辨 异、求 同、 会 通——我的中西法律文化比较的经历与体会（上）
2006-02-07 16:43:33 作者：张中秋 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
中国人民大学法学院—─法律文化论坛
研究方法系列之三：
主讲人：张中秋，中国政法大学教授，法律史学研究中心常务副主任，博士生导师。
评议人：马小红，中国人民大学教授。
主持人：顾荣新，中国人民大学法制史教研室博士研究生。
时 间：2005年11月1日18:30
地 点：贤进楼501室
一，开篇部分
郑定老师：诸位，我们这个法律文化论坛，或者叫法律文化沙龙今天举行第三讲。我们今天很高兴、很荣幸请张中秋教授来给我们做一个讲座。我和他是同门，他现在是我们法律史学唯一的一个国家基地——法律史学中心的负责人。中秋教授在法律文化方面，尤其是中西法律文化的比较方面，是卓有成绩的。今天来了这么多人，感谢他对我们法律文化沙龙的支持。我们这个论坛现在由马小红老师主持，卓有成效，很有起色。我们现在也有经费的支持，支撑个一年半年应该是没有问题的，以后我们再想别的办法。我们陆续也有一些安排，尽量多请一些国内外知名的学者过来给我们讲一讲，见见面，交流交流，尽量扩展我们的视野。
再一次感谢张中秋教授对我们法律文化论坛的支持。张教授很忙，带领一个基地，教育部有很多事情，有填不完的表格。所以今天晚上中秋教授能够抽出时间来参加我们这样一个活动，真的是非常感非常感谢。我们和政法大学，从学科来说，我们是一家人，都是法律史专业；从学校来说，我们又是兄弟院校，感谢中秋教授对我们的支持。（掌声）由于客观的原因，我得先走了，下面就由马小红老师主持活动；希望我们的法律文化论坛能永远这么火，这么热，也希望同学们一如既往地关注我们的法律文化论坛。谢谢大家。（掌声）
马小红老师：张教授的学术背景我估计大家都已经知道了。我就简单说几点。第一，学术，它的发展必然有一些标志性的作品，我们中国法律史的发展也是这样，比如说我们说到瞿同祖先生的时候，就一定会想到他的《中国法律和中国社会》；说起杨鸿烈先生的时候，我们就会想到他的《中国法律发达史》；确实是这样。做学术研究，一要有洞察力，也就是说在这个学科中，它前沿的课题是什么；二要有深厚的功力。有了这两条，这个学者就会在学界产生很大的影响。这两点呢，我个人认为，我们法律史学界，在洞察力方面和功力方面，虽然取得了一定的成效，但做得还远远不够。比如说，我们跟法理学的比较，有时候，我们的洞察力让法理给夺去了一半，有时候法理反而给我们一些历史资料的东西。
在法律史学界，就我个人的看法，谈到中国法律史文化的前沿课题——中西法律文化的比较，我们就自然想到张中秋教授和他的《中西法律文化比较研究》。有时候想到张中秋教授，眼前首先出现的是他那本书的样子，那个形象，然后才是张中秋教授。张教授的中西法律文化比较研究就是一个很有洞察力的课题。20年前我们就谈“比较”，那么真正的“比较”是什么样子呢，怎样不误入歧途？我相信今天张中秋教授会给我们在座的每一个人很大的启发。下面我们就欢迎张中秋教授来给我们作学术沙龙报告。
二，讲座部分
张中秋教授：大家晚上好，谢谢同学们。没想到这么多的同学，因为当初和我联系的时候，说是一个漫谈式的沙龙，所以我就没抱这个期望。没想到进来一看，有这么多的同学，令人感动，所以我要谢谢大家。同学们，学术交流是一个愉快的过程，对大家是，对我也是。我提出一个问题，大家会做出回应，这个回应对我也一定会有启发。今天有这样一个机会，先要感谢人民大学法学院，同时也要感谢郑定教授、马小红教授，我们是同道，也是朋友。 实际上，这个活动去年就联系了，由于时间上的原因，一直没有调整过来。对同学们来说，尤其对我来说，还是很珍视这个机会的。
同学们，学术这个问题，只能实事求是。刚才马老师把我提得太高了，因为今天我汇报的这个东西，实际上是我自己的学习过程、思考经历和点滴体会。所以呢，这样的题目，本应该是更年长更有成就的大家的来谈。但是我考虑到这是沙龙，而且和在座的同学可能有一些代沟，毕竟我们的年龄要相差一些，当然我还是希望你们把我接纳为你们中的一员，就是说我希望在这么一个年轻的氛围中来观察和讨论问题。在我们这个年代里谈问题，谈的深和浅、对和错也许并不是这重要的，关键是你谈的真不真诚。你要是真的，对错并不重要，所以我要谈的肯定有一些不正确，或者说不完善的东西，但它是我自己真实的经历，真实的心得体会。
我今天和大家交流四个方面，主要讲我对中西法律文化的辨异、求同和会通，顺便谈谈我自己的体会。
（一），辨异
1，八十年代文化热的情状和原因
在上世纪八十年代初期，我抱着很复杂的心情，主要是带着对未来的憧憬开始了大学的学习。在上海读了四年大学，然后84年到政法大学，86年到南京大学。应该说在当时法学本科所学到的知识是很粗糙的，所以有时候很羡慕在座的新一代法科的同学们，因为我觉得我们当时学到的知识，一个是极其不完善，另一个就是有很多错误，费了很大的劲才把这些错误慢慢地纠正过来。比如说，当时老师就对我们说，“法就等于法律”，这话只说对了一半，但直到后来我们才知道它们两个之间有很大的不同，可是这些观念已经深深地刻进我们的脑子里了，要经过很长的时间，慢慢地才能把它给矫正过来。我读研究生时喜欢法律史，那时候对唐代很感兴趣。为什么对唐代感兴趣呢，因为看到中国的隋唐史，很有信心；晚清史一般不看，因为看了很气馁，那种心情是很复杂的。后来到南京大学以后，从事的主要是教学工作，主要是教法史、法理和比较法文化，同时也办一份刊物，就是《南京大学法律评论》，去年从南京大学回到政法大学。
