中国传统社会诉讼意识成因解读
2006-02-13 12:31:22 作者：尤陈俊 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
法律史学界一直认为中国传统法律文化属于“厌讼”型，认为中国人素有“厌讼”或“耻讼”的价值观。在说明这一论断时，惯常的论证理路是用社会上层士绅等精英（elite）的言论、思想等来说明“无讼”作为一种社会理想在传统社会里根深蒂固地存在，其中最常被学者们引用的是皇帝的圣谕(如康熙帝的“圣谕十六条”)、官吏对讼案的批语与判词(如《名公书判清明集》)和由孔子“仁学”体系发展而来的儒家思想言论[1]，此即“大传统”层面。另一方面，用乡约、宗谱、乡例、俗例以及民间谚语、文学作品中的相关描写等来论证社会民众对诉讼持有厌恶、鄙视乃至畏惧的意识，此即“小传统”层面。[2]应当承认，这种论证过程有着相当程度的合理性，因其大致完成了对中国传统社会法律文化特质的界定。然而在缘何厌讼的问题上，其论证理路常常给人一种暗示：“厌讼”造就了“无讼”，“无讼”又反过来支持了“厌讼”。这其实是在循环论证。大传统和小传统之间虽然始终互补互动，但并不能由此推论出彼此间可互为论证依据的论断。[3]在我看来，如何解决“缘何如此”的根本追问，需要重新理解中国传统社会诉讼意识（大传统和小传统两个层面）的内涵。要理解内涵，又需从中国传统社会诉讼意识的成因分析开始。
一、制度解释：成因的初步分析
在一些学者看来，传统中国社会里厌恶诉讼而倾向调解的颇具特色之现象，是民众对法律所持的一种惯常心理所致。在民众看来，法律是维持社会秩序和治疗社会病态所不得不付出的代价，在大传统中被表述为“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚”；在小传统中则被解读为“王法归王法、草民归草民”，并以终生不与法律打交道为幸者。[4]即是说，在传统中国社会里，民众对法律缺乏亲近感。不过这一事实无法直观地解释传统社会中民众所拥有的诉讼意识。在我看来，唯有先从传统社会中正式司法制度的运作入手，才有可能认识传统中国社会民众对诉讼畏而远之并倾向于接受调解的直接原因。[5]
传统中国的司法制度，对于普通民众来说，是一种风险性颇大的制度体系。选择诉讼作为纠纷解决的方式，相当于一场需要巨大本钱却输赢难卜的赌博。恰如有些学者所指出的，在制度设计上存在着于经济、人身、心理等各方面对参加诉讼的人们颇为不利的众多因素。[6]在我看来，百姓们对国家正式司法程序的规避，归根结底是基于功利的计算，亦即出于经济方面的考虑。经济学上的“利己心”假设同样适用于中国传统社会民众“厌讼”原因的分析。在这个前提下，我们再来重新审视中国古代社会的司法制度。
日本学者夫马进教授评论清代诉讼制度说：“在这种诉讼制度下，要花费大量费用，并且必须进行贿赂。清代官箴书《平平言》中所举的各种诉讼费用包括：戳记费、挂号费、传号费、取保费、纸笔费、鞋袜费、到单费、夫马费、铺班费、出结费、和息费等。此外，还需要投宿歇家的费用。而且，最重要的是，必须对胥吏和差役进行贿赂。如果请讼师包打官司，还得花更多的费用。”[7]这番分析揭示了制约人民利用诉讼程序的经济因素。
一如我们所知，中国古代法律在很大程度上具有不确定性或不明确性，有着“在神圣的传统允许的范围内明确地不按照‘一视同仁’的形式规则判案”[8]的传统，官吏司法自由裁量权的泛滥，造成了司法过程和结果的变动不居。将纠纷提交官府审理后，当事人的主动积极作为也常常难以得到期待的回应，他所能做的只是等待主审官员作出难测输赢的判决。在权大于法的传统社会中，即使有钱的一方当事人不惜重金完成了所有的打点事宜后，也可能抵不过与对方当事人有特殊关系并又身居权力上层的达官显贵对主审官员的一句关照，因而最终输掉官司。且此时还可能要面对“诬告反坐”的制度设计，这个可能的风险后果显然是不利于当事人的。更为重要的是，即便一方当事人最终得到了标示胜诉的一纸判决，能否执行也常常成为问题。“即使中国的法律愿意得到有效实施，它也缺乏应与这种决心相伴的力量。”[9] “即使设想原告大功告成，得到了公平的判决，中国法律也缺乏实施判决的补救措施与机制。”[10]换句话讲，判决的作出便意味着法律上得到满足，私人便没有行动的余地，欲求判决的执行，便不得不仰仗地方官手下的胥吏和差役，而这个过程又得花费数额未定的钱财。[11]这样一来，一个人一旦涉讼即可能长时期成为官吏敲诈勒索的对象。故而“衙门府底赔杯酒，赢得猫儿卖了牛”的怪现象便不足为奇。
于是，基于对上述利害的权衡，当事人通常不愿意轻易触讼，以此逃避诉累。 “引导其行为的基准不是追求‘利润最大化’，而是不得不设法达到‘风险最小化’。”[12]利益上的原因最终制约了诉讼的泛滥。
二、文化解释：中西诉讼意识比较
（一）中西法律文化价值取向差异
博登海默认为，法律有两大价值：一是追求“秩序”的形式价值；另一是追求“正义”的实质价值。[13]如果将中西法律文化稍作对照，我们便会发现中西在上述两大价值上各有偏重，由此显现出不同的价值取向。大致说来，中国法律文化偏重于追求秩序，而西方法律文化则以正义作为自己的归依。当然，这个判断是就相对意义而言的，因为秩序和正义之间的界限有时是模糊的。
众多研究结果表明，“和谐”是中国法律文化的显著特征。[14]在这里，我们不妨将“和谐”与秩序等而视之，因为两者都意味着某种理想程度的有序。但如果考虑到大传统在中国法律文化中的相对优势，和谐的概念也许不能更好地表现有序的含义，而秩序概念中本身便包含了一种隐喻：秩序意味着某种意义的约束或强制。这种内容恰恰暗合中国法律文化的实际形态。可以说，秩序是中国法律文化的基本价值取向。
在中国，法律很早便被视为一种“必要之恶”。这在很多早期经典中就已得到了反映，例如《易经·讼卦》中“讼，有孚，窒惕，中吉，终凶”、“以讼受服，亦不足敬也”等即暗含此种意义。在这里，我们有必要去探讨一下造成这一特点的中国哲学的禀性。
梁漱溟先生说，“中国人所憧憬的合理的人世生活与人间秩序的最高价值，一言以蔽之，曰‘和谐’。”[15]这正是中国哲学的最高价值。它所强调的是“人与人，人与自然乃至整个宇宙之间的洽和无间。”[16]依据这种思维，冲突是社会的病态或非常态，“争讼成了绝对的坏事”。[17]由此在中国产生了特别注重秩序的儒教理性主义。[18]这种理性主义影响了历代统治者。
在历代的统治者看来，法律只是禁恶锄奸的工具，它以其潜在的强制威慑力确保社会相安无事地存在与发展。但法律不得不接受道德的指导，道德法律化才是秩序形成的关键。法律上的正当性源于道德上的正当性，而判断道德上的正当性的标准则在于是否有利于秩序的形成与维护 。故此，“在法律制度经过两千多年的高度发展的中国，人们将法律看作是政府用来自上而下地惩罚那些破坏社会和政治秩序的行为的手段，而不是将其作为维护自身权利、主张个人要求、并排除他人或政府对自身权利的侵犯的工具。”[19]因为从维护秩序的角度看，一旦赋予民众将民间细故诉诸官府的行为以道德正当性，必然会从正面激活诉讼机制而累及秩序的追求（我们可以从“鼠牙雀角”之类的表述中体会个中含义）。明白了这一点，我们也就不难理解为何在法律简单沦为“平治”工具的古代中国，“国家和家族都要尽一切努力，那怕明显地有失公平、曲解律意，也要争取大事化小，小事化了，变有讼为无讼。”[20]
