的婚姻和非自由恋爱的婚姻基本上幸福程度是一样的。而且离婚也不能使我们更加幸福。因此，我们很难说，法治就一定能给我们幸福，生活的更好。
那我们希望法治是干什么的呢？在我看来，希望法治是表达了人们的一种渴求，是希望社会要规则有序。而法律就是一种使人们生活更加有规则更加有秩序的制度。为什么人们希望社会规则有序？大家想一想，如果没有规则的话，我们所有的努力都是没用的。比方说，大家今天来听讲座，结果朱苏力没来，你们就发现自己吃亏了。大家今天来学习，来拿这个学位，结果发现三年或四年以后，发现这个学位没用了。大家于是可以看到，整个社会学位都在贬值，学位越来越多，硕士博士数量越来越多。大家都感到失望。我们当年毕业的时候，我们都感到是北大的本科，很多同学都感到那不是足够了吗？结果发现没过几年，十年以后，发现本科就不够用了。因此，又开始上了硕士，上完硕士又过些年，又发现博士又吃香了，硕士又不行了。因此再去读。因此这个社会没有一个稳定的预期，人们就会发现自己老在受骗。我们所有的生活都是建立在稳定的预期之上。比方说，大家今天来这里学习，很大程度就是今天不会发生地震或者说地震不会发生在这个地方，如果发生这个地方，我们就不敢来。我们把钱存进银行，我们存进去，在去取钱时，我们预期到银行的工作人员一定交给我，不会说，遇到了一个陌生的工作人员，说我不认识你，你没有把钱交给我，我就不给你。为什么，就是一个稳定的预期，没有稳定预期，我们的一切生活都是很没有保障的。
婚姻也是如此，为什么人们到最后都想结婚？当然有些人不想结婚，谈恋爱谈到最后不想结婚，被逼结婚的。有这种情况。但很多时侯，想结婚是什么，就是怕不稳定。因为不结婚，总是不能够落实，说不定哪天就跑了，因此希望领结婚证，法律上把这个关系定下来，这样你才能安心的去工作，安心的学习，不用成天男同学整天想着去给女同学买花，想着她，女同学说我怕他跑就要整天缠着他。结婚使得相互之间有个默契。而不想结婚，也是预期到和他结婚不一定是幸福，尽管过去时候他在班上看起来也很潇洒，也很体贴,但是觉得结婚后不稳定，因此不结婚。你可以看到所有制度，就是使人们有稳定的预期，稳定预期，是指社会生活有规则。所以，当代中国对法治的呼唤就是对秩序的呼唤。我们总是感觉到社会上秩序不够,但是要注意，这个秩序不够有一方面确实是因为变革，带来了许多秩序的问题。所以社会上不稳定，很动荡。家庭不稳定,社会上学校里成天搞改革。因此就感觉到有一种不确定性。但另一方面还是有一种就是我们自己从过去生活带来的一种思维模式。特别是像我们这代人，在计划经济条件下已经生活惯了的人，你会感觉到，这个生活没有秩序，我昨天这么做，今天就不能这么做了。大家知道，现在计算机换得很快，计算机软件换得很快，很多人的妻子、丈夫都换得很快，学历、人呀，各方面变的都很快，因此我们有时候不适应。实际上，我们人都希望有一些保守的东西，比较稳定的。因此我们会感觉到这个法治是非常重要的。是需要把这个社会生活规范化。
但是，我们现代化法治是要解决什么问题呢？我们可以从历史上看，许多时候都没有现代这个意义上的成文法律。但是我们讲法律并不等于成文法律。现在我们大家都在学成文的法律比较多。但一个社会有没有法治并不在于它有多少成文法律。甚至有的社会当中甚至基本上没有成文法律，也没有与这些法律相关的执法的、立法的、司法的法律机构。但实际上这些社会生活也是有秩序的。因此在这个意义上说，也可以说那时候是有法治的。因此，我们今天建设的法治不是过去意义上的法治，而是一种现代的法治。而且当时那种社会秩序也受到人们的尊重，也大致满足了人们的需要。正是这种秩序，尽管我们今天看起来可能要批评它，说它是封建、传统的法治。但是在当时来看，许多人还是认为这个法治是具有合法性 的。我们也从一个历史的眼光看，也是具有合理的一面。因此，在这样的社会中，他只需要很少的法律，就可以形成一种国家。这个国家不是现代意义上的民族国家，等一下我在说，什么叫现代意义上的民族国家。
