法律思维

2006-02-12 01:42:10 作者：菲利普·马斯托拉蒂 来源：《法哲学与法社会学论丛》（第六辑） 浏览次数：0 网友评论 0 条

    高家伟/译

    一、案例分析

    （一）案情
    依据：瑞士宪法规定：“婚姻和家庭的权利受保护。”  
    汝拉(Jura)州宪法第8条第1款规定：“住宅权受保障”。
    问题：根据上述宪法规定，在出租人以延迟交纳租金为由解除四居室租赁关系时，作为承租人的丈夫A、妻子B及其3个子女享有哪些权利？
    1．他们是否可以继续在该房屋中居住？
    2．在A和B证明他们没有能力致支付租金时，是否应当由国家交纳租金？
    3．国家应当为他们提供替代住房吗？
    首先根据您的法律意识，然后根据如下情况回答上述问题：
    第一，上述宪法规定属于基本权利。它的基本含义是不受国家侵害，而不构成针对国家的给付请求权。
    第二，汝拉州的基本权利受联邦法律的约束，不得违反具有法律位阶的联邦法律规范。联邦的私法（这里指租赁法）规定准许解除租赁关系，该法律在位阶上优于汝拉州有关住宅权的法律规定。
    第三，汝拉州的社会法没有直接的适用效力，只是对立法机关的单纯委托。只有具体的实施立法才能确立个人的给付请求权。
    答案：
    1．一旦法律规定国家保障公民权利，从该权利中就一定能够推导出相应的请求权。
    与公民相对的义务主体是国家，但是，私人是否是义务主体则有待探讨。
    （1）出租人没有义务允许A和B无偿地在其房屋中居住。
    （2）如果国家垫付了租金，出租人则没有解除租赁关系的理由，但是
    （3）国家并非必须为A和B提供该住房，而是可以选择其他更为有利的、可预期的解决办法。
    2．婚姻家庭权属于一种自由权，不产生住房请求权。汝拉州有关住宅权的规定没有直接的适用效力。住宅权请求权来自该州的其他立法。
    （1）汝拉州的法律不得侵犯受联邦法律保护的出租人解除租赁关系的权利。A和B无权继续居住。
    （2）只有在法律明确规定的情况下，汝拉州才负有支付租金的义务。在这种情况下，出租人是否应当容忍承租人继续居住，取决于有关承租人保护的联邦法律规定。
    （3）只有在汝拉州社会法作了明确规定的情况下，A和B才享有替代住房安置的请求权。
    提示：仅仅靠没有受过专业训练的法律意识只能偶尔发现有关法律问题的部分解决办法，只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化。
    （二）判决意见
    前理解（Vorverständniss）只是解决问题的初步意见，只有借助法律方法才能作出理由充分的判决，因此，法律工作通常是处理前理解与判决之间紧张关系的思维过程。前理解被诠释学的循环论证取代，审查的方法论标准由此形成，直至形成判决。
我们需要各种有关正确性的意见，否则，我们就会失去方向。法律制度的设计应当尽可能明确，只有遵循健全的（法律职业群体的）人的理智，才能得出正确的解决办法。
    有关案件初步意见的前理解不可避免地存在缺陷。它们可以分为不同的层面 ：个人层面，即植根于判断者心理的先见；社会层面，来自所属的不同社会阶层、政治党派或者宗教信仰形成的先见；文化层面，根据主流的社会观念（所谓的“时代精神”）形成的先见。从这些渊源中我们发现了引导解决法律问题的、多或少有意识的方向，但是，它们往往是前科学性质的、非理性的反应，必须予以批判性审查。
    法律者的艺术正是通过理由充分的判决来宣示那些未经反思的法律意见。除了上述层面的前理解之外，法律者需要借助另一种层面的前理解：职业经验。与门外汉不同，受过专门训练的法律者在解决案件时，其起点是以前解决类似案件的法律直觉和“第一判断”（prima facie Urteil），即其根据已经得到充分证明的第一印象。
