裁判方法论纲
2006-02-14 21:40:58 作者：刘 力 来源：中国法学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
最高法院院长肖扬指出，“建设人民法院新体制，必须树立现代司法理念，使法官的思想观念和法律意识紧跟时代步伐，符合先进法律文化的发展方向”。在新的形势下，如何以现代司法理念为先导，构建法官们共同遵循的符合司法客观规律的裁判方法体系的基本框架和一般原则，并将它上升为法官职业化的要求，对法治社会，不仅具有重要的理论价值，更具有重大的实践意义。
一、现实必要性
（一）科学的裁判方法是法官职业化的迫切要求。
审判活动是一项具有自身规律的科学，法官的职业思维也应该是科学的思维，其核心和判断标准就是司法裁判技术的形成与成熟。法官思维存在两种错误倾向：1、法官职业思维大众化。肖扬院长指出，现行司法制度存在的三大问题之一就是，法官职业大众化。英国上诉法院的首席大法官爱德华·科克说，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性，……对法律的这种认识是有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术”[i]。导致法官思维大众化，既有历史的因素，也有现实的原因，一方面，我国古代没有形成现代意义上的成文法的法律适用技术，泛道德主义的法制观下，法官往往以是否符合礼规范的要求来衡量是非，如在谈到疑案决断时，清官海瑞说，“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽”[ii]。此外，大众的模糊性思维盛行，法官根据“五听”来断案。另一方面，新中国成立后，在相当长的时间里，由于受“左”的政治思想的影响，司法界形成了重实体轻程序，重结论轻理由，忽视裁判工作固有的科学规律和方法的思维。2、法官职业思维机械化。由于我国法学教育存在重理论轻实践的缺陷以及法官遴选制度未臻完善，一些学历较高的年轻法官又陷入了片面追求形式逻辑和概念推导的误区，过于强调理论，忽视了经验法则、利益平衡在裁判方法中应有的地位和作用。
（二）科学的裁判方法是保障司法公正的重要手段
裁判方法与司法公正具有内在的联系，从认识论上讲，是手段和目标的关系。主要表现在：1、遵循正确的裁判方法是公正的必由之路。司法公正包括实体公正、程序公正和形象公正。裁判方法本身就是程序公正的重要方面，同时以发现事实和寻找法律为目标的裁判方法又直接反映出法官适用法律的实际水平，决定着案件裁判最终的实体公正。此外，法官的形象公正不仅表现在接待当事人、庭审、业外活动等形式方面，更表现在运用科学思维方法裁判案件上，裁判方法与树立法官中立、理性和睿智的公正形象密切相关。2、遵循正确的裁判方法有助于规制司法裁量权。法律规定总是有限的和滞后的，而社会发展是无限和超前的。面对法律的模糊地带和漏洞，裁判方法和技术一方面为法官的自由裁量提供了重要的思维手段，同时，它又提供了职业自律和程序的规制，有助于避免法官滥用职权和有损法律的安定性。
（三）科学的裁判方法是实现司法权威的重要途径
司法权威的实现，依靠司法的公信力和司法活动方式与表现是否文明。科学运用裁判方法是体现司法文明程度的重要标志：1、公正性的证明过程。裁判的过程中，法官必须运用正确的证明手段阐明判决的合理依据，只有这样，才能使败诉的一方，也感觉到自己的主张得到了一次客观、公正、平等的审判。2、最优方案的选择过程。对抗的诉讼中，一个案件往往存在多种处理方案，法官必须使用恰当的甄别方法，为当事人选择出最优的、也是最接近正义的方案，并对当事人进行说服，使他们放弃原先不合理的主张和意见，回归到法律的理性轨道上来。3、法官自身思维局限性克服的过程。提倡裁判方法，会为法官纠正自己的个人偏见和先前错误认识提供有力的武器和工具。
笔者建议，应将探索符合司法规律的裁判方法体系作为审判方式改革的基本要求，明确写入在人民法院2004－2008年改革纲要，它必将为逐渐赢得社会公众对法官群体的职业尊重发挥重要的作用。
