律师法律思维的研究：一个亟待开发的领域
2006-02-05 21:09:09 作者：唐有良 来源：www.iolaw.org.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
吕世伦先生指出：“纵观文明社会各种型态的法律文化系统中的法学思潮，就会发现，不同学派的思想家们总是力图通过艰苦的法学思维，来探讨法律现象的内在奥秘”① 。一般而言，不同国家和时代，具体法律制度往往是不完全相同的，但是法律思维方法一脉相承，概因法现象乃人类制度文明之一部分，制度文明中最典型最集中者莫过于法律，既称之“文明”，意味着法律不仅仅是一种规范、规则，同时也是一种文化现象、一种思维方式，法律不但受制于经济、政治、文化等事业，同时又对其有反作用，法学作为一门学问，当然离不开哲学、政治学、经济学、社会学等方面的知识，但同时法学问对于其它学科和人的思维能力的提高都有极大的作用，它应该对于学术传统有所贡献，法学不能以吸取哲学、政治学、经济学、社会学等学问为满足，而应对后者之发展提供学术上的资源，法律职业自有其特殊的思维方式，这是法学的贡献之一。然而，当人们斤斤计较于具体的法条、案例乃至“普法”活动之即，恰恰疏忽了法律思维的研究，而后者应当说与提高人们的法律意识，提高法律职业的技能水平关系更密切一些。
在中国，法律职业训练，追根溯源，早在春秋时代就有了，据朱自清先生考证，“辞”原有两种用法，一是官文书，二是“讼”的意思，“辞原是‘讼’的意思，是辩解的言语。”“这种辞也兼有叙述和议论；两造自己办不了，可以请教讼师，这至少是周代的事情”②。 据传郑国邓析撰《竹刑》，并被后世称为“名家”，与此后的逻辑学和法律思维方法之发展有极大关系，胡适先生并对此专门著述《先秦名学史》，详加介绍。此后至秦汉时期律学渐趋形成，至魏晋大发展，在唐代成熟，永徽年间所撰《唐律疏议》被学界公认为中国古代律学的集大成者。在清代，如杨鸿烈氏论：“数学与法学，可说是有清一代科学方法的总源头。清代最大多数的汉学家不是深懂得勾股开方，就是擅长刑律。数学之为科学方法，毋庸多说；而法律的本身是最讲究条理的明晰，而在审判案件应用他的时候，又是最注重收集及调查证据。”③。 我们知道，有清一代学术在汉学，而汉学又以考据见长，显然清代律学对于清代的学术发展是起到了推动作用的。至清末赦命沈家本修律，中国传统律学逐渐向近代法学转化，至今仍是我们研究法律思维方法取之不竭的资源。
至于法学对西方文化的母体地位，如竟委溯源，古罗马的法律一词本来就是后世称之为道德、伦理、法律等不同社会规范的混和体。质言之，法学乃古罗马学术的主要渊源之一，在一定意义上也是整个西方学术文化的源头之一。在国外尤其在英美法系国家，法律的技术问题是很受重视的，而且很多人把法律的技术或者司法过程已经作为现实中的“法律”而加以处理，庞德就把“司法过程”作为法律的组织部分，美国主持起草《美国统一商法典》的现实主义法学大师卢埃林从功能主义的角度，对法律和法学的功能问题作了深入研究，他认为法律共有六个功能，其中之一是“法律具有司法方法的功能”，“即建立和利用使一切法律工作人员和机关出色地进行工作的技术功能。这一功能渗入以上几个方面，是指开展、保持和改进技能知识的特殊工作，并通过法律教育得以绵延” ④。 他视“法律技术”为现实中的“法律”的三个组成之一，并就上诉法院判决的可预测性问题总结了十三条因素，这已经远远超出了我们的法学课本上所讲的“法律”。
“法律思维”一词，在马列主义经典著作中也有表述，马克思曾经指出：“正如资产阶级在反对贵族的斗争中一度按照传统抱着神学世界观一样，无产阶级起初也从敌人那里学会了法学的思维方式，并从中寻找反对资产阶级的武器”⑤。 当今中国也有专家以“法学思维”为题的文章，如郝铁川先生的《经学思维与法学思维》⑥ ，再如最近公丕祥先生主编的《法理学》教材中单列一章《法律职业》⑦， 在其第二节，将法律职业的语言技能、法律职业的思维特点、法律职业的知识、法律职业的技术作为法律职业的技能的四大组织部分⑧,应该说，本书无论从内容，还是从体例和观念上，都代表了当今中国法理学研究的最新面貌，也说明当今中国学人已经将法律职业思维问题纳入了研究视野之中，但是，该著未对法律思维进行完整定义，也没有对法律思维进行细分，我们尚不能从中探知具体的法律思维是什么样的。其实，从认识论讲，人类法律实践的丰富和发展必然会对人的认识水平和思维水平有所影响，因而作为法律实践在认识水平和观念层面的反映的法学思维必然引起并受到人们的关注。