    法律者的判断力（受过法学专业训练的判断力）通常为其指明合适结论存在何处的正确直觉，例如什么是合理的利益权衡。 尽管如此，法律者也不能过于依靠其法律情感（Rechtsgefühl）。法律者有关案件处理的直觉只是一种先见，需要接受批判性的审查。
对于法律者，法律方法发挥着在作出判断过程中系统引导的作用，它帮助法律者支持或者反驳其初步的判断。
    方法论工作的起点是具体的或者典型的案件事实，针对法律者遇到的问题或者冲突。其中，许多案件事实在法律上无关紧要，只有那些在法律上重要的事实要素才需要质疑和证明，这正是形成判决主要内容的基础所在。 
    处理“案件”通常是从前理解开始而后按照法律规范模式发现真相的过程。这决不是单纯的事实问题，而是一个有关事实的解释过程。因此，航空器坠落事件的认定，可能因技师、飞行员、经济师和法律者对过程的认识不同而截然不同。
    这是典型的诠释学上的一个循环论（hermeneutischer Zirkel） ：要明确案件事实，必须知道哪些案件事实对判决来说是重要的，而这又以知道应当作出什么样的判决为前提。案件事实要素的选择实际上是判决的初稿，对可适用法律规范的选择同样如此：为了理解法律规范，我必须知道它可以适用于什么样的事实，但这只有等到适用该规范时才会明确。在个案中，我对有关规范的判断往往来自对案件事实的法律前理解。 
    在（象前述案例那样）我被通知解除租赁关系时，从法律的角度来看，我没有支付租金的事实对解除来说最重要，因为该案件事实要素被租赁法规定为解除理由 。一方面，我根据对案件事实的判断来选择“相应的”规范，另一方面从该案件事实中总结出该规范确立的所有重要特征。
    但是，我出于正当理由没有支付租金，因为我没有能力筹集资金。该项案件事实在私人租赁法上无关紧要，但在有关社会救济的公法上却至关重要。对于我而言，只有我的认识达到这一步时，才会考虑宪法有关住房权的规定，才需要审查该宪法规定是否确立了针对国家的救济请求权。
    法律者作出判决的方法论过程如下图 所示：

    说明：
    （1）法律者从案件事实为出发，并且根据其前理解对案件事实进行评价。
    （2）前理解告诉法律者，什么样的案件事实特征对作出判决可能是重要的。
    （3）针对案件事实特征在现有的法律制度中寻找有关规范文本（法律规范、判例）。
    （4）接下来是规范解释。解释必须正确处理规范与事实之间的关系。
    （5）为此，法律者首先必须明确案件事实是否属于规范的调整领域，如果是，条文中的哪些规定切合有关的专业领域和个案事实：有关案件解决办法的规范范围或者事实性质由此确定。
    （6）根据规范纲要选择规范调整范围内的有意义的案件事实要素。条文中的有关规定必须与案件切合，事实必须限于规范规定的方面。
    （7）判决（即判决规范）说明上述比较之间的关系：从规范的角度（即客观上有关的规范内容），对（与规范有关方面的）案件事实作出认定。
    如果由我来判断我国社会法是否保障我要求支付住房租金的请求权，我会首先查明我的生活条件的有关方面，然后寻找可以适用于该事实的法律规范，进行对比，查明该规范的目的是否是赋予处于我这种状态下的人以资助请求权。
    法律者正是以这种方式针对特定事实发现特定规范，并且将特定规范适用于特定事实：一方面总结个案事实的一般特征，一方面将规范的特征具体化，直到两个方面能在共同的层面上比较。例如，从我失业两个月的事实中，可以总结出有关（无过错）失业的规范范围要素；从有关所有失业者“都可以要求可预期的就业帮助”的一般性规定中，可以推导出如下具体规则：承担家庭照顾义务的父亲不能在如此远离住址的地方工作，以至于不可能每天回家。据此可以得出如下判决规范：“作为无过错的失业者，在不可能预期得到相应价值的工作时，我享有资助请求权”。
    本文不可能详细介绍法律方法论，为此可以参考有关的法学文献。 
    上文从有关方面介绍了在从前科学的前理解到形成法学上的理由充分的判决过程中，法律思维是如何进行的。法律工作的理性特征是什么？为此，需要考察法律者在解释法律时会针对哪些问题。