中国过去实际是一个这样比较传统的国家，是一个文化共同体的国家。政府基本上不大干预民间的事情。是天高皇帝远这种状况。老百姓自己通过民间的各种规则，或者风俗习惯来调整自己的社会生活。国家权力实际上没法深入到社会生活之中。国家也不能向社会提供有效的法律服务。家里有什么夫妻之争呀，婆媳之争呀，邻里纠纷呀，国家基本上不管。除了杀人放火这种事情国家会管。除了两个村子打架，两个家族打架，政府才管。一般来说，政府都是不大管的。这时候这种社会也能够长期的存在，我们可以看到。清王朝，明王朝，唐宋都是这样的一种社会。为什么会出现种状况？我们不能说那时候不好，实际上那时候相当好。你比如说唐代，是中国历史上最繁荣的一个时代，我们今天可能会说它没有法治，没有现代法治，但人家生活那麽好，人口非常多，财富也很多，海外的许多国家都来归顺。你不能说它没有法治就不好。清代也是如此，清代康熙年间，不到100年间，康熙和康熙以后，中国人口翻3倍。从一 亿人口增长到四亿。也就是说到国民党被打败的时候，中国人口和康乾盛世时的人口总数是差不多的。你想想，在这一百年时间，人口要翻两番，那你经济增长得多么大，老百姓生活还能是挺好的。这些是在传统的农业社会当中，不是像今天的工业社会，你随便造一个手机，那麽一点点东西，卖一个几千块钱。那时候是纯粹生产粮食、丝绸、茶叶。实际是这种情况下，国家能够养活人口，使之增长两倍、翻两番、增长三倍这种情况，你想像那时候是什么样的生产力。但是那个社会为什么人们能大幅度的生活的不错呢？除了发生天灾人祸，外敌入侵的话，这个整个的社会相当稳定。我们等会会讲道到很多细节的东西。
这种秩序是怎么来的，最主要是乡土社会的结构和社会的组织形式相联系。我们都知道，在当时传统社会中，生产力水平很低，交通很不发达。这个东西很重要。因此，就使所有的人基本固定在土地上。我生活在这个村子里，我就不可能跑远，大家都是生活在这个村子里。大家如果是生活在农村的话，或者特别是那些比较中西部的农村里来的同学可以想一想，如果这个村子里没有公路，没有便利的交通工具，也没有电话，你说说这个人是能生活在多大范围？最多是走出来，早上出去，赶个集，走出个二三十里路，然后晚上回来。偶尔再走的远一些，串个亲戚。基本上你一辈子就是在这么大的环境里走动。如果是在一个大山里，你可能一辈子也出不了大山，也就偶尔出去走一个亲戚。这时候每个人生活的具体世界都很小，在这样的生活世界中，人们的关系就非常紧密，大家注意，我不是说亲密。无论它好坏，它就是非常紧密的，而且人际关系是多纬度的。就像我们今天的关系可能是单方面的，非常简单的。比方说，我今天来就是作为一名老师，你们就是作为一个听众。关系非常简单。可是你在一个村子里这个关系就是比较多纬度的。比方说，在传统社会当中，你在一个村子里，你跟你的妻子，或者丈夫。可能就是个姑表亲关系，是堂兄妹，或者是表兄妹。你的邻居可能是你的哥哥，或者是你的弟弟。或者是你的叔伯兄弟。这种关系非常近，你可能在做买卖时，卖的东西，交易方实际是你的邻居，或者是你的熟人。我们讲这种关系就是对人的行为构成一种制约。这时候，你可以看到，不需要什么《商品质量保护法》、《消费者权益保护法》或者其他一种执法机构。人们在提供他自己商品或提供服务的时候，他一定会尽心尽力去做。我村子里有个木匠来给我们家盖房子或者打家具，他必定会尽力做，以他的全部能力和最好的材料来完成。因为，他如果欺骗了我，房子没盖好，我很快可以找到他。在村子里的小商店里卖糖、卖烟、卖酒。他不敢卖假烟，假酒。除非他也被欺骗了。为什么？因为他如果卖假烟、假酒或者其他假的商品的话，那我马上可以找到他。所以在这样一个环境中，大家都必须诚实。起码比较诚实。不是说他没有诡计，而是说他不敢用诡计。就像你可以在外面耍一点花招，可放在同学当中不敢耍花招。因为你知道这四年当中，大家都在一起，你要一次花招被大家识破了，其他同学会对你印象不好。你在外面很欺负人，可是到宿舍里面你不敢欺负人。为什么？就是生活一旦紧密了，人际关系会相互制约，也就是说，交换不需要签合同。