与中国法律文化过分追求秩序的特点相比，西方法律文化呈现出另外一种价值取向。尽管和谐的提法一直未被西方法律文化所摈弃，[21]但西方法律文化并未像中国法律文化走向“为秩序而秩序”的发展方向。相反，正义不仅是西方社会法律的最高理想，而且其载体只能是法律。[22]法律作为追求正义的一般途径，是通过对法律的具体运用即司法实践来体现其价值追求的。故而，西方法律的价值便通过厘定权利与义务的过程中展示开来。从静态上讲，“把法作为在相互争执的两个主体之间严格地划定权利义务的准则，使这样的准则实定化从而创造一套能够对应于人民生活的全部局面、给任何纠纷都提供确定性解决的完备体系。”[23]从动态上讲，通过“竞技性诉讼”[24]的展开实现对正义的依归。尽管西方法律从来没有在以正义作为其价值取向的同时放弃对秩序的追求，但这个秩序的追求显然是以正义为直接目的的。在个人本位的主导下，法律秩序的实现是以法律正义的实现为前提，秩序只不过是正义的应有之义或必然结果。在这一点上，和法律秩序依附于道德秩序的中国法律文化有着明显区别。
在以秩序为价值取向的中国法律文化中，由于大传统对小传统的优势影响以及小传统作出的回应，必然会在诉讼意识中造成无讼倾向。在大传统以秩序（具体到法律上为无讼）为价值取向的意识形态引导下，小传统中的各种社区极可能被其同化，由此成了道德义务的载体，从而以道德舆论的形式制约积极的诉讼意识的产生并完成对秩序的维护。
（二）不同类型的文明对诉讼意识的影响
传统中国社会在文明类型划分上，总体上应当属于农业文明的范畴。[25]钱穆先生认为，农业文明素有安足静定的特点。这种安足静定特点的形成根源于农业生产方式的特点。由于农业生产与土地的必不可分之紧密联系，村落的形成实际上是耕作土地相邻的结果。这一生活、生产区域的划定使得“人们的行为和观念被束缚在土地上”[26]，从而进入了与土地相对应的社会空间——费孝通先生称之为“熟人社会”。[27]地缘与血缘的限制使得“民事关系”的发生往往未得超出亲友地邻的范围，基本内容亦不超出自然经济的藩篱，[28]即使产生了纠纷，也常常通过由血缘、地缘因素构成的熟人社会要素冲淡了对立情绪。因为在封闭性的熟人社会中，“每个孩子都是在人家眼中看着长大的，在孩子眼中周围的人也是从小就看惯的”，[29] “而且亲密的共同生活中各人互相依赖的地方是多方面和长期的，因之在接受之间无法一算一笔地清算往回”，[30] “‘算账’‘清算’等于绝交之谓”。[31]而诉讼便好比“算账”、“清算”，亦即彻底的对立与决裂。正是在这种特定意识支配下，无论是生活于大传统还是小传统中的人们往往都具备消极的诉讼意识。就大传统而言，它不希望纠纷双方因为诉讼而扩大对立与冲突，进而带来连环的不稳定因素，从而构成对秩序的潜在威胁；从小传统来讲，步入公堂进行诉讼无疑是一件极其危险的事，因为传统中国司法制度一经启动便必然会有一方当事人遭受不利后果，这一种特点将可能会带来双方当事人间在审判以后无休无止地对立和冲突，恰如罗伯特·F·尤特所言，“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争持者与其家庭之间多年怨恨关系的产生”，[32]世代为仇亦就不足为奇了。这对于生活在低头不见抬头见的社区中的人们无疑极其不利。故而，纠纷的解决方式常常是规避诉讼而转向调解。因为就生活于农业文明所造就的熟人社会之中的人们而言，最理想的纠纷解决方式必须有利于日后的相处、且能够避免增加对其不利的障碍因素，亦即纠纷解决的目标是以将来为取向。民间调解无疑是符合这个标准的。
首先，民间调解是以冲突双方分享的地方性知识为背景的，这决定了人们可以依据熟悉的规范（伦理、乡规民约等）进行讨价还价，居中调解的一方也可在这个柔性的空间中寻找到一种相对最体面的解决方式，以便双方在满意或比较满意的状态下尽早脱离对立的境地，从而能尽早回到正常的生活、生产中去。
其次，民间调解是以“性善论”作为思想基础。中国传统法律文化中素有所谓“诛心”与“诛迹”之说，而民间调解的最大优点就在于“诛心”。当纠纷双方在权威的中间人调解下达成最后的协议，从表面上看就意味着双方当事人的感情对立在磨合中被最终解决，双方都是在心甘情愿的状态下退出纠纷，双方也由此负上了不得反悔的道德义务，否则便要受到来自法律之外的制裁（例如闲言碎语），而这种制裁对于生活在熟人社会中的人们的威胁常常比法律严重很多，至少在特定社区的人们看来如此。
最后，民间调解作为“宗法社会出现裂缝后的一种自我修补手段”，[33]与国家立法一起体现了农业文明的特点，从而获得内在生命力。“中国立法者主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。”[1][34]民间调解无疑是使人们平静生活的最佳方式，因为它可以通过“诛心”而“诛迹”，并能尽快回复到农业生产所必须的和谐秩序。故而，尽管历朝的法律中基本上没有关于民间调处息讼的明确规定，但民间调解仍因得到国家的认可而长盛不衰。[35]
至此，我们可以得出这样的结论：农业文明内在的安足静定特点（具体而言表现为人际交往有限、流动性极低、活动范围狭窄），造成了人们规避诉讼和偏好调解的倾向。恰如野田良之教授所认为的那样，“农耕民族的社会本来就重视相安无事的和平，而把纠纷和斗争看作社会的病态现象。”[36]事实上，这种因农业文明内在特点带来的诉讼意识并非为中国所特有，以农业生产方式为主导的国家中人们的诉讼意识大多带有这种色彩，其他有着所谓“远东人的法律观”的国家（如印度、朝鲜、日本[37]）之民众便是很好的例子。
与农业文明形成鲜明对比，西方社会所代表的商业文明表现出富强进取的外向特点。商品经济——商业文明的基础——的发展，意味着交换成了日常生活的一部分。伴随着人口流动性的增强，人们不再被束缚于固定的土地，而是“离开旧的庙宇和坟墓”，[38]由此突破了熟人社会的界限而进入陌生人社会。在陌生人社会，商业的经营中免不了频繁的冲突和纠纷，而“对于大多数人来说，道德是非常无力的。不仅道德难以给具体的个人带来实际的具体的利益和确定感，而且由于观念和价值的冲突，社会影响力的多元和冲突以及相形之下道德教育的无力；人们，即使青少年也难以形成强有力的统一的道德观念。”[39]按照布莱克的理论，当道德等社会控制的量减少时，法律的量就应相应增加。[40]故而，诉讼成了不可避免的选择而获得正常的意义。随着血缘和地缘限制的崩溃以及商品经济内在的独立意识被强化，作为“社会原子”的个人把诉讼视为一种具有正当性、自然性的行动，这种理念共享范围由最初的商人扩大的到市民社会中的所有人，从而形成了“有纠纷便诉诸法律”的社会心理和利得精神（acquisitive spirit）。外向型、以富强进取为特点的商业文明培养的正是这样一种诉讼意识。这个过程到了近现代更是发展到了顶峰，在一些西方国家（如美国）甚至造就了“法律之瘾”（the addiction to law, D·Black语）,并导致诉讼泛滥。
三、结语