    1．法律者会首先探究法律规范的语义（语法解释方法）。法律规范使用的术语在日常生活和法律领域内的含义是什么？法律者应当按照文义进行解释，因为文义中所包含的法律制度应当得到遵守。分权和合法性原则要求法院和行政机关的决定应当认真遵守现行法律规定。因此，法律者应当首先接收法律条文字面含义的约束。
    2．与字面解释方法不同，法律者会考察条文的产生历史。制定者的本意是什么？更准确地说，当时制定了这样的法律规范吗？这是历史的和发生学的（genetische）解释方法。
    3．任何法律决定都不得与总体法律制度相冲突。将法律规范适用于特定案件的判决结论必须符合所适用的法律、部门法制度和全部法律制度（系统解释方法）。为此，法律者需要探究有关法律概念和规范的关联点，并且协调其意义。这正是法律教义学的任务所在。
    4．法律决定必须在个案中贯彻法律规范的目的和精神（目的解释因素）。法律者应当从法律目的的角度探究法律的精神，解释具体的法律规范。这里可以使用一般的诠释学，即从个别推导出整体或者从整体中推导出个别的方法论。具体规范的法律含义取决于它在整部法律中的地位；另一方面，整部法律的精神往往需要从具体规范的含义中寻找。
    5．后续因素必须与前位因素一致，但可以分别考虑：法律裁判应当明确实际上可行方案的先后缓急，此即结果考量（Folgebeachtung）。法律者应当考察判决结论是否是法律制度的本意（效果、效率、解决办法的实践能力、作为未来类似案件先例的价值）。
    随着日益发展的法律国际化，与外国类似法律制度的有关法律规范进行比较也是一个正确的办法（法律比较的因素）。不同解决方案之间的比较有助于认识有关规范的原则性意义，比较法是国内法制度系统解释的发展。
    方法必须切合问题。上文介绍的解释方法在法律论证中的重要性不能一概而论。在解释过程中必须针对案件的具体情况确定具体的方法。这里也同样存在一个诠释循环：只有在明确了什么样的方法有助于解决案件时，才知道什么样的方法重要。
    法律者只有借助这些方法才能找到合时并且满意的解决办法。法律方法的具体应用不能免除法学家进行整体权衡的责任，它们是为判决设置的航标，一方面使自己的活动具有方向，另一方面为其判断其结论提供标准。
    法律理性表现为有关问题认识和决定的正义性。与一般的论证方法不同，理性在这里得到了专业提升，因为这里存在衡量解释是否正确的标准。例如，忽视或者错误应用历史或者系统的方法而作出的判决将被法律救济的裁判撤消。
    尽管法律理性的标准不能简单量化，而仍为价值判断的自身对象，但是，它却可以为法律判决的批评或者支持提供精密的理由网络。
    最后需要提示：方法论主要体现在法院判决的理由说明中，但并非一定得到充分的展现。并非在所有的案件中所有的方法都如此重要，以至于必须在理由中深入说明。为此应当区分判决的形成（Herstellung）和说明（Darstellung）：
    形成判决的过程通常按照如下步骤进行：前理解     作为假定的判决草案     方法论审查    判决草案的补充或者修正     决定。
    判决的理由说明与前理解无关，它只包括有关的方法论和决定。选择判决理由时可能发生的危险是只作有利于判决的片面选择。因此，与草案不同的是判决排除了任意性，通过后来的法律理由得以合法化。
    这里需要区分事实和规范：实际上，法官在许多案件中都受其职业前理解的引导，通过与先见比较，为本案判决找到正确方案。这种方法现在只具有说明理由的功能，因为它们是对前理解的确认。这里存在两种可能性：要么对先见及时进行方法论审查并且修正，要么不能正确履行职责。在前一种情形中，判决的作出按照方法论进行；后一种情形的关键在于当事人和上级法院，上级法院将进行批判性的审查，挽回正义。所有的合法的、正确的判决都是在前理解和决定之间按照方法论进行审查的结果。

    二、作为理性化过程的方法

    （一）方法和判决之间的关系