就像你们同学间借钱不会去签个合同。你借我50块钱，我给你写个借条，不会的。你借饭票给我，你自行车借给我，都不会写借条的。为什么？熟人关系。这个人际关系非常紧密以后，你知道借了自行车是不敢骑走，把它卖了，是不敢的。只有外面来的人他才敢偷车拿出去卖。同学之间借了车肯定会好借好还的。为什么？就是熟人关系。你借了自行车不还的话，下次谁还借给你？就不说别人报复你一次，把你抓起来打一顿，就是下次没有人理你了，在班集体你就是给人这样一种印象，我朱苏力借钱不还或者借车不还，还把车卖了，今后我朱苏力还怎么在这个小群体里面活着？在这个村子里活着？所以在这样的关系之中，在这样的社会群体当中，人们的关系肯定要保持一种相对诚实的关系，非常诚实，一言既出，驷马难追，人要守信用。否则的话就要受到报复，就会别人不理你。就像大家在同学之间，班级里恋爱是不大敢去吹。你和一个女孩子谈恋爱或者你和一个男孩子谈恋爱，你是不敢随随便便就吹了。你要跟其他学校的，外系的同学，你可能就比较敢吹，为什么？因为你吹了，其他同学就会恨你，讲这个人不讲信用。其他的男孩子女孩子就会恨你。因此，下次你再喜欢另外一个女同学，你也不敢去追，追得人家不理你，可是其他外校或其他系的同学不知道，你再去追其他人，人家也不知道你曾经有那么恶劣的行为。（笑声）
乡土社会这种情况也会有一些。我不是说乡土社会非常好。乡土社会也会有犯罪的行为。这种犯罪是一种社会学意义上的犯罪，可能不是我们今天刑法意义上的犯罪。但是在当地的老百姓，肯定认为是犯罪。那惩罚起来会不会像我们想象的那样糟糕呢？是惩罚起来非常专断，非常专制，不是的。尽管那时没有什么“罪刑法定”，没有什么现代意义上的刑罚，以及文字表达的法律规则。也没有严格的程序法，也没有什么举证。但并不意味着惩罚是不公平，是专断的，就没有规则指导的。因为在这种村子或社区里面都会形成某种规则，什么事情是不能干的，什么事情是能干的，干了以后要受到什么样的处罚。不但有这种实体性的规则，还有种程序性的规则。大家想一想，在你们日常生活中，都有程序性的规则。比方说，星期天晚上，隔壁同学在那唱歌，你们那个屋子在睡觉。唱到十二点以后，他们还在那唱，你过去了。你就跟人家吵架，不大可能。你就会敲敲门，说我们休息了，你小点声音，好不好？你又回来了睡到床上。又过了十分钟、二十分钟，他是在那唱歌，还在那吵闹。你就过去了，可能会没好气地说：“怎麽搞的？跟你们说怎不听呢？”然后把门一摔，又回来了。如果你回来以后，然后又过个十分钟、二十分钟，他们还在唱歌，你可能冲进去就打架了。你看这里面就有个程序的概念。尽管你们从来没想过这是个程序的概念。就是说先礼后兵。其实在整个社会生活中都隐藏着这种程序规则。所以大家有时候不能把老师讲的，特别是法学家讲的太当真。他们说中国古代没有程序，只有实体法。你要注意，实际上都有。你要从生活中去理解这些问题。所以在这样一个社会里面，有违法犯罪的，到别人地里拔根葱呀，偷人家萝卜呀，偷人家鸡吃呀，在这个村子里很容易抓到。我们全村的人都是老老实实的，只有个别人整天好吃懒做，好象也不养鸡。大家想，呦，昨天我闻到他家有鸡肉味，然后到他家外边一看有一堆鸡毛，抓来一顿，就行了（笑声），一般不会错。因为大家都生活在熟悉的环境中，虽然还没有一个法官坐在那，程序、完全举证责任、举证责任倒置，没有这些东西，但是一般不会错。相反在今天社会是比较容易错的。而且有人说在当时的惩罚很严厉，其实也并不是那麽严厉。因为当时传统社会中有个基本规则，就是“以牙还牙，以眼还眼。”这实际上是最早的“罪刑法定原则。”最早的“一罪不二罚原则”。最早的“罪责刑相适应原则”。都隐藏在“以牙还牙，以眼还眼”。这是说我把你眼弄瞎了，你也只能把我的眼睛弄瞎了。我把你牙齿打落了，你也只能把我的牙齿打落了。因此，这是一个限制。实质上，不是像我们想象的，都是非常粗暴，非常野蛮的。大家回到你的村子，你的单位里去看看。