传统中国社会诉讼意识在一定程度上被今日中国社会继承，与此相伴而生的则是 “法律多元” 现象（大致是指民间法和国家法并存的事实,但事实上和西方后现代学者所称的法律多元大相径庭），“私了”的纠纷解决方式仍在中国农村流行。简单地将这些归结为法律意识的滞后，将传统与落后等同，未免失之肤浅。这种近乎先验的论断是建立在社会结构至少已经发生质的变化的前提预设上，而事实上我们这些所谓现代人往往容易忽略社会转型尚未彻底完成的事实，并很少去反思社会结构（尤其在广大农村）乃至许多制度设计与传统社会的某种相似性。[41]
中国文明基本上走着一条与西方文明不同的道路（尽管在某些方面可以相通），故而不应该完全以西方文明为参照系来完成现代转型。然而现实却是，就法学界而言，对西方法律制度及与之相适应的观念常常不自觉地表现出近乎盲目的热情，甚至将其视为评判中国传统法律制度和法律意识（包括诉讼意识）的参照系，以致于对在相当程度上秉承传统诉讼意识的民众大有恨铁不成钢之意。本文的目的便在于通过制度和文化两个角度的研究分析，揭示传统诉讼意识之所以绵延不绝的某种必然性，从而为我们反思当前社会仍无法与传统诉讼意识彻底决裂的原因提供参考。
（本文原载中南财经政法大学法律史研究所编：《中西法律传统》第4卷，中国政法大学出版社2004年版）
注释：
* 作者系中南财经政法大学硕士生。范忠信教授在仔细阅读本文初稿后，曾对原文中存在的一些问题进行追究与质疑，并提供了富有建设性的修改意见，在此表示感谢，当然，所有可能的错误由作者本人承担。
[1]参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第141-142页；胡旭晟、夏新华：“中国调解传统研究——一种文化的透视”，载《河南政法干部管理学院学报》2000年第4期，第20-35页；胡旭晟：“试论中国传统诉讼文化的特质”，载《南京大学法律评论》1999年春季卷，第112-123页；路红、戴健林、任杰：“传统社会中国人的法律态度”，载《北京社会科学》2001年第1期，第96-101页；范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版，第158-166页。
[2]在宗谱方面，较常被引用的有浙江萧山《朱氏宗谱》、安徽桐城《祝氏宗谱》和江西南昌《魏氏宗谱》等，参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第223页。该书中还列举了具有同一倾向的其它宗谱语段；胡旭晟、夏新华：“中国调解传统研究——一种文化的透视”，载《河南政法干部管理学院学报》2000年第4期，第20-35页；较全面的宗谱资料收集请参看费成康主编：《中国的家法族规》，上海社会科学院出版社1998年版。关于民间谚语，参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第168-169页。文学作品则多引用公案小说。
[3]根据Redfield的解释，大传统和小传统之间的互补互动是指大传统引导文化的方向，小传统却提供真实文化的素材，参见徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社2000年版，第39页。从某种意义上讲，这类似于“应然”和“实然” 间的关系。根据经验，当追问“实然” 的原因时，大致还可以“应然” 来解释（尽管这种作法常常因为容易偏于形而上而遭诟病），而一旦接着追问“应然” 的原因，则往往需要突破“应然”和“实然” 间构筑的封闭体系，保持一种解释的开放性方不致朝形而上的方向越走越远，最终落得既无法证实又无法证伪。
[4]有关此方面的论述，参见许章润：《说法 活法 立法》，中国法制出版社2000年版，“中国人的人生态度与法律生活”中的相关文字。
[5]此想法的形成是受J·黑利和M·兰姆两位日本法研究者的观点启发所致。在研究被认为与传统中国同样存在所谓“厌讼”意识的日本社会时，“J·黑利认为日本人的厌讼是妨碍人们利用诉讼方式主张自己权利的制度上的设计和安排所造成的，”M·兰姆则说过“厌讼的思想态度在很大的程度上是由于制度性制约的存在而持续存在的。因为正是这种制约抹杀了导致诉讼的许多经济诱因。”转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第410页。
[6]参见瞿同祖：“法律在中国社会中的作用——历史的考察”，载《中外法学》1998年第4期；李文海、赵晓华：“‘厌讼’心理的历史根源”，载《光明日报》1998年3月6日第7版； 范忠信博士将此归结为三个原因，即（1）不体面的有辱人格的诉讼程序；（2）官司（不管输赢）导致的“结仇怨”、“乖名分”等不良后果；（3）诉讼中易受胥吏讼师撮弄敲榨，不得不低声下气屈己求人（包括暗中使钱）等等， 参见范忠信：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，这种归纳与罗伯特·F·尤特的看法相似，后者认为，“除了不同一般的费用、时间的消耗以及对诉讼结果的无法预知外，将纠纷诉诸县令通常还是一次残酷而屈辱的经历”，参见[美] 罗伯特·F·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，载《中外法学》1990年第2期；另参见徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社2000年版。
[7] [日]夫马进：“明清时期的讼师与诉讼制度”，载滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译， 法律出版社1998年版，第401页；另一份研究也指出，“清代的词讼没有交纳诉讼费的规定，但各承审衙门自有一套收费陋规，书吏是动笔既索，有状纸费、呈词传递费、下乡勘验的纸笔饭食费等；差役便是伸腿要钱，饭食费、夫马费、辛苦费等名目繁多”，吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版，第300版；清代名幕汪辉祖甚至类似现身说法地写道，“谚云：‘衙门六扇开，有理无钱莫进来’。非谓官之必贪，吏之必墨也。一词准理，差役到家，有馔赠之资；探信入城，则有舟车之费。及示审有期，而讼师词证，以及关切之亲朋，相率而前，无不取给于具呈之人；或审期更换，则费将重出，其他差房陋规，名目不一。谚云：‘在山靠山，在水靠水’。有官法之所不能禁者，索诈之赃，又无论已。”参见[清]汪辉祖：《佐治药言·省事》。
[8] [德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王荣芬译，商务印书馆1995年版，第 155-156 页。此特点的显著体现之一是“直均则幼贱有罪”（争讼双方曲直相等则等份低的一方有罪）成了神圣的审判原则，见武树臣：“移植与枯萎：个人本位法律现在中国的命运”，载李楯编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第242页。
[9][英]S·斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第93页。