不仅如此，目前大家偶尔提到的法律职业、法律思维、法律方法等，多以法官为中心，探讨法律思维，至法官的思维为止， 未曾前进一步。须知在具体案件处理的场合，法官具有最终的裁判权，然而任何一份判决书的形成，都是在法律程序内，经过多方当事人、诉讼参与人、律师等的参与、沟通、交流、磨合，最终才形成的，其间涉及到的司法鉴定人有司法鉴定人的职业准则和职业技能、律师有律师职业伦理和技能，岗位职责不同，对其职业技能的要求不同，更何况律师的业务面之广泛，远非诉讼所能涵盖，现代律师业务中，诉讼业务充其量尚不占其十之四五，是故与法官之业务，并非传统的一一对应关系。即使仅就诉讼业务言之，如通常所比喻的，律师是运动员，法官是裁判员，前者有运动员的规则，后者有裁判员的规则，二者岂可混为一谈，世界上少有把运动员与裁判员混为一谈的，却为何非要拿法官的法律思维来比喻律师呢？也正是在这种意义上，专家们认为：“判决依据生成的主体是以法官为核心的法律职业群体”， 只⑨能说，法官对法律的解释具有“最终的发言权”⑩， 仅此而已，“法的空间形成意味着由法的规范、法的解释以及从事这些活动的法律家所构成，并能够连接国家和社会的另一种广义上的法的空间才具有了实践性意义。在这具特殊的空间内，按照特殊逻辑从事‘法的生产’活动的除了法官以外，最主要的就是律师。一方面，律师作为职业者具有民间人士的身份和以委托人利益至上的职业伦理，另一方面又能够以英国法哲学家哈特所说的‘内在观点’来看待法规范、法体系的法律专家，位于广义的法的空间之内。因此，可以说律师是最可能立足于权利批判权力的立场来进行法的思维并捍卫法律尊严的主体”。⑾
国外法学著作谈到法律，往往会涉及到律师，但是国内除了年青的“海归派”们的著作外，鲜有提及律师者，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对民事证明活动中的律师基本上只字不提。梁慧星教授的《民法解释学》⑿ 应该说对于法律技术的发展起到了一定作用，但是该著作对律师的论述付之阙如，尽管没有明示，但确定是从法官操作的角度，是在假定法官是全能的、具有公正、良心、智慧的，即如同强世功、赵晓力所谓的“有一个‘有面目的法官’作为法律的解释者”,并“将这一法官想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的理性化和标准化的个体”⒀， 尚未从一般的法律思维方法来立论。但是该著作确实开阔了人们的视野，提醒我们思考一些法学方法论的问题，对我们律师提高辩论水平应该是有意义的。《中国律师》杂志有一些关于律师业务技能的文章，然而理论性和系统性不足，是一些尚待雕凿的“璞玉”。目前国内研究律师法的大有人在，但是研究律师学的却少得可怜，而专门研究律师职业训练与思维方式的成果鲜有见诸报端的，如此又怎样建设高素质的职业化律师队伍呢？没有一支德才兼备的职业化律师队伍，又如何与国外律师竞争，又如何适应日益复杂的民主法制建设现实呢？
在中国，法律职业训练，追根溯源，早在春秋时代就有了，据朱自清先生考证，“辞”原有两种用法，一是官文书，二是“讼”的意思，“辞原是‘讼’的意思，是辩解的言语。”“这种辞也兼有叙述和议论；两造自己办不了，可以请教讼师，这至少是周代的事情”②。 据传郑国邓析撰《竹刑》，并被后世称为“名家”，与此后的逻辑学和法律思维方法之发展有极大关系，胡适先生并对此专门著述《先秦名学史》，详加介绍。此后至秦汉时期律学渐趋形成，至魏晋大发展，在唐代成熟，永徽年间所撰《唐律疏议》被学界公认为中国古代律学的集大成者。在清代，如杨鸿烈氏论：“数学与法学，可说是有清一代科学方法的总源头。清代最大多数的汉学家不是深懂得勾股开方，就是擅长刑律。数学之为科学方法，毋庸多说；而法律的本身是最讲究条理的明晰，而在审判案件应用他的时候，又是最注重收集及调查证据。”③。 我们知道，有清一代学术在汉学，而汉学又以考据见长，显然清代律学对于清代的学术发展是起到了推动作用的。至清末赦命沈家本修律，中国传统律学逐渐向近代法学转化，至今仍是我们研究法律思维方法取之不竭的资源。
至于法学对西方文化的母体地位，如竟委溯源，古罗马的法律一词本来就是后世称之为道德、伦理、法律等不同社会规范的混和体。质言之，法学乃古罗马学术的主要渊源之一，在一定意义上也是整个西方学术文化的源头之一。在国外尤其在英美法系国家，法律的技术问题是很受重视的，而且很多人把法律的技术或者司法过程已经作为现实中的“法律”而加以处理，庞德就把“司法过程”作为法律的组织部分，美国主持起草《美国统一商法典》的现实主义法学大师卢埃林从功能主义的角度，对法律和法学的功能问题作了深入研究，他认为法律共有六个功能，其中之一是“法律具有司法方法的功能”，“即建立和利用使一切法律工作人员和机关出色地进行工作的技术功能。这一功能渗入以上几个方面，是指开展、保持和改进技能知识的特殊工作，并通过法律教育得以绵延” ④。 他视“法律技术”为现实中的“法律”的三个组成之一，并就上诉法院判决的可预测性问题总结了十三条因素，这已经远远超出了我们的法学课本上所讲的“法律”。