二、裁判方法的基础框架
（一）一般理论
1、概念。目前，国内研究裁判方法所使用的概念，存在过窄或过宽的倾向，有时将裁判方法等同于法律解释的方法，裁判方法的目标被局限于如何寻找法律；有时混杂于法律思维、法学方法、法律论证、法律推理等领域的研究成果之中，主要是从宏观思维而非法官审判实务角度来确定研究进路，且各理论之间的关系也较难把握。如何构建裁判方法，笔者认为，裁判方法是一个体系，必须首先澄清两个认识：一是承认裁判的过程主要是一种推理和论证的过程，裁判的方法是推理和论证过程中使用的科学方法，必须从把握法官思维内在逻辑规律角度建构裁判方法；二是承认裁判方法运用必然是综合性、多样性的，性质上主要涉及法官的评价活动。也就是说，既有形式逻辑层面的方法，更有实质逻辑层面的方法。至此，裁判方法的概念也就清淅起来了，它是指法官围绕如何构建裁判小前提案件事实、大前提法律依据并最终合乎逻辑地导出裁判结论所不断展开的论证活动中综合运用的形式逻辑、实质逻辑和经验法则等多种方法。
2、任务。司法判决结果的获得，不可避免地经历确认事实、寻找法律、作出判决三个不同的阶段，必然要进行事实推理、适用法律推理和审判推理三个不同的推论。所谓事实推理，是指确认事实的推论过程；所谓适用法律推理，是指寻找法律的推论过程。事实推理和适用法律推理是两种相对独立的推论，它们不可相互替代。前者是建立裁判的小前提，后者是建立裁判的大前提。这两种推理过程不完全是逻辑推论的过程。而法官基于事实理由和法律理由得出司法判决结果的过程，却主要是一个演绎逻辑推论的过程。从一定意义上讲，审判推理并不难，难就难在如何进行事实推理和适用法律推理。因此，我们主要研究事实推理和适用法律推理过程中的若干裁判方法。
3、基本原则。裁判的本质属性是实践理性，为此，裁判方法必须与之相适应，体现以下基本原则：（1）尊重法律。法官运用各种裁判方法进行推理活动是一个依法裁判的过程，必须从法律规范出发，即在现行法的范围内执法，德国学者科赫和吕斯曼认为，“法官对于法律用语不可任意赋加意义，毋宁须以受法律及立法者拘束的方式，来发现法律的语义内容”[iii]。（2）尊重现实。首先是尊重历史，历史是不能被割断的，在我们绵延的民族精神中，“调和、折中、互补、对立统一、相辅相成”的动态的平衡与统一观，丰富着现代衡平方法的内涵；我党长期形成的良好司法传统，如贯穿实事求是、辩证法、两点论、重点论等马克思主义哲学思想的争端解决方式，就可以避免过分追求法律事实造成的僵硬。其次是尊重社会。法官的裁判活动不可能脱离国情和现实社会整体的认知环境，加之我国幅员辽阔，地域差别悬殊，这些都是我们运用裁判推理方法时，不得不适当靠量的因素。（3）尊重司法经验和智慧（创造性）。波斯纳说过，“实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法（包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、时间检验以及其他许多方法）”[iv]。裁判推理绝不能成为公式计算，而是一种面向实际问题解决的法官有创造性的精神活动。成功的案件处理无一不闪耀着司法经验、智慧和理性的光芒。
（二）遵循的推理模式
遵循适当的推理模式是建构裁判方法体系首先要解决的基础问题。目前，国外法理学说比较接近现代司法实际和理论结构比较合理的，主要是托尔敏和阿列可西的学说。托尔敏认为，传统三段论的图式过于简单划一，无法正确考察实际发生的案件情况和法律根据。因此，必须增加证据、案件事实如何推论、法律根据如何应用到个案等步骤。阿列可西的论证学说理论最为精致，按照他的说法，法律论证包括内部证成和外部证成[v]，通俗地说就是，前者解决在给定法律规定的前提下，事实小前提如何被充分地发掘出来，直至对案件的定性不再存疑；后者解决法律解释问题，在手段上与传统法律解释学说相对应。但他们的学说基本停留在理论层面，没有下位的配套实务规则支撑。