[10] [英]S·斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版。
[11]关于胥吏与差役的此种陋规及其弊端的出色研究，参看瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋 译，何鹏 校，法律出版社2003年版，第65-118页；吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版，第295-305页；Reed , Bradly W，Talons and Teeth :County Clerks and Runners in Qing Dynasty , Calif. : Stanford University Press, 2000。
[12] [日]岸本美绪：“伦理经济和中国社会研究”，载滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第329页。
[13]参见[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第十二章有关内容。
[14]此方面的论著甚多。贺卫方先生认为，中国法律文化与西方法律文化相比较，“最明显的是它对和谐的重视”，见梁治平等著：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第199页；梁治平先生对此曾有精深的论述，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》（修订版），中国政法大学出版社1997年版；另参见林剑鸣：《法与中国社会》，吉林文史出版社1988年版，第323页以下；[美]德克·博德：“传统中国法律的基本观念”，载《中外法学》1992年第1期；[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年版，第2章；张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版。
[15]转引自许章润：《说法 活法 立法》，中国法制出版社2000年版，第19页；另参见李泽厚、刘纲纪：《中国美学史》，中国社会科学出版社1984年版。
[16]梁治平编：《法律的文化解释》（增订本），三联书店1998年版，第393页。
[17]梁治平编：《法律的文化解释》（增订本），三联书店1998年版，第393页。
[18]参见[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王荣芬译，商务印书馆1995年版，第221页以下。
[19] [美]布迪、莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，梁治平校，江苏人民出版社1995年版，第336页。
[20]张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第340页。
[21]西塞罗就持法是理智与自然的和谐的看法；另外可参见斯多葛学派的论著。
[22]参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第354页。
[23] [日]滋贺秀三：《清代中国的法与审判》，创文社1984年版，页367，转引自滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第183页。
[24] “竞技性诉讼”的概念是由日本已故学者野田良之教授首先提出，参见野田良之：“关于私法观念起源之管见――据L.Gernet之研究”、“比较文化论的一个尝试”，及相关论文，转引自滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版。
[25]钱穆先生即持此种观点，参见钱穆著《中国文化史导论》等相关书籍。这一点已成为学术界的共识。
[26]梁治平等著：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第139页；另参见于语和：“试论‘无讼’法律文化传统产生的历史根源和消极影响”，载《法学家》2000年第1期。
[27]参见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版。
[28]参见曹培：“清代州县民事诉讼初探”，载《中国法学》1984年第2期，转引自郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第471页。
[29]费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第9页。
[30]费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第72页。
[31]费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第73页。
[32][美] 罗伯特·F·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，载《中外法学》1990年第2 期。
[33]参见曹培：“清代州县民事诉讼初探”，载《中国法学》1984年第2期，转引自郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第471页。
[34] [法] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第312页。
[35]我们所能看到的只是一些零星的文字，如《汉书·百官公卿表》中写有：“乡有三老、有秩啬夫、游缴······啬夫职听讼”。唯一的例外是《大明律》中的“拆毁申明亭”条款，其中明确规定：“命有司择民间高年老人公正可任事者理其乡之词讼，若户婚、田宅、斗殴者，则合理胥法之。”参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第221页。
[36]转引自滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第87页。
[37]参见弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，页119；[日]植田信广：“日本传统法律文化及其历史背景”，载《中外法学》1996年第4期。
[38]参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第363页。
[39]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1998年版，第121页。
[40]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。