从来不是说你的这个人借钱不还了，我走上去给你两个耳光，然后拿把刀捅你一下。这都是不大可能的。我们都是自觉不自觉的接受了这样一种规则：借钱不还，30块，50块钱，在同事之间基本上就不说了。今后我就知道，这个人不能相信。如果借个上百块钱，同事之间我就会跟他催促一下，你不还的话，我也会跟其他同事讲，说它不可信。如果是五百块钱我可能就要起诉了，或者找个机会报复你一下。不会说你借钱不还，我上去就给你一刀。那你杀人要受刑法处罚的。所以，“以牙还牙，以眼还眼”，是个最基本的规则。大家注意，讲“以牙还牙，以眼还眼”，其实不是真的以牙还牙，以眼还眼。只是个象征性的，它只是一个原则性。因为以牙还牙，以眼还眼，有的时候是可以还的，有的时候是不能还的。比方说，我已经是独眼龙了，我把你眼睛弄瞎了，你这时候再把我眼睛弄瞎了，这时候，我的第二只眼睛瞎的时候就比你那一只眼睛瞎的时候更严重。因此，你不可能再去把我的第二只眼睛弄瞎，因为我变成瞎子，整个人就完全残废了。这时候，以眼还眼就不行。还有我们想，很多事情我们都是没办法去“以牙还牙，以眼还眼”的。比方说，强奸。我强奸了一个女孩，这个女孩再反过来把我强奸了，这不可能的。（笑声）因此，这个以牙还牙，以眼还眼实际上想说是传统社会中，并不是像我们想象的你杀我一条命，我杀你一条命，这是好算的，有许多时候是不好算的。有许多时候人们能用财富来抵。比方说，把你眼睛弄瞎了，我又是独眼龙，你不会把我眼睛弄瞎。或者把我们家牛或鸡牵走了，或者是赔你一大笔钱，采用这种方式来赔偿。但如果是说如果没有钱的话，你的眼睛不能弄掉，你的胳膊很可能要弄掉一个。他总是要找到一种替代的方式。在这种村子里，这种社会中。村子里的村长、族长说是非常专断，其实是不可能非常专断。他们这个权力实际上是比较公平的，而且他只有公平才能够维持大家对他的信任。为什么？就是说因为这个族长的威严是怎么建立起来的？并没有人们一定强迫他要公平做事，相反是因为他做事比较聪明，比较智慧，比较公平，所以大家才寻求他作出个判断。可能他也作出过错误的判断，但是一般说他是想努力保持一个公平的判断。大家想想黑社会的头子就行，黑社会的头子实际上是一定要公平的。如果我朱苏力是黑社会头子，你们在座都是我手下的喽罗，然后你们都去抢了钱交给我。然后我看到哪一个女的，找个小秘，我挺喜欢的，你们抢的钱都给她，你们大家都觉得不公平，或者有一帮喽罗我喜欢，有一帮喽罗我不喜欢，你们抢来的钱我给了我喜欢这拨人。大家都会觉得不公平。因此，金老师就会觉得，朱苏力这么不公平，那我干脆把朱苏力干掉算了，（笑声）干掉他，我来当这个头，我保证做的比他公平。大家只要看看美国那个电影《教父》，黑社会头子总是比较公平的。他反社会，但他在他的社区内部是非常公平的。他一定要公平才能成为一个黑社会头子。所以黑社会头子不是像我们想象的，就是说，胡搅蛮缠，成天打打杀杀，他一定要比较公平，而且他一定要注意权衡这些东西。
因此，在这个传统社会中，我们几个怀疑都打消了。我们可以说传统社会中，除了没有国家这种权力直接统治这个社会的，其实社会中秩序是长期稳定的，有规则的。从这个意义上来说，它是有法治的。但是这种情况只是对于生活在这个社区里的人是非常熟悉的。比方说，我来到北京农学院，我就会感觉到陌生，我就不知道该怎麽做，该怎末说。这还是我们现代社会好一点。大家想一想，如果你跟你的女朋友第一次一起到你未来的丈母娘家时，你就会手足无措，因为你不知道人家的规矩。女孩子也是，到你未来的婆婆家时，你不知道是该笑好，还是不该笑好。你笑了，可能人家就会说这个姑娘怎麽傻乎乎的，成天笑。要不笑的话，又怕人家说，这个姑娘怎麽不会笑。坐着吃饭的时候，也不知道是自己夹菜好，还是等着别人给去夹菜好，也不知道自己坐在什麽座位。因此，我告诉大家，这时男孩子女孩子要多照应一些。告诉你应该坐在哪。为什麽？因为你不懂得对方家里的规矩。但是在这个角色内部的人，他会感觉到，规矩我都熟悉，游刃有余。你在这个地方呆熟了以后，你把规矩都弄熟了，你也就游刃有余了。