根据推理复杂性的差异，笔者尝试将传统三段论推理进一步细化：
1、总模式。该结构应为简单涵摄模式，可以用符号表示如下：
T→R（具备T构成要件者应适用R的法律效果）
S=T（待决案件事实符合于T构成要件）
S→R（该待决案件事实应适用R法律效果）[vi]
这适用于案件事实清楚、法律适用无争议的简单案件。
2、分模式，即根据事实还是法律争议，将前述大前提和小前提详加扩展。
A、事实小前提“两同步”推理模式。主要解决法律事实的固定和案件定性问题。规则如下：
（1）第一阶段：过滤。法官根据证据规则对有直接或间接证据证明的案件事实予以审查确认的过程，将案件中部分生活事实上升为法律事实，其余生活事实予以排除。这是对案件中原始事实进行第一步剪裁。
（2）第二阶段：涵摄。是法官根据价值判断和解释工作进一步审查哪些事实符合法律要件事实的要求。如发现一些法律要件事实还需作进一步补充，应追问相关遗漏事实（它被称为“诠释学意义上的循环”[vii]）。这是对案件事实进行第二步剪裁。
（3）上述两个阶段应同步进行，理由是“事实问题”和“法律问题”往往是一个问题的两个方面，所有案件事实的终局形成，最后都取向于其法律意义，不具有法律意义的客观事实，不进入审理范围[viii]。
这适用于案件事实有争议，较复杂，但法律适用无争议或争议不大的案件。
B、法律大前提“四步”推理模式。主要解决裁判援引法律和相应法律理由正确问题。规则如下：
（1）法律推理的第一步骤：字义。法官对法律的解释都始于字义，解释时，法律的特殊语言用法应优先于一般的语言用法。
（2）法律推理的第二步骤：法律的意义脉络。在存在多种字义上可能时，法官要考虑上下文脉络的关系，注重法条之间事理上的一致性，本法与其他法律的协调性（如债法与物权法在法条上互为渗透）。
（3）法律推理的第三步骤：立法的目标和规范想法。如依上（1）、（2）步骤仍然包含不同的解释可能时，法官必须探求立法的本意，途径包括不同的草案、讨论记录、立法理由说明、立法者代言人在媒体报导上公开的讲话等。这是一种“历史性”的解释，应尽可能作最广义的考察。
（4）法律推理的第四步骤：法的客观目的和法政策靠量。如依（3）尚未有正确答案，就必须求助于正义的理念、民法的基本原则和“适合事理”以求答案，但应注意不能产生与前述步骤的“评价矛盾”，“要求种事物（或具有相同意义的事物）应予相同处理的原则”[ix]。此外，政策在案件中的适用已经是不争的事实，法官在处理案件难以寻找到具体的法律规定时，可以运用经过法官审查和解释的政策寻找案件处理方案。
这适用于案件法律适用有争议，但事实无争议或争议不大的案件。
C、混合推理模式。适用于案件事实和法律适用均有争议的案件，上述A、B推理模式予以结合（略）。
三、发现事实的方法
（一）概说
如何确立事实的法效果，其步骤已如前述。即从“未经加工的案件事实”为起点，大致经过两个阶段的裁剪，并由法官反复进行循环对照、补充，恰如德国法学家恩吉施所说，在法律要件事实与生活事实之间眼光往返流转。裁判小前提的建立涉及事实和法律两个问题，对应两个审查步骤，事实问题是证据问题，有与之相对应的推导规则，如盖然性推导规则、当然性推导规则、经验法则、排除法则、最佳证据法则等；法律问题，必须由法官进行判断和解释，也有其具体推导规则，如还原推导、经验法则等。但由于在实践中事实与法律问题往往交织一起，这里一并予以阐述。
（二）几种具体规则
1、高度盖然性推导
高度盖然性推导是指，法官运用证据认定的案件事实达到了法律上能够视为真实的标准的推导。高度盖然性推导可以说占据了民事诉讼证据和事实认定的大多数，这是民事审判工作的规律和特点决定的。
（1）划分证明标准的层次，是盖然性推导的前提。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条正式确立了高度盖然性的推导规则，但该条规定没有划分证明标准的层次。为便于直观掌握，我们不妨将其划分为三个层次：“极高的盖然性”、“很高的盖然性”、“较高的盖然性”。应注意不同的案件类型适用不同的证明标准。很高的证明标准是常态的标准，极高和较高的证明标准是非常态的标准。以下案件，适用极高的证明标准：①当事人争讼的事件涉及国家利益和社会公共利益。②诉讼案件涉及当事人重大的人身权事实。③民事欺诈案件。④合同法上既得利益损失的估计。⑤实体法中对证明标准的要求。如针对产生不安抗辩权的事实的证明。