[41]黄宗智的研究结果提醒我们，在刚刚过的20世纪后半叶，中国农村变化的主要内容是“不含城市化的工业化”和“官僚等级而非市场机会引起的社会分化”，结果是在国家政权强制下造成了许多“半工半农”的村庄，而后者半是紧密内聚的共同体，半是松散的里弄。参见黄宗智：《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，中华书局2000年版；《华北的小农经济与社会变迁》，中华书局2000年版。直到近些年，包括户籍制度的小范围放松在内的改变才在真正意义上逐渐开始给“乡土中国”带来质的变化，从而部分消解了由城乡隔绝体制近一步巩固的农村边缘化。
一、制度解释：成因的初步分析
在一些学者看来，传统中国社会里厌恶诉讼而倾向调解的颇具特色之现象，是民众对法律所持的一种惯常心理所致。在民众看来，法律是维持社会秩序和治疗社会病态所不得不付出的代价，在大传统中被表述为“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚”；在小传统中则被解读为“王法归王法、草民归草民”，并以终生不与法律打交道为幸者。[4]即是说，在传统中国社会里，民众对法律缺乏亲近感。不过这一事实无法直观地解释传统社会中民众所拥有的诉讼意识。在我看来，唯有先从传统社会中正式司法制度的运作入手，才有可能认识传统中国社会民众对诉讼畏而远之并倾向于接受调解的直接原因。[5]
传统中国的司法制度，对于普通民众来说，是一种风险性颇大的制度体系。选择诉讼作为纠纷解决的方式，相当于一场需要巨大本钱却输赢难卜的赌博。恰如有些学者所指出的，在制度设计上存在着于经济、人身、心理等各方面对参加诉讼的人们颇为不利的众多因素。[6]在我看来，百姓们对国家正式司法程序的规避，归根结底是基于功利的计算，亦即出于经济方面的考虑。经济学上的“利己心”假设同样适用于中国传统社会民众“厌讼”原因的分析。在这个前提下，我们再来重新审视中国古代社会的司法制度。
日本学者夫马进教授评论清代诉讼制度说：“在这种诉讼制度下，要花费大量费用，并且必须进行贿赂。清代官箴书《平平言》中所举的各种诉讼费用包括：戳记费、挂号费、传号费、取保费、纸笔费、鞋袜费、到单费、夫马费、铺班费、出结费、和息费等。此外，还需要投宿歇家的费用。而且，最重要的是，必须对胥吏和差役进行贿赂。如果请讼师包打官司，还得花更多的费用。”[7]这番分析揭示了制约人民利用诉讼程序的经济因素。
一如我们所知，中国古代法律在很大程度上具有不确定性或不明确性，有着“在神圣的传统允许的范围内明确地不按照‘一视同仁’的形式规则判案”[8]的传统，官吏司法自由裁量权的泛滥，造成了司法过程和结果的变动不居。将纠纷提交官府审理后，当事人的主动积极作为也常常难以得到期待的回应，他所能做的只是等待主审官员作出难测输赢的判决。在权大于法的传统社会中，即使有钱的一方当事人不惜重金完成了所有的打点事宜后，也可能抵不过与对方当事人有特殊关系并又身居权力上层的达官显贵对主审官员的一句关照，因而最终输掉官司。且此时还可能要面对“诬告反坐”的制度设计，这个可能的风险后果显然是不利于当事人的。更为重要的是，即便一方当事人最终得到了标示胜诉的一纸判决，能否执行也常常成为问题。“即使中国的法律愿意得到有效实施，它也缺乏应与这种决心相伴的力量。”[9] “即使设想原告大功告成，得到了公平的判决，中国法律也缺乏实施判决的补救措施与机制。”[10]换句话讲，判决的作出便意味着法律上得到满足，私人便没有行动的余地，欲求判决的执行，便不得不仰仗地方官手下的胥吏和差役，而这个过程又得花费数额未定的钱财。[11]这样一来，一个人一旦涉讼即可能长时期成为官吏敲诈勒索的对象。故而“衙门府底赔杯酒，赢得猫儿卖了牛”的怪现象便不足为奇。
于是，基于对上述利害的权衡，当事人通常不愿意轻易触讼，以此逃避诉累。 “引导其行为的基准不是追求‘利润最大化’，而是不得不设法达到‘风险最小化’。”[12]利益上的原因最终制约了诉讼的泛滥。
二、文化解释：中西诉讼意识比较
（一）中西法律文化价值取向差异
博登海默认为，法律有两大价值：一是追求“秩序”的形式价值；另一是追求“正义”的实质价值。[13]如果将中西法律文化稍作对照，我们便会发现中西在上述两大价值上各有偏重，由此显现出不同的价值取向。大致说来，中国法律文化偏重于追求秩序，而西方法律文化则以正义作为自己的归依。当然，这个判断是就相对意义而言的，因为秩序和正义之间的界限有时是模糊的。
众多研究结果表明，“和谐”是中国法律文化的显著特征。[14]在这里，我们不妨将“和谐”与秩序等而视之，因为两者都意味着某种理想程度的有序。但如果考虑到大传统在中国法律文化中的相对优势，和谐的概念也许不能更好地表现有序的含义，而秩序概念中本身便包含了一种隐喻：秩序意味着某种意义的约束或强制。这种内容恰恰暗合中国法律文化的实际形态。可以说，秩序是中国法律文化的基本价值取向。
在中国，法律很早便被视为一种“必要之恶”。这在很多早期经典中就已得到了反映，例如《易经·讼卦》中“讼，有孚，窒惕，中吉，终凶”、“以讼受服，亦不足敬也”等即暗含此种意义。在这里，我们有必要去探讨一下造成这一特点的中国哲学的禀性。
梁漱溟先生说，“中国人所憧憬的合理的人世生活与人间秩序的最高价值，一言以蔽之，曰‘和谐’。”[15]这正是中国哲学的最高价值。它所强调的是“人与人，人与自然乃至整个宇宙之间的洽和无间。”[16]依据这种思维，冲突是社会的病态或非常态，“争讼成了绝对的坏事”。[17]由此在中国产生了特别注重秩序的儒教理性主义。[18]这种理性主义影响了历代统治者。
在历代的统治者看来，法律只是禁恶锄奸的工具，它以其潜在的强制威慑力确保社会相安无事地存在与发展。但法律不得不接受道德的指导，道德法律化才是秩序形成的关键。法律上的正当性源于道德上的正当性，而判断道德上的正当性的标准则在于是否有利于秩序的形成与维护 。故此，“在法律制度经过两千多年的高度发展的中国，人们将法律看作是政府用来自上而下地惩罚那些破坏社会和政治秩序的行为的手段，而不是将其作为维护自身权利、主张个人要求、并排除他人或政府对自身权利的侵犯的工具。”[19]因为从维护秩序的角度看，一旦赋予民众将民间细故诉诸官府的行为以道德正当性，必然会从正面激活诉讼机制而累及秩序的追求（我们可以从“鼠牙雀角”之类的表述中体会个中含义）。明白了这一点，我们也就不难理解为何在法律简单沦为“平治”工具的古代中国，“国家和家族都要尽一切努力，那怕明显地有失公平、曲解律意，也要争取大事化小，小事化了，变有讼为无讼。”[20]
与中国法律文化过分追求秩序的特点相比，西方法律文化呈现出另外一种价值取向。尽管和谐的提法一直未被西方法律文化所摈弃，[21]但西方法律文化并未像中国法律文化走向“为秩序而秩序”的发展方向。相反，正义不仅是西方社会法律的最高理想，而且其载体只能是法律。[22]法律作为追求正义的一般途径，是通过对法律的具体运用即司法实践来体现其价值追求的。故而，西方法律的价值便通过厘定权利与义务的过程中展示开来。从静态上讲，“把法作为在相互争执的两个主体之间严格地划定权利义务的准则，使这样的准则实定化从而创造一套能够对应于人民生活的全部局面、给任何纠纷都提供确定性解决的完备体系。”[23]从动态上讲，通过“竞技性诉讼”[24]的展开实现对正义的依归。尽管西方法律从来没有在以正义作为其价值取向的同时放弃对秩序的追求，但这个秩序的追求显然是以正义为直接目的的。在个人本位的主导下，法律秩序的实现是以法律正义的实现为前提，秩序只不过是正义的应有之义或必然结果。在这一点上，和法律秩序依附于道德秩序的中国法律文化有着明显区别。