    方法是指按照确定的程式进行的有计划的过程。从逻辑的角度来看，方法根据超越特定案件的普遍标准确定，独立于结果，因为结果取决于方法。反之，即首先确定结果，然后为此确定有助于形成特定结果的方法，是非理性的典型情况，在法律上被视为任性。
方法与判决之间的逻辑关系并非无可置疑。逻辑上的要求应当表现为规范上的正确内容，因为它是判决可审查性的保证。方法的根本意义在于：为了说明结论并且作出判决，方法论的过程应当分为三个阶段。
    如果结论靠直觉作出，方法被事后补正，仍然可以理解和审查。只要能够说明所有其他公认的方法不会得出其他合理的结论就足够了。
    这一点相当重要，因为方法和判决在法律思维中的关系远比逻辑复杂。在一个诠释学的过程中一种相互依赖性存在于这两者之间。只有考虑到特定案件事实才能理解法律规范（反之亦然），与此类似，方法只能根据判决确定（反之亦然）。
    即使在方法问题上也存在前理解。前理解不仅影响解决办法的方案，也影响判决的形成。方法的选择通常需要从推测的判决开始。诠释学循环在方法选择层面也是不可分离的。
    方法选择的循环属性表现在瑞士联邦法院在其判决 中指出的必要性，即方法的选择取决于特定法律规范在特定案件中的实际有用性：尽管特定的方法原则上表现为特定的过程，但是，离开有关案件解决办法的前理解则无法确定方法。方法总是事后通过预测的结论得到印证。 
    方法与判决之间的这种内在联系并不使法院免受尽可能的透明度和一致性义务的约束。对结论的论证必须受方法的约束，就此而言，方法的选择并非任意的，而是必须说明理由。 
    结论影响方法并不是法律工作的特殊性。这种反馈在最低限度上具有普遍性：任何认识都必须遵循方法切合对象的要求。对象决定了主体应当采取什么样的方法。试验和试错的经验性方法（例如在自然科学和医学中）不过是认识什么样的方法适合认识对象的过程。
与其他领域中方法的有用性直接确定其正确性不同，在法学领域中还存在其他条件：方法和实体法之间的关系。在法律工作中方法的选择不能任意，并非不受任何法则限制，因为这需要说明理由，并且需要保证案件的处理尽可能正当。法律方法不仅是认识法律的方法，而且是实施实在法的方法。
    某些方法甚至是宪法的要求。尤其是根据分权原则和合法性原则，法律适用者受立法机关决定的约束。在法治国家，任何法律解释都必须尽可能落实立法机关决定的内容。这使语法和历史解释的方法具有优先的意义。
    立法机关决定的内容并非是抽象，其含义可以根据待决问题具体认定。这一点出自法院和行政机关的权限，以及相应的权限制度。法律适用者有义务依职务作出合乎时宜的决定。这赋予目的解释方法和结果考量方法以特殊的意义。
    法律的一致性要求适用法律者作出的决定可以无冲突地纳入现行法律制度之中。这使系统的方法显得必要，并且将教义学上的制度形成过程合法化。
    法律循环的典型是：方法以这种方式通过实在法的内容得到确定，而离开了正确的方法又不可能可靠地发现实在法的内容。分权原则是否意味着必须遵守立法机关的决定，取决于对分权规范的解释；但是，解释方法取决于分权的含义到底是什么。方法的选择往往从对法律的初步理解开始。在诠释学的螺旋中，方法和结果之间在论证方面必须相互支撑，以使它们相互之间得到越来越紧密的确定。
法律思维方法通常借助法律适用的模型来说明，这里同样如此。其中的原则性命题也适用于法律的制定。在这里，主导决定过程的不是法律论证，而是政策咨询（法学家提出草案，例如立法草案或者专家意见）。但是，法律论证的意义很重要，因为制定法律必须与国际法、宪法和法律制度的其他部分协调。
    法律的制定和适用之间不能截然分开，它们实际上只是法律实现过程中的不同阶段。立法的特点是普遍抽象，相反，法律适用的特点是个别具体。良好的个案裁决应当被视为普遍性的规则，而合适的规范可能为假定的个案提供最好的解决办法。法律规范和具体行为相互交叉，因此，在这两个理想的极端之间出现了越来越多的中间形式，以致于其区别日益模糊。