（2）证明标准的类型化，是盖然性推导接近客观的关键。证明标准的把握是一个动态的应变过程，不是各案去套用证明标准，而是证明标准去适应不同的案件，因此，证明标准不能机械适用。但在方法论上，将证明标准类型化仍然具有积极意义。依笔者之见，根据各种民事、民商事案件诉讼实践，主要民事、民商事案件可划分为身份关系、确权、劳动争议、侵权和违约等几大类型，也就是一个由身份到契约的类型化系列，并且可以相应设立由高到低、逐级递减的证明要求和证明标准。①确认亲子关系案件中的证明标准。此类案件一般采取“极高的盖然性”标准，要求以DNA科学鉴定来判断是否存在亲子关系，但也有例外。如主张确认他方与自己或自己的子女存在亲子关系的，从保护未成年子女利益考虑，可以有限采用“很高的盖然性”要求，以法官的推定来降低证明标准。②确认权利中证明标准。因确权问题关系重大，它的证明标准必须达到“很高的盖然性”标准。③侵权事件的证明标准。在侵权案件中，被侵权人往往难以在侵权行为发生时固定证据，故一般情况下，应对侵权行为的认定适用“较高的盖然性”证明标准，但对损害赔偿则一般适用“很高的盖然性”证明标准。④违约案件的证明标准。合同纠纷案件中，往往更为强调效率，这是由合同的经济性特点所决定的。因此，一般情况下，应当适用“较高的盖然性”证明标准。
2、当然性推导
当然性推导包括法律拟制、法律推定和事实推定，其中主要是事实推定。事实推定就是，当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据（基础事实）与待证事实之间的常态联系进行推理。事实推理就是经验法则在审判中的运用。法官自觉运用事实推定有利于缓解某些证明上的困难，减少不必要的举证，尽可能公平地分配举证责任。而且，有些事实的查明必须适用推定，这主要是针对当事人的主观状况的认定而言的。
长期以来，推定这种裁判方式，被法官忽略了。为避免轻易启动结果意义上举证责任判当事人败诉，推定应该得到较为广泛的运用。如两当事人为一份劳动手册原件的收到与否发生争议，甲方（用人单位）称已通过挂号信送达对方，乙方则表示收到了该挂号信，但并非甲方所称的材料，而是一份复印件。甲方遂提供其工作人员（经办此事的律师）证言证明该挂号信寄送的是其所称材料，但乙方则认为甲方工作人员系利害关系人，其证言不能采信。原审法院认为，因甲方不能充分举证所寄送的即其所述材料，故应承担举证不能的责任。本案中，当初甲方为替乙方办理有关手续，留下了乙方的劳动手册原件，但将劳动手册复印一份给乙方，并在复印件上注明年底将原件寄给乙方。现在乙方出示的就是这份复印件的复印件，显然，原审忽略了一个最基本的事实，就是这份有甲方签字的复印件仅有一份，且在乙方手中。从这一基础事实可以推定甲方寄出的就是原件这一待证事实，否则有悖常理。
由于推定毕竟是一种假定，具有不可避免的局限性，因此，对推定的适用也必须加以严格的规范。（1）适用推定必须确保基础事实的真实性。（2）基础事实与推定事实的联系必须有高度盖然性。（3）给因推定不利的当事人以反驳的机会。（4）尽可能以其他间接证据对结论予以补强。上述案例中，甲方聘请的律师提供的证言就对推定事实进行了证据补强。
3、还原推导
还原推导，也可以称为解释推导，是指当事人对某个事项约定模糊不清、含混歧义，需要法官在当事人特定的“语境”和“情景”中作出具体化还原的倒推理解和解释，评价哪种事实的存在与否具有合理性或妥当性。法官在适用这种推理方式时，注意：（1）首先将自己置身于接受意思表示一方的情景中，考虑接受意思表示一方通常会考虑的因素，如过去的业务联系和交易惯例、意思表示者先前的承诺等。（2）如果接受意思表示一方尽了应有的注意，很顺理成章地得出一种理解，那么，这时就要使表意人归于不利，按接受意思表示一方的正常理解来适用。（3）对个别意思表示的解释，要与其他当事人的约定联系起来，作体系解释，要考虑当事人的合同目的。当然，法官有时也要把社会习惯、社会利益、社会公共政策或社会正义的价值判断考虑进去，因此法官具有一定的裁量余地。