政法大学和人民大学是兄弟院校，也是竞争对手，这是实事求是，但有一个优点是，大家在竞争中都发展了，如果没有竞争就没有发展。可是竞争归竞争，友谊依然还是友谊，所以这个我觉得比中美关系还要协调。（大家笑）
2，我对中西法律文化比较的兴趣
我要讲的第二个简单经历是，我们那一代的知识结构相对同学们来说是有欠缺的，因为从小学、中学到大学，整个的知识结构都不完善，尤其是不科学的。所以在这样的知识结构背景下，我来从事中西法文化的研究，应该说是冒险的，只是“初生牛犊不怕虎”而已。因为你搞中西法律文化研究，一般来说，你总要有一些国学根底，法律修养，西学经历，是不是？有到国外留学的经历和知识构成，那样你在中西之间才有充分的感性、理性认识和深刻的思考，你来谈中西法文化的比较也还说得过去。你说的对与错，别人首先要有一个资格判别，否则人家就很难接受你，虽然结果才是硬道理，但还是不免冒险了。说实话，我当时没想那么多，要是想了这个问题就不会写出一个字了。
在80年代中期的时候，全国学界都有一股文化热。文化热的原因的背后就是中国要现代化；现代化的原因是相对于发达国家，中国太落后了；那么落后的原因是什么？当时落后的原因不能算到政策上去，也不能算到经济体制上去。这些帐都不能算，那么有一个账是可以算的，就是算到死人头上去，算到历史上。因为它们已经消失了，是不是？所以一定要把中国的文化拿出来检讨，说我们之所以这样，是因为中国的传统文化是停滞的，后进的，阻碍了中国的现代化，阻碍了中国法制的现代化。事实是不是这样呢？应该说当时的概念是很模糊的。所以在八十年代的时候，那个时代的文化热，从哲学进入政治学、社会学，波及到法学。在那样的思潮中，我报了个课题，就是中西法文化比较研究。当初的准备是有那么一点点的，但是严格说，都还不充分。不过我要重申一次，如果我觉得我准备的充分了，也许我就永远不会开展这个课题的研究。在学术研究中，你要等所有的条件都具备了才开始，你就难以开始，因为你永远都不公充分。没有一本书一篇文章能够解决所有的问题，问题都是在过程中展开的。记住这一点很重要。
3，差异、变迁与融合的设计
我根据当时能看到的一些材料先列出提纲，这个提纲有三大块，第一个是“差异”，第二个是“变迁”，第三个是“融合”。“差异”就是要探讨中国和西方法律文化的不同；“变迁”这部分就是要谈谈中国和西方法律文化在它们各自的历史系统中经历的过程，以及它们内在的动力是什么，机制是什么，它们的基本精神和去向是什么。第三部分是想探讨晚清以来中西法律文化的冲突与融合。当时没有考虑到中国法律文化，比如说中国的文官制度对西方有什么影响，当时还是落在现代化这样一个视点上，着重西方法律文化怎样既瓦解中国法律文化又被中国所改造这样一种现代经历。
这个提纲很“宏大”，印象很深的是，“差异”部分原计划是八章，准备用5万字的篇幅把它写完。最后写写就写了二十几万字。写到二十几万字我就不想写下去了，这我在重版的时候做了一个老实的交待。一是八十年代学术著作的出版特别难，我觉得今天有很多东西对学者是有利的，比如出版，只要你真有学问，真是高精尖的东西，出版社会主动上门，主动给你包装出版，也有报酬。但在八十年代和九十年代的前期，学术著作的出版极其艰难，就是说我当时整个写完要四五十万字，四五十万字，谁给你出呀！没人给你出你会着急，是不是？第二个原因我那本书上也写了，毕竟年轻呀，对成名的欲望还是难以遏止，所以再版前言说“年轻的我还没有锻炼出对声名的忍耐”，大概就是这个意思。现在是不是就能忍受了呢？应该说好多了。就这样我把第一部分写完，就出版了。市面上能看到的是91年第一版，99年第二版，现在正在进行比较大的修订，估计明年能在法律出版社出第三版。前面两部分出来以后，后面的部分就不想写了。我发现人是一个很怪的东西，很多事情就是要趁热打铁，一口气到头，否则很容易不了了之。我经常联想到一种情境，就是说你走进沙漠的时候看到一条河流，如果这条河不是永远有来自源头的活水的话，这条河在沙漠中就会慢慢消失。我的意思是有些东西，如果你不把它及时整理出来，不把它在一定程度地表达出来，那怕是草稿性的，时间一长，它就像沙漠中的水，也就蒸发消失了，你再也没有那种性情把它重新捡起来了。
我那本书出的比较早，所以在法学界大家都有一定的关注，因为这是一个有意思的话题，大家都想通过比较寻找中国法学未来的出路。说的白一点就是，要寻找中国的法治现代化有没有可能从自己的传统中转化出来，有没有价值在这个转化中成为新的资源，中国法治现代化是不是要和传统一刀两断，义无反顾地一路往前走？这个问题的意义不止是中西法文化的比较，而是中国法制现代化建设，所以带着这样的问题意识进入了这样的话题，就会有不同的关注。大家出于鼓励，给了我不少支持和评论，我感谢他们。这本书给我带来了很多的东西，这个我也要实事求是地说，它解决了我的职称问题。（笑）但它有问题有吗？问题很多，书一出来我就发现问题了。
4，中西法律文化比较的问题
第一个问题是，它是一本中西法律文化比较的作品，在我来说是有逻辑结构的，从法的形成到价值追求是一个连续的过程，具有内在的逻辑性，安排为八个方面，也就是八大章，但人家会说中西法律文化就这八种差异吗？当然不是，我就是抓了其中认为比较重要的八个方面。第二个问题不知大家注意到了没有，我的比较主要是一种静态观察。譬如，中国法走的是一条与征战有关的“兵刑合一”的道路，而西方古代希腊、罗马法是在氏族贵族和平民的斗争中成长起来，所以它是围绕权利而展开的。但到最后的时候，中国法主要是担当社会控制的重大任务，所以中国法的价值取向是通过那样一种社会控制，追求那样一种“无讼”的和谐的状态。这是一种重大的社会政治和道德责任感。西方的法呢？它是通过相互权利的一种博弈而达到合理的、正当的社会安排，也就是所谓的“正义”。我就是这样来观察这个问题的。可是大家注意到没有，一边是中国的，一边是西方的，它们有变化吗？它们有相近相似相同吗？这在我的书中不明显，所以说它还是一种静态观察。而“比较”，应该是有同，有异，同中有异，异中有同，寻找它们之间的差异和联系，这样才符合“比较”所表达的意思。可是对于我来说，这是一个缺陷。