“法律思维”一词，在马列主义经典著作中也有表述，马克思曾经指出：“正如资产阶级在反对贵族的斗争中一度按照传统抱着神学世界观一样，无产阶级起初也从敌人那里学会了法学的思维方式，并从中寻找反对资产阶级的武器”⑤。 当今中国也有专家以“法学思维”为题的文章，如郝铁川先生的《经学思维与法学思维》⑥ ，再如最近公丕祥先生主编的《法理学》教材中单列一章《法律职业》⑦， 在其第二节，将法律职业的语言技能、法律职业的思维特点、法律职业的知识、法律职业的技术作为法律职业的技能的四大组织部分⑧,应该说，本书无论从内容，还是从体例和观念上，都代表了当今中国法理学研究的最新面貌，也说明当今中国学人已经将法律职业思维问题纳入了研究视野之中，但是，该著未对法律思维进行完整定义，也没有对法律思维进行细分，我们尚不能从中探知具体的法律思维是什么样的。其实，从认识论讲，人类法律实践的丰富和发展必然会对人的认识水平和思维水平有所影响，因而作为法律实践在认识水平和观念层面的反映的法学思维必然引起并受到人们的关注。
不仅如此，目前大家偶尔提到的法律职业、法律思维、法律方法等，多以法官为中心，探讨法律思维，至法官的思维为止， 未曾前进一步。须知在具体案件处理的场合，法官具有最终的裁判权，然而任何一份判决书的形成，都是在法律程序内，经过多方当事人、诉讼参与人、律师等的参与、沟通、交流、磨合，最终才形成的，其间涉及到的司法鉴定人有司法鉴定人的职业准则和职业技能、律师有律师职业伦理和技能，岗位职责不同，对其职业技能的要求不同，更何况律师的业务面之广泛，远非诉讼所能涵盖，现代律师业务中，诉讼业务充其量尚不占其十之四五，是故与法官之业务，并非传统的一一对应关系。即使仅就诉讼业务言之，如通常所比喻的，律师是运动员，法官是裁判员，前者有运动员的规则，后者有裁判员的规则，二者岂可混为一谈，世界上少有把运动员与裁判员混为一谈的，却为何非要拿法官的法律思维来比喻律师呢？也正是在这种意义上，专家们认为：“判决依据生成的主体是以法官为核心的法律职业群体”， 只⑨能说，法官对法律的解释具有“最终的发言权”⑩， 仅此而已，“法的空间形成意味着由法的规范、法的解释以及从事这些活动的法律家所构成，并能够连接国家和社会的另一种广义上的法的空间才具有了实践性意义。在这具特殊的空间内，按照特殊逻辑从事‘法的生产’活动的除了法官以外，最主要的就是律师。一方面，律师作为职业者具有民间人士的身份和以委托人利益至上的职业伦理，另一方面又能够以英国法哲学家哈特所说的‘内在观点’来看待法规范、法体系的法律专家，位于广义的法的空间之内。因此，可以说律师是最可能立足于权利批判权力的立场来进行法的思维并捍卫法律尊严的主体”。⑾
国外法学著作谈到法律，往往会涉及到律师，但是国内除了年青的“海归派”们的著作外，鲜有提及律师者，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对民事证明活动中的律师基本上只字不提。梁慧星教授的《民法解释学》⑿ 应该说对于法律技术的发展起到了一定作用，但是该著作对律师的论述付之阙如，尽管没有明示，但确定是从法官操作的角度，是在假定法官是全能的、具有公正、良心、智慧的，即如同强世功、赵晓力所谓的“有一个‘有面目的法官’作为法律的解释者”,并“将这一法官想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的理性化和标准化的个体”⒀， 尚未从一般的法律思维方法来立论。但是该著作确实开阔了人们的视野，提醒我们思考一些法学方法论的问题，对我们律师提高辩论水平应该是有意义的。《中国律师》杂志有一些关于律师业务技能的文章，然而理论性和系统性不足，是一些尚待雕凿的“璞玉”。目前国内研究律师法的大有人在，但是研究律师学的却少得可怜，而专门研究律师职业训练与思维方式的成果鲜有见诸报端的，如此又怎样建设高素质的职业化律师队伍呢？没有一支德才兼备的职业化律师队伍，又如何与国外律师竞争，又如何适应日益复杂的民主法制建设现实呢？
关键词：|无|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有