以实例说明之。如在一起建设工程施工合同纠纷中，双方就24项分包项目是否系建设方擅自肢解发包存在争议。让我们来看看法院是如何进行还原推导的。法院认为，（1）根据建筑行业的惯例，本案中建设方直接分包的大部分项目，都应包含在总包范围之内，而不能作其他牵强的理解。（2）塑钢门窗等合同虽约定建设方可以指定分包，但从负责协调各分包方的施工进度、施工配合和施工质量等总承包的职责来看，由于建设方未通知施工方，且直接分包的单位未与施工方签订合同，造成施工方无法进行监管，它与合同当初对施工总承包地位的承诺相悖。（3）建设方以部分工程系甲方供应材料为借口进而认为有权就这部分直接分包，前者与后者没有逻辑上的关联。（4）“合同未作约定”的附属项目通常应理解为在总承包范围内。作上述（1）、（2）的分析时，法官将自己置身于接受意思表示的一方情景中，考虑施工方通常的理解和行业惯例。（3）的分析系采取逻辑方式。（4）是采取体系解释方法，从合同目的来推导。
4、价值判断推导
价值判断推导，是指法官依据长期的经验，通过价值评判来认定案件事实的方法。有些案件中，法官将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前，必须先填补一些“须填补”的事实存在与否的标准，这时，法官就不得不开始进行价值推导了。此类须填补的标准在民事案件中非常常见，如：“社会公德”（民法通则第七条）、“恶意串通”（民法通则第五十八条）、“显失公平”（民法通则第五十九条）、“紧急情况”（民法通则第六十八条）、“故意隐瞒”（合同法第四十二条）、“约定的违约金过分高于造成的损失”（合同法第一百一十四条）、民法上的必要注意义务等等。价值判断是一种立场，法官必须作出评价和说明理由。以“社会公德”为例，法官必须参照当时被公众承认的社会伦理道德作出判断。再以必要的注意义务为例，“必要的”注意为何，一方面取决于合同的约定和诚信，另一方面还须靠量行为人的能力以及交易成本。
四、寻找法律的方法
（一）概说
如何确定裁判的思维方法呢？笔者认为，主要有三种基本方法：一是法律关系分析法。即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务，并在此基础上通过逻辑三段论的适用，作出判决的方法[x]。这种方法的优点是明显的，也是我们审判实践长期使用的方法，但没有很好地区分发现事实和寻找法律这两个阶段。二是请求权基础分析方法。按照这种方法，法官拿到一个案件必须首先进行请求权基础的范围检索，即检索属于“契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权”[xi]中的哪一种，然后，再进一步针对各种请求权的“构成要件”和“法律后果”进行法律解释工作。这种方法在德国和我国台湾已为通说。该方法也有它的局限，即只适用于给付之诉，确认之诉、形成之诉仍应适用法律关系分析法为妥。三是衡平的分析方法。主要是效益分析的方法，即借用经济学交易成本的概念，力求权利分配的利益最大化，这种方法在英美较为盛行，它对于解决权利冲突的案件具有借鉴意义。笔者认为，三种方法各有利弊，考虑到我们成文法的思维习惯，可以根据案件具体情况选择前两者为主要方法，第衡平的分析方法为补充。
（二）几种具体的方法
1、解释推导