那么，为什么要用“中西法文化比较研究”这样的书名呢？当时就觉得，在人们对西方文化持一种比较欢迎和介绍的状态下，对西方的比较可以产生对中国的认识，就是“借邻家的之光照自家故物”。有这样的心态，就很自然用那样的书名了。准确说应该叫“中西法律文化八大差异之比较”更恰当一些。可是用“比较”这个词，书比较好出版，市面上也比较容易接受。多少是带有这样一种心理状态。
我那本书还有一个很重要的问题，也可以说真正的问题，就是虽然通篇没有对中西法律文化的优劣做最终的评判，但是大家仔细一看会发现，在事实上有西方法的现代性和中国法的非现代性这样的意识。这是一个很明显的事实，可我把这样一个事实说出来是为了什么呢？仅仅要分析一下中国法是非现代的，西方法是现代的？如果就此判断下去，那是不是就是说既然中国法是非现代的就不必要了？如果真是这样的话，作为中国学者内心中也是不安的。所以那个时候整体上没有一个最终的判断，但事实上你可以感觉到这样一种倾向性的东西，有一种悲观的意味，还有一点的宿命论的东西在里面。这是真正的问题所在。好在这个倾向我已在逐步修正，而且我会通过新的内容把它重新表达出来。这种修正不是要违背客观事实，实际上恰恰是在事实的基础上，透过这种差异看到它们背后的联系和它们共同的原理。通过这件事我明白了正式表达要慎重，希望自己的东西能够早一点和大家交流，这是可以理解的，但还是应该谨慎，琢磨以后觉得基本可行才可以放行，否则，出来以后感到一时的高兴，一旦发现有错误，这时候你就会感到很大的遗憾。好在我们年轻，可以有很多的机会和时间来纠正我们的东西。
（二），求同
1，寻求联系
实际在一段时间内，我就不再全神贯注地关心中西法律文化比较的话题了，因为教学任务重，又要编杂志，同时觉得这个话题，如果真要继续深入下去仍是一个巨大的难题。所以我没有把那个“变迁”和“融合”部分再写下去，觉得没法突破，写出来意义不大。但我脑子里一直挂着这个问题。
我认为费孝通先生讲得很好，他说你怎样让自己进步呢，很简单，你脑子里永远有解答不完的问题。如果你脑子里没问题你肯定不会进步。我想想也是。脑子里有问题，我总是在求得对这些问题的回答，哪怕只是一点点的求证都是进步；如果你脑子里没有问题，当然就没有进步。所以，费老先生这是心得体会，我想大家也会有同感。潜意识中中西法律文化一直在我的脑子里，因为有问题。
随着年岁渐长，我益发认识到法学是一门实践性科学，也是一个事理性科学，就是说它是一个讲人事道理的科学，同时也是一个经验的科学。这个话的意思是什么呢？法律这门科学不是说凭聪明就能学好的，它要靠人生经验，靠实践观察，要有一定程度的体悟。因为法律的是人世秩序的规则安排，你光把它那个条文简单阅读通了，那能解决什么问题，于研究更是不可能。你要通过阅读，阅读这个世界，阅读这个世界中基本的人际关系的道理。这些东西在你年轻的时候并不清楚，可是随着你年龄的增长，随着你的阅历、经验的增长，你对法律的感受慢慢就会生长出一些书本上得不到的东西。所以，我的问题不仅仅是书本的知识所能回答的。
2，求同的努力
我在中西法文化研究中想弄清楚它们的联系，因为这个问题很重要。勒内•达维德的《当代主要法律体系》对我前期影响比较大，我认为在阐述当代世界法律体系的书中，无论是在观点、材料，还是表述上，中国都拿不出来这样的作品，所以那本书很吸引了我，可是那本书很大的一个问题，它不是一部严格意义上的比较法理论作品，它是以比较的方法和视角来研究当代世界的法律体系。在他的书里你看不到比较法的基本概念是什么、原理是什么、功能是什么、原则是什么、方法是什么，这些都比较法的关键。他在前言里简单提到过，但都不是很深入。但你看茨威格特的《比较法总论》，从那里面你就可以感觉到，不同的法律体系，哪怕是相反的法律文化，都有很多相通的东西，甚至是相同的东西，比如说，它们在功能上趋向一致，都是想通过法这样一个东西，来调整人们的关系，维护一种社会秩序，甚至一个更大的理想。任何一种法律文明，它都有这样一种功能，它都追求这样一种功能。这种关系的内涵，也就是说理想目标的具体内涵可能有差异，但是它们在大的功能上都是要追求生活的秩序化和社会的正义性，这是大凡法律文化共同的东西。虽然说在立法思想上，制度安排上，很多的基本概念上有差异，但也有相近相同的东西。如果比较法文化不做这样的工作，你一定要说中国的东西是这样，西方的东西是那样，那么它的意义又是什么呢？仅此而已吗？那个意义就小了。我们要在这个差异中寻找它们的联系。寻找它们的联系不仅是一个学术工作，还是对中国问题意识的回应，是在联系中寻求资源的可转化性和延伸性，就是要从传统中寻求现代知识因素的存在。所以联系可以向我们提供（这种因素），而差异恰恰是让你悲观。我把这样的思考写成一篇文章，就是《中国传统法律文化与现代法治的联系》，表达自己在这方面的基本认识。这篇文章也收在我的一个文集里面（《比较视野中的文化》）。
（三）会通
1，统一理论
我相信科学有相通的东西，人文社会科学同自然科学有相通的方面，就是说研究到最后你要寻求那样一个同一性的东西。就像爱因斯坦超越牛顿，牛顿超越亚里士多德，西方的自然科学从自然观察到自然哲学，再到神学和现代物理学，实际上它那里面的学科还有很多，但基本的出发点是要寻求对宇宙的统一解释。解释有很多，但是他们一直在寻求一个统一的理论，也许这个理论根本不存在，但没法阻拦人们去追求这样一个东西。因为人类的好奇心是要寻求一个最终的答案。这种思想在西方已经受到批判，有着本质主义嫌疑，可是物理学的进展就是在这样一个不停地寻求统一理论的过程中展开的。事实上正是这样。因此，在寻求中西法律文化的联系时，我就想，它们为什么会有这种联系呢？