在以秩序为价值取向的中国法律文化中，由于大传统对小传统的优势影响以及小传统作出的回应，必然会在诉讼意识中造成无讼倾向。在大传统以秩序（具体到法律上为无讼）为价值取向的意识形态引导下，小传统中的各种社区极可能被其同化，由此成了道德义务的载体，从而以道德舆论的形式制约积极的诉讼意识的产生并完成对秩序的维护。
（二）不同类型的文明对诉讼意识的影响
传统中国社会在文明类型划分上，总体上应当属于农业文明的范畴。[25]钱穆先生认为，农业文明素有安足静定的特点。这种安足静定特点的形成根源于农业生产方式的特点。由于农业生产与土地的必不可分之紧密联系，村落的形成实际上是耕作土地相邻的结果。这一生活、生产区域的划定使得“人们的行为和观念被束缚在土地上”[26]，从而进入了与土地相对应的社会空间——费孝通先生称之为“熟人社会”。[27]地缘与血缘的限制使得“民事关系”的发生往往未得超出亲友地邻的范围，基本内容亦不超出自然经济的藩篱，[28]即使产生了纠纷，也常常通过由血缘、地缘因素构成的熟人社会要素冲淡了对立情绪。因为在封闭性的熟人社会中，“每个孩子都是在人家眼中看着长大的，在孩子眼中周围的人也是从小就看惯的”，[29] “而且亲密的共同生活中各人互相依赖的地方是多方面和长期的，因之在接受之间无法一算一笔地清算往回”，[30] “‘算账’‘清算’等于绝交之谓”。[31]而诉讼便好比“算账”、“清算”，亦即彻底的对立与决裂。正是在这种特定意识支配下，无论是生活于大传统还是小传统中的人们往往都具备消极的诉讼意识。就大传统而言，它不希望纠纷双方因为诉讼而扩大对立与冲突，进而带来连环的不稳定因素，从而构成对秩序的潜在威胁；从小传统来讲，步入公堂进行诉讼无疑是一件极其危险的事，因为传统中国司法制度一经启动便必然会有一方当事人遭受不利后果，这一种特点将可能会带来双方当事人间在审判以后无休无止地对立和冲突，恰如罗伯特·F·尤特所言，“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争持者与其家庭之间多年怨恨关系的产生”，[32]世代为仇亦就不足为奇了。这对于生活在低头不见抬头见的社区中的人们无疑极其不利。故而，纠纷的解决方式常常是规避诉讼而转向调解。因为就生活于农业文明所造就的熟人社会之中的人们而言，最理想的纠纷解决方式必须有利于日后的相处、且能够避免增加对其不利的障碍因素，亦即纠纷解决的目标是以将来为取向。民间调解无疑是符合这个标准的。
首先，民间调解是以冲突双方分享的地方性知识为背景的，这决定了人们可以依据熟悉的规范（伦理、乡规民约等）进行讨价还价，居中调解的一方也可在这个柔性的空间中寻找到一种相对最体面的解决方式，以便双方在满意或比较满意的状态下尽早脱离对立的境地，从而能尽早回到正常的生活、生产中去。
其次，民间调解是以“性善论”作为思想基础。中国传统法律文化中素有所谓“诛心”与“诛迹”之说，而民间调解的最大优点就在于“诛心”。当纠纷双方在权威的中间人调解下达成最后的协议，从表面上看就意味着双方当事人的感情对立在磨合中被最终解决，双方都是在心甘情愿的状态下退出纠纷，双方也由此负上了不得反悔的道德义务，否则便要受到来自法律之外的制裁（例如闲言碎语），而这种制裁对于生活在熟人社会中的人们的威胁常常比法律严重很多，至少在特定社区的人们看来如此。
最后，民间调解作为“宗法社会出现裂缝后的一种自我修补手段”，[33]与国家立法一起体现了农业文明的特点，从而获得内在生命力。“中国立法者主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。”[1][34]民间调解无疑是使人们平静生活的最佳方式，因为它可以通过“诛心”而“诛迹”，并能尽快回复到农业生产所必须的和谐秩序。故而，尽管历朝的法律中基本上没有关于民间调处息讼的明确规定，但民间调解仍因得到国家的认可而长盛不衰。[35]
至此，我们可以得出这样的结论：农业文明内在的安足静定特点（具体而言表现为人际交往有限、流动性极低、活动范围狭窄），造成了人们规避诉讼和偏好调解的倾向。恰如野田良之教授所认为的那样，“农耕民族的社会本来就重视相安无事的和平，而把纠纷和斗争看作社会的病态现象。”[36]事实上，这种因农业文明内在特点带来的诉讼意识并非为中国所特有，以农业生产方式为主导的国家中人们的诉讼意识大多带有这种色彩，其他有着所谓“远东人的法律观”的国家（如印度、朝鲜、日本[37]）之民众便是很好的例子。
与农业文明形成鲜明对比，西方社会所代表的商业文明表现出富强进取的外向特点。商品经济——商业文明的基础——的发展，意味着交换成了日常生活的一部分。伴随着人口流动性的增强，人们不再被束缚于固定的土地，而是“离开旧的庙宇和坟墓”，[38]由此突破了熟人社会的界限而进入陌生人社会。在陌生人社会，商业的经营中免不了频繁的冲突和纠纷，而“对于大多数人来说，道德是非常无力的。不仅道德难以给具体的个人带来实际的具体的利益和确定感，而且由于观念和价值的冲突，社会影响力的多元和冲突以及相形之下道德教育的无力；人们，即使青少年也难以形成强有力的统一的道德观念。”[39]按照布莱克的理论，当道德等社会控制的量减少时，法律的量就应相应增加。[40]故而，诉讼成了不可避免的选择而获得正常的意义。随着血缘和地缘限制的崩溃以及商品经济内在的独立意识被强化，作为“社会原子”的个人把诉讼视为一种具有正当性、自然性的行动，这种理念共享范围由最初的商人扩大的到市民社会中的所有人，从而形成了“有纠纷便诉诸法律”的社会心理和利得精神（acquisitive spirit）。外向型、以富强进取为特点的商业文明培养的正是这样一种诉讼意识。这个过程到了近现代更是发展到了顶峰，在一些西方国家（如美国）甚至造就了“法律之瘾”（the addiction to law, D·Black语）,并导致诉讼泛滥。
三、结语
传统中国社会诉讼意识在一定程度上被今日中国社会继承，与此相伴而生的则是 “法律多元” 现象（大致是指民间法和国家法并存的事实,但事实上和西方后现代学者所称的法律多元大相径庭），“私了”的纠纷解决方式仍在中国农村流行。简单地将这些归结为法律意识的滞后，将传统与落后等同，未免失之肤浅。这种近乎先验的论断是建立在社会结构至少已经发生质的变化的前提预设上，而事实上我们这些所谓现代人往往容易忽略社会转型尚未彻底完成的事实，并很少去反思社会结构（尤其在广大农村）乃至许多制度设计与传统社会的某种相似性。[41]