    立法过程基本上是事实范围与一般规范之间的相互循环，如同对个案事实作出决定的过程那样。主要的区别在于论证具有较大的交叉学科性，以及立法机关享有较大的政策裁量空间。 关于区别是原则性的还是程度性的，不同法学观点存在争议。法律逻辑学家（凯尔森的继承者）严格区分法律和政治，而批判法学的追随者认为两者是完全交融的。
    （二）法学的科学性
    只是在德语中法律学科被称为科学，这在传统上归因于艺术理论，法学家因此享有历史的声望和职业的社会重要性。但是，他们必须在相关人面前证明其方法的合理性，在近代，科学性是这方面的最好证明。这在许多方面看起来是值得追求的。
    这些努力科学性的立足点是其方法。科学性表现为存在一种可以用来证明或者推翻命题的程式。前理解已经得出需要审查的观点，这并不损害法学的科学性。重要的是前理解必须公开摆出，因为它对观点的形成具有意义。自然科学认识也受直觉和推测的控制。这里的关键在于从已知到未知的过程可以被主体间性地检验，例如实验是可重复的。
    因此，法律方法是一种以主体间可以检验的方式去论证前理解的努力。按照方法进行的论证过程可以纠正前理解，使其在实在法方面得到合法化。
    法学的特点之一在于它是一门规范性学科。这有两重含义：它一方面以规范和价值为对象，在此它是一种理解性的社会科学。另一方面，它是一个有关规范的实用学科，也就是说，它致力于规范的有效适用。它的表述不仅要真实，而且需要正确。
    正确性不仅应通过规范性规则合乎逻辑的正确适用去获得，而且要求认识位于规范背后的法律制度的价值原则（所谓的价值法学 ）。在法律原则没有清楚地用实在法予以规范化的地方，法律教义学的任务是将法律规范中所包含的原则精确化。
    由于这在法学中涉及价值的实现，因此，法律者必须以合乎目的的方式思考：他们应当为所面临的问题发现适当的、合乎目的的、实质公正的解决办法。 法律思维必须遵循目的和价值的唯理性。其有效性不仅可以通过只要遵守其规则就可以得出相同的结论这一点来证明（这与形式逻辑相反）。在不同的主体之间，法律的唯理性只是通过形成业内公认的确信，即以主体间性的方式产生。通说所持的观点在法律上通常是合理的。
    通说在法学上的有效性建立在保证争论和反复实践的基础上，即经受各种立场的批判并最终被为大多数接受，因而被长久采用。 教义学上的争论是法律理性的保障。
    视人们引以为据的科学概念而定，唯理性是法学成为科学的保障。正如科学史所表明的那样，除此之外，自然科学也没有其他保障。从商谈理论的角度来看，这一德语用法因而具有合理性。
    主张科学必须遵循更严格要求的人可能对此不满意。有人主张，科学必须在经验并且因而在描述意义上是客观的。这是法律现实主义的立场。 另有人主张，研究规范的科学必须在逻辑上完整并且因而远离现实。这是法律逻辑理想主义的立场。 这两种观点具有合理性，但都遗漏了法律的一半：规范层面或者事实层面。两种观点遗漏的部分正是法律的唯理性，所以它们（在主观主义或则政治意义上）存在或多或少的非理性。
    两种自我限制的缺陷在于，为了能恪守更为人接受的科学概念而限制理性的概念，因此不能全面包括整个法律决定的过程。法理学比法学更为宽泛，在重要方面仅仅是教义性的。专业语言对一般论坛的形成不再必要。由于法学这样的学科不可能截然分为客观和主观部分，法律现实主义和法律逻辑理想主义在禁止任意方面是否能够协调颇令人怀疑。
    意欲整合整个法律决定过程的法学唯理性要求是非常困难的。从日常生活与法律之间的转化任务来看，法律语言不可能精确，不可能与其他语言明确区分。法律语言学从现实世界和不同社会的子系统层面寻找含义及其根据，并赋予它们以法律意义。因此，一种对法学的公开认识可以从某个立场得出，这一立场强调，法学没有独立的方法合法性，它不过是政治在法律适用领域的继续。
    这是批判法学（CLS）的立场。 批判法学的代表者从不同的立场出发力图表明任何理由和原则的相反情况都可能得到证明。争论在法律中无所不在。 法律者可以将从一个法律部门中得出的教义学观点应用到其他法律部门，甚至将诸如不言而喻或者默认的东西确定为中心主题，法律逻辑往往转向本身的对立面。 