2，原理：科学的共性
有时候我也看一些其他方面的书，有的时候也琢磨，一定要打通理解它们的内在联系，看看最后的东西到底是什么。这需要会通，会通的根就在于它们共同的原理，有没有这样一个共同的原理呢？这当然是一个值得深入下去的问题，需要做进一步的探讨，我想的就是要找出它们的原理。
3，寻求中国法律文化原理
大家都知道，历史上传统中国的社会秩序、法律秩序自来是一个稳定的结构，同时也是一个有悠久历史传统的系统，没有人怀疑它，也没有人试着去解释它。近代以来，传统法律结构瓦解，中华法系解体，那么中国法律文化的原理也瓦解了吗？100多年来很多学者在探讨这个问题，最近我做了一个归纳。
首先，费孝通先生提出了“差序格局”说，后面是礼法社会，是不是？他的描述是从社会秩序到法律文化的这样一种认识。
在当代的学者，季卫东教授说中国和西方比较，西方是一个金字塔结构，而中国是一种太极图结构，是一种相互性的社会结构。太极图里有“阴”和“阳”，“阳”就是德礼的象征，“阴”是一种法律的象征。礼法结合，德主刑辅，阴阳结合，就是这样一种太极图的结构。
梁治平教授出版了一本《寻求自然秩序中的和谐》，他认为中国法律文化的基本的价值取向就是寻求自然秩序中的和谐，即和自然秩序保持一种和谐的和谐。他没有把社会结构揭示出来，他也没有进一步讨论原理是什么，但他已经触及到了这个问题。
日本的学者里面大家可以看到，滋贺秀三认为中国社会的结构就是一个围绕情、理、法展开的一个家国同构社会。这我就不具体解释了。到寺田浩明那里就发展为“首唱”与“唱和”的理论。日本还有一个学者沟口雄三，他说中国不是一个以家为原点，由家到家族，由家族到村落，由村落再到县、州、国家的这样一个以家为中心的同心圆放大的社会结构。他说中国的社会秩序结构是一层层向上攀升的，就像鱼鳞样不断向上攀升，有纠纷先调解，调解不成到县，县不成到州，州不成到刑部，或者到大理寺，最后到皇帝那里。你看它的每一步都是一个像鱼鳞样的向上攀升的过程，每一个层次都有它相应的解决纠纷的机制，通过纠纷的解决来实现社会秩序的和谐，所以他说不是同心圆的放大，同心圆的放大是一个平面化的社会，而社会秩序的构成是一种鱼鳞式的攀升。
黄宗智不同意他们的看法，提出所谓表达与实践的背离，以及“第三域”的问题。从我这里来看，他们有两个共同的现象，一个是他们都是从法的现象到规范总结，描述一个社会结构的模式。第二个是没有人很深入地来探讨这样一个秩序结构背后的法律文化理论是什么。他们说是“礼法”，那“礼法”又依据什么样的理论呢？没有。所以我就接着思考，如果把我们的社会结构→秩序结成→法律文化原理贯通起来看，就会发现他们有一种相应的重合性的结构。
传统中国的社会的秩序特征，首先是一极性，这是指由国法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二是多样化，这是指由家礼家法、乡规民约、帮规行规社约等各种民间法所确立的各种社会小秩序；三是二元主从式，这是指整体社会秩序由以国法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序二元构成；四是同质同构，这是指民间法与国家法在文化性质和结构原理上类同。综合起来，传统中国的社会秩序可谓之：一极二元主从式多样化的构成。
传统中国的秩序构成与社会结构一致。传统中国是乡土社会，基本结构是家庭、家族、村落、社会、国家，家法族规对应于家庭、家族，乡规民约对应于村落小社会，帮规/行规对应于村落小社会以外社会上的各行各业，国法对应于国家社会。从家法到国法形成一条秩序链，家法是这条秩序链中最下端的血缘法，国法是从家法演变而来又居于这条秩序链中最上端的地缘法。同时，由于从家法到国法意味着法律效力、秩序位阶的上升和国家色彩的增强，因此，乡规民约、帮规/行规/社约在传统中国社会秩序构成中所扮演的角色，既有民间的自治性，更逃脱不了为官方、准官方所关注以至被操控的命运。这就是一极二元主从式多样化构成的体现。
传统中国法律和社会秩序构成的特征与中国固有的文化理念相关。不论传统中国文化多么千姿百态，理念上“道”是中国文化一以贯之的本源，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物。”道的基本构成是阳与阴，两者的关系是对应中有包容和依存，包容和依存中又有支配，阳在其中起主导和支配作用。这种自然哲学被推及到家庭、社会、政治、法律诸领域，沿着它的理路，家庭内，父与子、夫与妻、尊与卑、长与幼；社会上，男与女、贵与贱；政治上，天子与臣民、官府与民间、道德与法律；法律上，国家法与民间法，官治与乡治、彰善与纠过等，都是道统摄下的阳与阴二元主从式结构的对应和体现。这种一极（道）二元（阳与阴）主从式（阳主阴辅）多样化（阴阳变化无穷）的理念，可以说是传统中国文化的结构原理。对包括乡约在内的传统中国法律秩序的构成，在文化原理上都可以作如是观。
如果你把它放到法律上观察你就会发现，礼法关系、德刑关系就是主从式的关系，都依附于“道”，都要以“道”来衡量，“道”是它们的起点和终点，德主刑辅就是“合道”，反过来那就是“反道”。在法律内部你也可以进一步观察到，政治性的法律和其他法律，刑事法和民事法，它们在编纂体例上都体现了这样一种“阴阳主从式”的结构。《唐律疏议》开篇就说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者如昏晓阳秋相须而成。”表明德礼是治国之本，刑罚是辅，两者的关系就是白天和黑夜，早晨和黄昏，春夏和秋冬的关系。从自然哲学到政治哲学，从法律哲学到立法思想，都是一致的。