中国文明基本上走着一条与西方文明不同的道路（尽管在某些方面可以相通），故而不应该完全以西方文明为参照系来完成现代转型。然而现实却是，就法学界而言，对西方法律制度及与之相适应的观念常常不自觉地表现出近乎盲目的热情，甚至将其视为评判中国传统法律制度和法律意识（包括诉讼意识）的参照系，以致于对在相当程度上秉承传统诉讼意识的民众大有恨铁不成钢之意。本文的目的便在于通过制度和文化两个角度的研究分析，揭示传统诉讼意识之所以绵延不绝的某种必然性，从而为我们反思当前社会仍无法与传统诉讼意识彻底决裂的原因提供参考。
（本文原载中南财经政法大学法律史研究所编：《中西法律传统》第4卷，中国政法大学出版社2004年版）
注释：
* 作者系中南财经政法大学硕士生。范忠信教授在仔细阅读本文初稿后，曾对原文中存在的一些问题进行追究与质疑，并提供了富有建设性的修改意见，在此表示感谢，当然，所有可能的错误由作者本人承担。
[1]参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第141-142页；胡旭晟、夏新华：“中国调解传统研究——一种文化的透视”，载《河南政法干部管理学院学报》2000年第4期，第20-35页；胡旭晟：“试论中国传统诉讼文化的特质”，载《南京大学法律评论》1999年春季卷，第112-123页；路红、戴健林、任杰：“传统社会中国人的法律态度”，载《北京社会科学》2001年第1期，第96-101页；范忠信、郑定、詹学农：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版，第158-166页。
[2]在宗谱方面，较常被引用的有浙江萧山《朱氏宗谱》、安徽桐城《祝氏宗谱》和江西南昌《魏氏宗谱》等，参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第223页。该书中还列举了具有同一倾向的其它宗谱语段；胡旭晟、夏新华：“中国调解传统研究——一种文化的透视”，载《河南政法干部管理学院学报》2000年第4期，第20-35页；较全面的宗谱资料收集请参看费成康主编：《中国的家法族规》，上海社会科学院出版社1998年版。关于民间谚语，参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第168-169页。文学作品则多引用公案小说。
[3]根据Redfield的解释，大传统和小传统之间的互补互动是指大传统引导文化的方向，小传统却提供真实文化的素材，参见徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社2000年版，第39页。从某种意义上讲，这类似于“应然”和“实然” 间的关系。根据经验，当追问“实然” 的原因时，大致还可以“应然” 来解释（尽管这种作法常常因为容易偏于形而上而遭诟病），而一旦接着追问“应然” 的原因，则往往需要突破“应然”和“实然” 间构筑的封闭体系，保持一种解释的开放性方不致朝形而上的方向越走越远，最终落得既无法证实又无法证伪。
[4]有关此方面的论述，参见许章润：《说法 活法 立法》，中国法制出版社2000年版，“中国人的人生态度与法律生活”中的相关文字。
[5]此想法的形成是受J·黑利和M·兰姆两位日本法研究者的观点启发所致。在研究被认为与传统中国同样存在所谓“厌讼”意识的日本社会时，“J·黑利认为日本人的厌讼是妨碍人们利用诉讼方式主张自己权利的制度上的设计和安排所造成的，”M·兰姆则说过“厌讼的思想态度在很大的程度上是由于制度性制约的存在而持续存在的。因为正是这种制约抹杀了导致诉讼的许多经济诱因。”转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第410页。
[6]参见瞿同祖：“法律在中国社会中的作用——历史的考察”，载《中外法学》1998年第4期；李文海、赵晓华：“‘厌讼’心理的历史根源”，载《光明日报》1998年3月6日第7版； 范忠信博士将此归结为三个原因，即（1）不体面的有辱人格的诉讼程序；（2）官司（不管输赢）导致的“结仇怨”、“乖名分”等不良后果；（3）诉讼中易受胥吏讼师撮弄敲榨，不得不低声下气屈己求人（包括暗中使钱）等等， 参见范忠信：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，这种归纳与罗伯特·F·尤特的看法相似，后者认为，“除了不同一般的费用、时间的消耗以及对诉讼结果的无法预知外，将纠纷诉诸县令通常还是一次残酷而屈辱的经历”，参见[美] 罗伯特·F·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，载《中外法学》1990年第2期；另参见徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社2000年版。
[7] [日]夫马进：“明清时期的讼师与诉讼制度”，载滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译， 法律出版社1998年版，第401页；另一份研究也指出，“清代的词讼没有交纳诉讼费的规定，但各承审衙门自有一套收费陋规，书吏是动笔既索，有状纸费、呈词传递费、下乡勘验的纸笔饭食费等；差役便是伸腿要钱，饭食费、夫马费、辛苦费等名目繁多”，吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版，第300版；清代名幕汪辉祖甚至类似现身说法地写道，“谚云：‘衙门六扇开，有理无钱莫进来’。非谓官之必贪，吏之必墨也。一词准理，差役到家，有馔赠之资；探信入城，则有舟车之费。及示审有期，而讼师词证，以及关切之亲朋，相率而前，无不取给于具呈之人；或审期更换，则费将重出，其他差房陋规，名目不一。谚云：‘在山靠山，在水靠水’。有官法之所不能禁者，索诈之赃，又无论已。”参见[清]汪辉祖：《佐治药言·省事》。
[8] [德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王荣芬译，商务印书馆1995年版，第 155-156 页。此特点的显著体现之一是“直均则幼贱有罪”（争讼双方曲直相等则等份低的一方有罪）成了神圣的审判原则，见武树臣：“移植与枯萎：个人本位法律现在中国的命运”，载李楯编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第242页。
[9][英]S·斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第93页。
[10] [英]S·斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版。
[11]关于胥吏与差役的此种陋规及其弊端的出色研究，参看瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋 译，何鹏 校，法律出版社2003年版，第65-118页；吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版，第295-305页；Reed , Bradly W，Talons and Teeth :County Clerks and Runners in Qing Dynasty , Calif. : Stanford University Press, 2000。