在这样一个社会中，我们可以看到，整个社会都是一小群一小群的人群集合在一起。这就是古人为什么说“要修身齐家治国平天下。”把自己操持好了，把家庭操持好了，把整个村子弄好了。实际上国家就太平了。 国家是个很小的国家，国家没有多少事情可做，我们可以举很多例子。三国上，我们大家都知道一个庞统。庞统被派去作县官，他感到愤愤不平，他觉得就是大材小用。因此，他三个月不理朝政，不理县里这个事情。然后刘备派张飞去教训他，他说这只是一点点小事情，还不容易处理。然后三下五除二，几个时辰就把事情处理完了。一个县的事情，就这么简单处理完了，三个月的事情。可是你可以想想，现在的县长有多忙。光是晚上吃饭都吃不过来。（笑声）大家不要笑，不要以为他们真的好吃，我跟你们说，你们现在是爱吃，肯吃，觉得吃饭是件好事。可等到像40多岁，50多岁以后，人都吃不了多少了。这时候说吃饭是一种罪过。你不信可以问问你们金老师，他现在饭能吃多少？（笑声）他和我同年，48岁。已经吃饭不会吃太多，吃一碗饭就行了，哪有什么吃的多的。见了面都是不三不四的人，说些不痛不痒的话。明明是陌生人，故作相识恨晚的状态（笑声）。这是很累的事情。可是你想想，现在的县长，还要有秘书帮他处理事情。可能手机都要秘书帮他接电话，帮他过滤掉一部分。可是你想想庞统，就不需要做这么多事情。三个月的事情，他根本不理，一小会儿就处理完了。我们想想古代的时候，什么苏东坡，白居易呀，当过大官的王安石呀，欧阳修，黄庭坚，郑板桥这些学者，当过县令，州官，甚至很大的官，还写很多诗。你看他们诗都是喝酒，苏东坡一首“大江东去，浪淘尽，千古风流人物。”赤壁赋，一游就是一晚上，然后说，“人生如梦，一尊还酹江月”。他在喝酒。在西湖上，白居易这些人，苏东坡呀，带着妓女到湖上游览，然后写两首词让妓女去唱，然后有的还搞点同性恋（笑声），郑板桥就是搞同性恋的。画画竹子，写写诗。具体没什么事情可干。州官也是。所以大家不要以为那时侯的人都非常有才华，现在社会比那时多的多。但为什么没有那时侯有名？问题是今天太忙了，公务事情太忙了。那时，国家没多少事情让他们干。因此他们只是象征性的在这坐着。因此有很多时间去做别的事情，交交朋友呀。你看苏东坡写《夜游承天寺》，晚上睡觉睡的好好的，突然醒来看到月色很美，就爬起来，去承天寺找那个朋友一块到月下游玩。今天，哪有县长，州长或纪委书记，省长，半夜里觉得月亮很好，我就去庙里找人。把人叫出来，去游玩。那只有第二天不需要工作时，才这样做。今天事情多，12点才回家。通过窗户纸看到月光很好，就去游玩，甚至走远。你再想想，我们学过中国法制史，我们知道唐代的李世民。有个“五复审”制度，就是说任何一个死刑案件他都要审查五次，他把死刑案件全部看完，看过五遍。大家觉得许多法学家、史学家说李世民多么勤政。为什么？案件很少。要是案件多了，他能看五遍吗？（笑声）今天一个法院院长每个案件他看一遍都看不过来。我们讲，我们的最高领导人也很勤奋。胡锦涛总书记，温家宝总理这些人都是很勤奋。可是我们一年要处死的犯人要有2000人左右。一个案件卷宗起码要有10万字左右。那就是两万万字。你想他能看多少？就是每个案件都看一遍，他一年也看不过来。所以李世民勤政不是说他的功劳多大，而是说明那时侯官员不需要做很多事情。一年的死刑犯可以集中到北京来处死，甚至有的时候，一年都没有一个死刑犯。为什么？大家事情都在基层解决了，天下太平，老百姓安居乐业。我不是说，这个社会特别好，它也有他的弱点。我一会讲到。听起来，你朱苏力描绘古代传统社会那么好，你想想村子里很少有盗窃。夜不闭户，路不拾遗，可以说是。城里法律最多，可城里面成天强奸、盗窃、杀人都有。村子里也没什么法律，那村子里也好好的。所以大家不要认为法律多了就是好的，社会越来越好，有的时候并不一定。但是，呆会我们会讲，现代社会为什么需要法治。传统社会的问题在什么地方。
关键词：|无|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有