研究方法系列之三：
主讲人：张中秋，中国政法大学教授，法律史学研究中心常务副主任，博士生导师。
评议人：马小红，中国人民大学教授。
主持人：顾荣新，中国人民大学法制史教研室博士研究生。
时 间：2005年11月1日18:30
地 点：贤进楼501室
一，开篇部分
郑定老师：诸位，我们这个法律文化论坛，或者叫法律文化沙龙今天举行第三讲。我们今天很高兴、很荣幸请张中秋教授来给我们做一个讲座。我和他是同门，他现在是我们法律史学唯一的一个国家基地——法律史学中心的负责人。中秋教授在法律文化方面，尤其是中西法律文化的比较方面，是卓有成绩的。今天来了这么多人，感谢他对我们法律文化沙龙的支持。我们这个论坛现在由马小红老师主持，卓有成效，很有起色。我们现在也有经费的支持，支撑个一年半年应该是没有问题的，以后我们再想别的办法。我们陆续也有一些安排，尽量多请一些国内外知名的学者过来给我们讲一讲，见见面，交流交流，尽量扩展我们的视野。
再一次感谢张中秋教授对我们法律文化论坛的支持。张教授很忙，带领一个基地，教育部有很多事情，有填不完的表格。所以今天晚上中秋教授能够抽出时间来参加我们这样一个活动，真的是非常感非常感谢。我们和政法大学，从学科来说，我们是一家人，都是法律史专业；从学校来说，我们又是兄弟院校，感谢中秋教授对我们的支持。（掌声）由于客观的原因，我得先走了，下面就由马小红老师主持活动；希望我们的法律文化论坛能永远这么火，这么热，也希望同学们一如既往地关注我们的法律文化论坛。谢谢大家。（掌声）
马小红老师：张教授的学术背景我估计大家都已经知道了。我就简单说几点。第一，学术，它的发展必然有一些标志性的作品，我们中国法律史的发展也是这样，比如说我们说到瞿同祖先生的时候，就一定会想到他的《中国法律和中国社会》；说起杨鸿烈先生的时候，我们就会想到他的《中国法律发达史》；确实是这样。做学术研究，一要有洞察力，也就是说在这个学科中，它前沿的课题是什么；二要有深厚的功力。有了这两条，这个学者就会在学界产生很大的影响。这两点呢，我个人认为，我们法律史学界，在洞察力方面和功力方面，虽然取得了一定的成效，但做得还远远不够。比如说，我们跟法理学的比较，有时候，我们的洞察力让法理给夺去了一半，有时候法理反而给我们一些历史资料的东西。
在法律史学界，就我个人的看法，谈到中国法律史文化的前沿课题——中西法律文化的比较，我们就自然想到张中秋教授和他的《中西法律文化比较研究》。有时候想到张中秋教授，眼前首先出现的是他那本书的样子，那个形象，然后才是张中秋教授。张教授的中西法律文化比较研究就是一个很有洞察力的课题。20年前我们就谈“比较”，那么真正的“比较”是什么样子呢，怎样不误入歧途？我相信今天张中秋教授会给我们在座的每一个人很大的启发。下面我们就欢迎张中秋教授来给我们作学术沙龙报告。
二，讲座部分
张中秋教授：大家晚上好，谢谢同学们。没想到这么多的同学，因为当初和我联系的时候，说是一个漫谈式的沙龙，所以我就没抱这个期望。没想到进来一看，有这么多的同学，令人感动，所以我要谢谢大家。同学们，学术交流是一个愉快的过程，对大家是，对我也是。我提出一个问题，大家会做出回应，这个回应对我也一定会有启发。今天有这样一个机会，先要感谢人民大学法学院，同时也要感谢郑定教授、马小红教授，我们是同道，也是朋友。 实际上，这个活动去年就联系了，由于时间上的原因，一直没有调整过来。对同学们来说，尤其对我来说，还是很珍视这个机会的。
同学们，学术这个问题，只能实事求是。刚才马老师把我提得太高了，因为今天我汇报的这个东西，实际上是我自己的学习过程、思考经历和点滴体会。所以呢，这样的题目，本应该是更年长更有成就的大家的来谈。但是我考虑到这是沙龙，而且和在座的同学可能有一些代沟，毕竟我们的年龄要相差一些，当然我还是希望你们把我接纳为你们中的一员，就是说我希望在这么一个年轻的氛围中来观察和讨论问题。在我们这个年代里谈问题，谈的深和浅、对和错也许并不是这重要的，关键是你谈的真不真诚。你要是真的，对错并不重要，所以我要谈的肯定有一些不正确，或者说不完善的东西，但它是我自己真实的经历，真实的心得体会。
我今天和大家交流四个方面，主要讲我对中西法律文化的辨异、求同和会通，顺便谈谈我自己的体会。
（一），辨异
1，八十年代文化热的情状和原因
在上世纪八十年代初期，我抱着很复杂的心情，主要是带着对未来的憧憬开始了大学的学习。在上海读了四年大学，然后84年到政法大学，86年到南京大学。应该说在当时法学本科所学到的知识是很粗糙的，所以有时候很羡慕在座的新一代法科的同学们，因为我觉得我们当时学到的知识，一个是极其不完善，另一个就是有很多错误，费了很大的劲才把这些错误慢慢地纠正过来。比如说，当时老师就对我们说，“法就等于法律”，这话只说对了一半，但直到后来我们才知道它们两个之间有很大的不同，可是这些观念已经深深地刻进我们的脑子里了，要经过很长的时间，慢慢地才能把它给矫正过来。我读研究生时喜欢法律史，那时候对唐代很感兴趣。为什么对唐代感兴趣呢，因为看到中国的隋唐史，很有信心；晚清史一般不看，因为看了很气馁，那种心情是很复杂的。后来到南京大学以后，从事的主要是教学工作，主要是教法史、法理和比较法文化，同时也办一份刊物，就是《南京大学法律评论》，去年从南京大学回到政法大学。
政法大学和人民大学是兄弟院校，也是竞争对手，这是实事求是，但有一个优点是，大家在竞争中都发展了，如果没有竞争就没有发展。可是竞争归竞争，友谊依然还是友谊，所以这个我觉得比中美关系还要协调。（大家笑）
2，我对中西法律文化比较的兴趣