[12] [日]岸本美绪：“伦理经济和中国社会研究”，载滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第329页。
[13]参见[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第十二章有关内容。
[14]此方面的论著甚多。贺卫方先生认为，中国法律文化与西方法律文化相比较，“最明显的是它对和谐的重视”，见梁治平等著：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第199页；梁治平先生对此曾有精深的论述，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》（修订版），中国政法大学出版社1997年版；另参见林剑鸣：《法与中国社会》，吉林文史出版社1988年版，第323页以下；[美]德克·博德：“传统中国法律的基本观念”，载《中外法学》1992年第1期；[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年版，第2章；张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版。
[15]转引自许章润：《说法 活法 立法》，中国法制出版社2000年版，第19页；另参见李泽厚、刘纲纪：《中国美学史》，中国社会科学出版社1984年版。
[16]梁治平编：《法律的文化解释》（增订本），三联书店1998年版，第393页。
[17]梁治平编：《法律的文化解释》（增订本），三联书店1998年版，第393页。
[18]参见[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王荣芬译，商务印书馆1995年版，第221页以下。
[19] [美]布迪、莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，梁治平校，江苏人民出版社1995年版，第336页。
[20]张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第340页。
[21]西塞罗就持法是理智与自然的和谐的看法；另外可参见斯多葛学派的论著。
[22]参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第354页。
[23] [日]滋贺秀三：《清代中国的法与审判》，创文社1984年版，页367，转引自滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第183页。
[24] “竞技性诉讼”的概念是由日本已故学者野田良之教授首先提出，参见野田良之：“关于私法观念起源之管见――据L.Gernet之研究”、“比较文化论的一个尝试”，及相关论文，转引自滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版。
[25]钱穆先生即持此种观点，参见钱穆著《中国文化史导论》等相关书籍。这一点已成为学术界的共识。
[26]梁治平等著：《新波斯人信札》，中国法制出版社2000年版，第139页；另参见于语和：“试论‘无讼’法律文化传统产生的历史根源和消极影响”，载《法学家》2000年第1期。
[27]参见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版。
[28]参见曹培：“清代州县民事诉讼初探”，载《中国法学》1984年第2期，转引自郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第471页。
[29]费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第9页。
[30]费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第72页。
[31]费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第73页。
[32][美] 罗伯特·F·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，载《中外法学》1990年第2 期。
[33]参见曹培：“清代州县民事诉讼初探”，载《中国法学》1984年第2期，转引自郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第471页。
[34] [法] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第312页。
[35]我们所能看到的只是一些零星的文字，如《汉书·百官公卿表》中写有：“乡有三老、有秩啬夫、游缴······啬夫职听讼”。唯一的例外是《大明律》中的“拆毁申明亭”条款，其中明确规定：“命有司择民间高年老人公正可任事者理其乡之词讼，若户婚、田宅、斗殴者，则合理胥法之。”参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第221页。
[36]转引自滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第87页。
[37]参见弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，页119；[日]植田信广：“日本传统法律文化及其历史背景”，载《中外法学》1996年第4期。
[38]参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第363页。
[39]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1998年版，第121页。
[40]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。
[41]黄宗智的研究结果提醒我们，在刚刚过的20世纪后半叶，中国农村变化的主要内容是“不含城市化的工业化”和“官僚等级而非市场机会引起的社会分化”，结果是在国家政权强制下造成了许多“半工半农”的村庄，而后者半是紧密内聚的共同体，半是松散的里弄。参见黄宗智：《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，中华书局2000年版；《华北的小农经济与社会变迁》，中华书局2000年版。直到近些年，包括户籍制度的小范围放松在内的改变才在真正意义上逐渐开始给“乡土中国”带来质的变化，从而部分消解了由城乡隔绝体制近一步巩固的农村边缘化。
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