    其中的原因在于法律制度本身就包含了相反的原则，它们可能导致对规范的不同解释。 相同案件相同处理要求司法的程式化，而比例性要求区别化。法律平等与合同自由之间的对立变得更加尖锐：何时以及为什么法官可以运用公权力纠正私法自治？法律的运作总是充满矛盾，因为其本身就是自利与社会连带性之间的矛盾结合。法官裁决本身立足的各种价值就是对立的，不可能相互比较，因此也不能分出轻重。
    批判法学通过这种方法表明，法律教义学以通常不受质疑的主观前提开始。为什么合同法以交易的正当性为中心并且存在连带性，而家庭法正好相反？教义学研究的是在自由主义和社团主义之间存在紧张关系的社会共同体生活中如何分配不同的基本价值。 与在法学家群体中占据主导地位的市民观念相应，自由主义在法律解释中也处于主导地位。法学的追求实际上是一种秩序政策。法律方法只有在这种政策视角中才是合理的。从法律论证的现有重心来看，其他前提只能用于相反的判断。
    批判法学击中了传统方法论，尤其是受实证主义影响的法学的痛处。从法律者的道德确信中形成有关法律专业工作的假说受到了批判法学的质疑。法律决定必须是负责任的，（正）因为它是政治性的。在疑难案件和重要判决中，法院不能躲藏在方法论的背后。法学是一门交叉科学，应当以政治道德为基础。只有在这些道德的作用得到承认并且周知的情况下，法律的唯理性才能形成。
    只有其交叉性在分析作出判决的全部明示或者暗示理由时得到体现，实用法学才能成为法学。法学才能超越现在在必修课中为法律者所提供的东西。

  1.瑞士宪法第14条；德国基本法第6条；欧洲人权公约第8条。
  2.参见克拉墨尔（KRAMER），第222页。
  3.阿尔布莱西特（ALBRECHT），第141页。
  4.拉伦茨（LARENZ）、卡纳里斯（CANARIS），第99页以下。
  5.同上，第101页以下。
  6.同上，第102页以下。
  7.《租赁法》（OR）第266g条。
  8.有关该图示的介绍（经删节），参见弗里德里希•米勒（FRIEDRICH MUELLER），《法律方法论》, 特别是第176以下。
  9.例如克拉墨尔的《法律方法论》；拉伦茨、卡纳里斯的《法律方法论》；弗里德里希•米勒的《法律方法》；齐佩利乌斯（Zippelius）的《法律方法论》；比德林斯基（Bydlinski）的《法律方法论和法律概念》。
  10.BGE 83, I, S.173ff.
  11.参见亨德林。
  12.汉斯•胡伯（HANS HUBER）对此提出批评意见至今仍然有效,参见《伯尔尼法学家协会杂志》，1958年第94卷，第466页。胡伯认为，在个案中解释方法不是根据直觉确定，而是必须首先予以规定。
  13.关于立法的方法，参见诺尔（NOLL），《立法学》；菲舍尔（FESER），第78页以下；乔治•米勒（GEORG MUELLER），《要素论》（Elemente）。
  14.比德林斯基，第123页以下；拉伦茨、卡纳里斯，第36页以下。
  15.鲁特斯（RUETHERS）。
  16.同上。
  17.参见萨默斯（SUMMERS），第43以下；姚尔墨斯（JOLMES），第61页。将法律理解为有关法官裁决的预测。
  18.参见凯尔森：《纯粹法律学说》（Reine Rechtslehre）,或者哈特（HART）：《法律的概念》。
  19.在普通法上原则的发展没有得到大陆法系那样的重视，在大陆法系，原则通过法典化和公私法的划分得到结构性的强化。但是，在大陆法系仍然存在价值和价值判断的充分空间。
  20.凯尔曼（KELMAN），第258页以下。
  21.参见昂格尔（Unger）：《“内部发展”的方法》（die Methode des “internal development”），第18页。
  22.所谓的“分歧原则”（deviationist doctrine）, 参见昂格尔，第15页以下。
  23.宏特（HUNT），第21页。

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