我要讲的第二个简单经历是，我们那一代的知识结构相对同学们来说是有欠缺的，因为从小学、中学到大学，整个的知识结构都不完善，尤其是不科学的。所以在这样的知识结构背景下，我来从事中西法文化的研究，应该说是冒险的，只是“初生牛犊不怕虎”而已。因为你搞中西法律文化研究，一般来说，你总要有一些国学根底，法律修养，西学经历，是不是？有到国外留学的经历和知识构成，那样你在中西之间才有充分的感性、理性认识和深刻的思考，你来谈中西法文化的比较也还说得过去。你说的对与错，别人首先要有一个资格判别，否则人家就很难接受你，虽然结果才是硬道理，但还是不免冒险了。说实话，我当时没想那么多，要是想了这个问题就不会写出一个字了。
在80年代中期的时候，全国学界都有一股文化热。文化热的原因的背后就是中国要现代化；现代化的原因是相对于发达国家，中国太落后了；那么落后的原因是什么？当时落后的原因不能算到政策上去，也不能算到经济体制上去。这些帐都不能算，那么有一个账是可以算的，就是算到死人头上去，算到历史上。因为它们已经消失了，是不是？所以一定要把中国的文化拿出来检讨，说我们之所以这样，是因为中国的传统文化是停滞的，后进的，阻碍了中国的现代化，阻碍了中国法制的现代化。事实是不是这样呢？应该说当时的概念是很模糊的。所以在八十年代的时候，那个时代的文化热，从哲学进入政治学、社会学，波及到法学。在那样的思潮中，我报了个课题，就是中西法文化比较研究。当初的准备是有那么一点点的，但是严格说，都还不充分。不过我要重申一次，如果我觉得我准备的充分了，也许我就永远不会开展这个课题的研究。在学术研究中，你要等所有的条件都具备了才开始，你就难以开始，因为你永远都不公充分。没有一本书一篇文章能够解决所有的问题，问题都是在过程中展开的。记住这一点很重要。
3，差异、变迁与融合的设计
我根据当时能看到的一些材料先列出提纲，这个提纲有三大块，第一个是“差异”，第二个是“变迁”，第三个是“融合”。“差异”就是要探讨中国和西方法律文化的不同；“变迁”这部分就是要谈谈中国和西方法律文化在它们各自的历史系统中经历的过程，以及它们内在的动力是什么，机制是什么，它们的基本精神和去向是什么。第三部分是想探讨晚清以来中西法律文化的冲突与融合。当时没有考虑到中国法律文化，比如说中国的文官制度对西方有什么影响，当时还是落在现代化这样一个视点上，着重西方法律文化怎样既瓦解中国法律文化又被中国所改造这样一种现代经历。
这个提纲很“宏大”，印象很深的是，“差异”部分原计划是八章，准备用5万字的篇幅把它写完。最后写写就写了二十几万字。写到二十几万字我就不想写下去了，这我在重版的时候做了一个老实的交待。一是八十年代学术著作的出版特别难，我觉得今天有很多东西对学者是有利的，比如出版，只要你真有学问，真是高精尖的东西，出版社会主动上门，主动给你包装出版，也有报酬。但在八十年代和九十年代的前期，学术著作的出版极其艰难，就是说我当时整个写完要四五十万字，四五十万字，谁给你出呀！没人给你出你会着急，是不是？第二个原因我那本书上也写了，毕竟年轻呀，对成名的欲望还是难以遏止，所以再版前言说“年轻的我还没有锻炼出对声名的忍耐”，大概就是这个意思。现在是不是就能忍受了呢？应该说好多了。就这样我把第一部分写完，就出版了。市面上能看到的是91年第一版，99年第二版，现在正在进行比较大的修订，估计明年能在法律出版社出第三版。前面两部分出来以后，后面的部分就不想写了。我发现人是一个很怪的东西，很多事情就是要趁热打铁，一口气到头，否则很容易不了了之。我经常联想到一种情境，就是说你走进沙漠的时候看到一条河流，如果这条河不是永远有来自源头的活水的话，这条河在沙漠中就会慢慢消失。我的意思是有些东西，如果你不把它及时整理出来，不把它在一定程度地表达出来，那怕是草稿性的，时间一长，它就像沙漠中的水，也就蒸发消失了，你再也没有那种性情把它重新捡起来了。
我那本书出的比较早，所以在法学界大家都有一定的关注，因为这是一个有意思的话题，大家都想通过比较寻找中国法学未来的出路。说的白一点就是，要寻找中国的法治现代化有没有可能从自己的传统中转化出来，有没有价值在这个转化中成为新的资源，中国法治现代化是不是要和传统一刀两断，义无反顾地一路往前走？这个问题的意义不止是中西法文化的比较，而是中国法制现代化建设，所以带着这样的问题意识进入了这样的话题，就会有不同的关注。大家出于鼓励，给了我不少支持和评论，我感谢他们。这本书给我带来了很多的东西，这个我也要实事求是地说，它解决了我的职称问题。（笑）但它有问题有吗？问题很多，书一出来我就发现问题了。
4，中西法律文化比较的问题
第一个问题是，它是一本中西法律文化比较的作品，在我来说是有逻辑结构的，从法的形成到价值追求是一个连续的过程，具有内在的逻辑性，安排为八个方面，也就是八大章，但人家会说中西法律文化就这八种差异吗？当然不是，我就是抓了其中认为比较重要的八个方面。第二个问题不知大家注意到了没有，我的比较主要是一种静态观察。譬如，中国法走的是一条与征战有关的“兵刑合一”的道路，而西方古代希腊、罗马法是在氏族贵族和平民的斗争中成长起来，所以它是围绕权利而展开的。但到最后的时候，中国法主要是担当社会控制的重大任务，所以中国法的价值取向是通过那样一种社会控制，追求那样一种“无讼”的和谐的状态。这是一种重大的社会政治和道德责任感。西方的法呢？它是通过相互权利的一种博弈而达到合理的、正当的社会安排，也就是所谓的“正义”。我就是这样来观察这个问题的。可是大家注意到没有，一边是中国的，一边是西方的，它们有变化吗？它们有相近相似相同吗？这在我的书中不明显，所以说它还是一种静态观察。而“比较”，应该是有同，有异，同中有异，异中有同，寻找它们之间的差异和联系，这样才符合“比较”所表达的意思。可是对于我来说，这是一个缺陷。
那么，为什么要用“中西法文化比较研究”这样的书名呢？当时就觉得，在人们对西方文化持一种比较欢迎和介绍的状态下，对西方的比较可以产生对中国的认识，就是“借邻家的之光照自家故物”。有这样的心态，就很自然用那样的书名了。准确说应该叫“中西法律文化八大差异之比较”更恰当一些。可是用“比较”这个词，书比较好出版，市面上也比较容易接受。多少是带有这样一种心理状态。
我那本书还有一个很重要的问题，也可以说真正的问题，就是虽然通篇没有对中西法律文化的优劣做最终的评判，但是大家仔细一看会发现，在事实上有西方法的现代性和中国法的非现代性这样的意识。这是一个很明显的事实，可我把这样一个事实说出来是为了什么呢？仅仅要分析一下中国法是非现代的，西方法是现代的？如果就此判断下去，那是不是就是说既然中国法是非现代的就不必要了？如果真是这样的话，作为中国学者内心中也是不安的。所以那个时候整体上没有一个最终的判断，但事实上你可以感觉到这样一种倾向性的东西，有一种悲观的意味，还有一点的宿命论的东西在里面。这是真正的问题所在。好在这个倾向我已在逐步修正，而且我会通过新的内容把它重新表达出来。这种修正不是要违背客观事实，实际上恰恰是在事实的基础上，透过这种差异看到它们背后的联系和它们共同的原理。通过这件事我明白了正式表达要慎重，希望自己的东西能够早一点和大家交流，这是可以理解的，但还是应该谨慎，琢磨以后觉得基本可行才可以放行，否则，出来以后感到一时的高兴，一旦发现有错误，这时候你就会感到很大的遗憾。好在我们年轻，可以有很多的机会和时间来纠正我们的东西。
（二），求同
1，寻求联系
实际在一段时间内，我就不再全神贯注地关心中西法律文化比较的话题了，因为教学任务重，又要编杂志，同时觉得这个话题，如果真要继续深入下去仍是一个巨大的难题。所以我没有把那个“变迁”和“融合”部分再写下去，觉得没法突破，写出来意义不大。但我脑子里一直挂着这个问题。
我认为费孝通先生讲得很好，他说你怎样让自己进步呢，很简单，你脑子里永远有解答不完的问题。如果你脑子里没问题你肯定不会进步。我想想也是。脑子里有问题，我总是在求得对这些问题的回答，哪怕只是一点点的求证都是进步；如果你脑子里没有问题，当然就没有进步。所以，费老先生这是心得体会，我想大家也会有同感。潜意识中中西法律文化一直在我的脑子里，因为有问题。
随着年岁渐长，我益发认识到法学是一门实践性科学，也是一个事理性科学，就是说它是一个讲人事道理的科学，同时也是一个经验的科学。这个话的意思是什么呢？法律这门科学不是说凭聪明就能学好的，它要靠人生经验，靠实践观察，要有一定程度的体悟。因为法律的是人世秩序的规则安排，你光把它那个条文简单阅读通了，那能解决什么问题，于研究更是不可能。你要通过阅读，阅读这个世界，阅读这个世界中基本的人际关系的道理。这些东西在你年轻的时候并不清楚，可是随着你年龄的增长，随着你的阅历、经验的增长，你对法律的感受慢慢就会生长出一些书本上得不到的东西。所以，我的问题不仅仅是书本的知识所能回答的。
2，求同的努力
我在中西法文化研究中想弄清楚它们的联系，因为这个问题很重要。勒内•达维德的《当代主要法律体系》对我前期影响比较大，我认为在阐述当代世界法律体系的书中，无论是在观点、材料，还是表述上，中国都拿不出来这样的作品，所以那本书很吸引了我，可是那本书很大的一个问题，它不是一部严格意义上的比较法理论作品，它是以比较的方法和视角来研究当代世界的法律体系。在他的书里你看不到比较法的基本概念是什么、原理是什么、功能是什么、原则是什么、方法是什么，这些都比较法的关键。他在前言里简单提到过，但都不是很深入。但你看茨威格特的《比较法总论》，从那里面你就可以感觉到，不同的法律体系，哪怕是相反的法律文化，都有很多相通的东西，甚至是相同的东西，比如说，它们在功能上趋向一致，都是想通过法这样一个东西，来调整人们的关系，维护一种社会秩序，甚至一个更大的理想。任何一种法律文明，它都有这样一种功能，它都追求这样一种功能。这种关系的内涵，也就是说理想目标的具体内涵可能有差异，但是它们在大的功能上都是要追求生活的秩序化和社会的正义性，这是大凡法律文化共同的东西。虽然说在立法思想上，制度安排上，很多的基本概念上有差异，但也有相近相同的东西。如果比较法文化不做这样的工作，你一定要说中国的东西是这样，西方的东西是那样，那么它的意义又是什么呢？仅此而已吗？那个意义就小了。我们要在这个差异中寻找它们的联系。寻找它们的联系不仅是一个学术工作，还是对中国问题意识的回应，是在联系中寻求资源的可转化性和延伸性，就是要从传统中寻求现代知识因素的存在。所以联系可以向我们提供（这种因素），而差异恰恰是让你悲观。我把这样的思考写成一篇文章，就是《中国传统法律文化与现代法治的联系》，表达自己在这方面的基本认识。这篇文章也收在我的一个文集里面（《比较视野中的文化》）。
（三）会通
1，统一理论
我相信科学有相通的东西，人文社会科学同自然科学有相通的方面，就是说研究到最后你要寻求那样一个同一性的东西。就像爱因斯坦超越牛顿，牛顿超越亚里士多德，西方的自然科学从自然观察到自然哲学，再到神学和现代物理学，实际上它那里面的学科还有很多，但基本的出发点是要寻求对宇宙的统一解释。解释有很多，但是他们一直在寻求一个统一的理论，也许这个理论根本不存在，但没法阻拦人们去追求这样一个东西。因为人类的好奇心是要寻求一个最终的答案。这种思想在西方已经受到批判，有着本质主义嫌疑，可是物理学的进展就是在这样一个不停地寻求统一理论的过程中展开的。事实上正是这样。因此，在寻求中西法律文化的联系时，我就想，它们为什么会有这种联系呢？
2，原理：科学的共性
有时候我也看一些其他方面的书，有的时候也琢磨，一定要打通理解它们的内在联系，看看最后的东西到底是什么。这需要会通，会通的根就在于它们共同的原理，有没有这样一个共同的原理呢？这当然是一个值得深入下去的问题，需要做进一步的探讨，我想的就是要找出它们的原理。
3，寻求中国法律文化原理
大家都知道，历史上传统中国的社会秩序、法律秩序自来是一个稳定的结构，同时也是一个有悠久历史传统的系统，没有人怀疑它，也没有人试着去解释它。近代以来，传统法律结构瓦解，中华法系解体，那么中国法律文化的原理也瓦解了吗？100多年来很多学者在探讨这个问题，最近我做了一个归纳。
首先，费孝通先生提出了“差序格局”说，后面是礼法社会，是不是？他的描述是从社会秩序到法律文化的这样一种认识。
在当代的学者，季卫东教授说中国和西方比较，西方是一个金字塔结构，而中国是一种太极图结构，是一种相互性的社会结构。太极图里有“阴”和“阳”，“阳”就是德礼的象征，“阴”是一种法律的象征。礼法结合，德主刑辅，阴阳结合，就是这样一种太极图的结构。
梁治平教授出版了一本《寻求自然秩序中的和谐》，他认为中国法律文化的基本的价值取向就是寻求自然秩序中的和谐，即和自然秩序保持一种和谐的和谐。他没有把社会结构揭示出来，他也没有进一步讨论原理是什么，但他已经触及到了这个问题。
日本的学者里面大家可以看到，滋贺秀三认为中国社会的结构就是一个围绕情、理、法展开的一个家国同构社会。这我就不具体解释了。到寺田浩明那里就发展为“首唱”与“唱和”的理论。日本还有一个学者沟口雄三，他说中国不是一个以家为原点，由家到家族，由家族到村落，由村落再到县、州、国家的这样一个以家为中心的同心圆放大的社会结构。他说中国的社会秩序结构是一层层向上攀升的，就像鱼鳞样不断向上攀升，有纠纷先调解，调解不成到县，县不成到州，州不成到刑部，或者到大理寺，最后到皇帝那里。你看它的每一步都是一个像鱼鳞样的向上攀升的过程，每一个层次都有它相应的解决纠纷的机制，通过纠纷的解决来实现社会秩序的和谐，所以他说不是同心圆的放大，同心圆的放大是一个平面化的社会，而社会秩序的构成是一种鱼鳞式的攀升。
黄宗智不同意他们的看法，提出所谓表达与实践的背离，以及“第三域”的问题。从我这里来看，他们有两个共同的现象，一个是他们都是从法的现象到规范总结，描述一个社会结构的模式。第二个是没有人很深入地来探讨这样一个秩序结构背后的法律文化理论是什么。他们说是“礼法”，那“礼法”又依据什么样的理论呢？没有。所以我就接着思考，如果把我们的社会结构→秩序结成→法律文化原理贯通起来看，就会发现他们有一种相应的重合性的结构。
传统中国的社会的秩序特征，首先是一极性，这是指由国法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二是多样化，这是指由家礼家法、乡规民约、帮规行规社约等各种民间法所确立的各种社会小秩序；三是二元主从式，这是指整体社会秩序由以国法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序二元构成；四是同质同构，这是指民间法与国家法在文化性质和结构原理上类同。综合起来，传统中国的社会秩序可谓之：一极二元主从式多样化的构成。
传统中国的秩序构成与社会结构一致。传统中国是乡土社会，基本结构是家庭、家族、村落、社会、国家，家法族规对应于家庭、家族，乡规民约对应于村落小社会，帮规/行规对应于村落小社会以外社会上的各行各业，国法对应于国家社会。从家法到国法形成一条秩序链，家法是这条秩序链中最下端的血缘法，国法是从家法演变而来又居于这条秩序链中最上端的地缘法。同时，由于从家法到国法意味着法律效力、秩序位阶的上升和国家色彩的增强，因此，乡规民约、帮规/行规/社约在传统中国社会秩序构成中所扮演的角色，既有民间的自治性，更逃脱不了为官方、准官方所关注以至被操控的命运。这就是一极二元主从式多样化构成的体现。
传统中国法律和社会秩序构成的特征与中国固有的文化理念相关。不论传统中国文化多么千姿百态，理念上“道”是中国文化一以贯之的本源，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物。”道的基本构成是阳与阴，两者的关系是对应中有包容和依存，包容和依存中又有支配，阳在其中起主导和支配作用。这种自然哲学被推及到家庭、社会、政治、法律诸领域，沿着它的理路，家庭内，父与子、夫与妻、尊与卑、长与幼；社会上，男与女、贵与贱；政治上，天子与臣民、官府与民间、道德与法律；法律上，国家法与民间法，官治与乡治、彰善与纠过等，都是道统摄下的阳与阴二元主从式结构的对应和体现。这种一极（道）二元（阳与阴）主从式（阳主阴辅）多样化（阴阳变化无穷）的理念，可以说是传统中国文化的结构原理。对包括乡约在内的传统中国法律秩序的构成，在文化原理上都可以作如是观。
如果你把它放到法律上观察你就会发现，礼法关系、德刑关系就是主从式的关系，都依附于“道”，都要以“道”来衡量，“道”是它们的起点和终点，德主刑辅就是“合道”，反过来那就是“反道”。在法律内部你也可以进一步观察到，政治性的法律和其他法律，刑事法和民事法，它们在编纂体例上都体现了这样一种“阴阳主从式”的结构。《唐律疏议》开篇就说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者如昏晓阳秋相须而成。”表明德礼是治国之本，刑罚是辅，两者的关系就是白天和黑夜，早晨和黄昏，春夏和秋冬的关系。从自然哲学到政治哲学，从法律哲学到立法思想，都是一致的。
关键词：|无|
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