解释推导，是指在法律概念或术语、法律规定或规则模糊不清、含混歧义或笼统抽象时，法官对法律概念、术语以及法律规定或规则作出明确化或具体化的解释或推论，发掘其确切涵义，消除其模糊、含混或疑义，从而获得判决的法律理由的推理[xii]。我国学者梁慧星先生对法律解释的方法作了如下归纳：（1）文义解释方法；（2）体系解释方法：（3）法意解释方法；（4）扩张解释方法；（5）限缩解释方法；（6）当然解释方法；（7）目的解释方法；（8）合宪性解释方法。笔者认为，在上述解释方法运用的过程中（合宪性解释除外），法官要遵循以下一般规则：（1）文义规则。即字面含义是法官解释法律的起点。“如果法律的含义是清楚的，就不能再改变词汇含义来迎合法官推定的意图”[xiii]。（2）循环解释规则。“理解永远是由整体理解（解释者的前理解）运动到部分又回到整体的理解（解释者所到达的新的理解）”[xiv]。法官通过长期的学习和实践积累，必然会对法律形成“先前理解”，这是法官职业素养养成过程的产物，但为避免错误，它必须不断通过循环解释规则加以证明。（3）情事发展规则。这是英美和大陆法系共同的规则。法官在适用法律过程中，要关注先前立法环境是否已经发生演变，罗马法谚，“法律理由停止之处，法律本身也停止”。这时，法官要通过限缩或扩张两种方法加以调整，以体现立法者的本意，使之符合时代和现实的要求。目前，法政策在审判实践中广泛运用，法官要注意政策所依托的现实条件、背景的各种变化，避免因时事变迁错误适用旧政策和观念，导致裁判不公。
2、后解释推导
由于立法政策和技术的某种缺失，法律在客观上无法避免漏洞的存在。有时表现为明显的漏洞，有时则表现为隐藏性的漏洞。法律的漏洞需要填补，这一过程可以理解为法律解释的继续，构成法律补充，或称后解释推导。后解释推导应遵循下列规则：（1）平等原则。即相同案件或同一事物，应为相同的处理。按照这一原则，对于明显的漏洞，自然要运用类推适用、举重以明轻规则，以求同一之处理和执法精神的统一；对于隐藏的漏洞，则因考虑案件的特殊情况，不能将一般规定简单套用在特殊情况中，而要不同案件不同处理，通过目的性限缩，对一般法律规定加以限制。（2）遵循立法目的和法理念原则。这里的立法目的，不仅指立法者的主观立法本意，还应指法律的客观意旨。法理念包括正义、合目的性及法的安定性。由于此规则存在法官滥用的危险，且在寻找法律依据方面存在欠缺，因此应审慎运用。（3）尊重先前判例原则。一向的司法裁判见解，作为同行的宝贵经验积累，应该受到尊重，尤其是最高法院公报等若干案例载体公布的典型案例。所应注意的是遵循先例也有一个识别和解释的问题，防止机械照搬。
3、选择推导
选择推导，又称为辩证推导，是指当两个法律、法规相互冲突和自相矛盾，或法律目的或价值取向相互冲突时，法官侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者相互冲突的利益进行选择的方法。这类“冲突案件”在实践中大量存在：如知识产权领域在先权利与在后权利冲突的案例；隐私权与知情权、合同权利、配偶权、记者采访权以及诸如治安处罚等公权力冲突的案例等等。权利的背后是法律，上述权利的冲突，也就是法律规范的冲突。司法如何在权利冲突中作出选择，笔者认为，权利平等保护原则，他们应该是法官首选的思维，但注意以下几种“有限优先”原则：（1）社会公共利益有限优先个人利益原则。“权利相对论”已经是现代民法之主要理念，在涉及社会公共利益和因素的情况下，有个人权利作出一定限度的“克减”之必要。如在媒体舆论监督过程中可能造成的轻微隐私损害，名人和社会公众人物负有容忍的义务。（2）人身利益有限优先财产利益的原则。因为人身利益，尤其是人格利益，关系到法律上的“人”的最基本的权利主体资格的问题。如侵权人为纯粹实现其财产权益而侵犯他人隐私权应该受到否定的评价。（3）一般利益有限优先特殊利益的原则。具体地说，当两种权利冲突时，首先要考虑哪一种权利所带来的利益更具有一般性[xv]。如某商店发生一顾客失窃事件，工作人员遂报警并关闭店门近1个小时，这时一个公民财产权利就必须让位于数十数百名公民的人身权利。（4）效益有限优先原则。英美法官擅长运用的法律经济分析的方法，如照帕雷托最优、汉德公式等，在这时可以借鉴，即法院应尽量选择促使社会成本最小化的解决方案。如美国知识产权司法界形成的“懈怠”规则就是这一精神的运用，即在先权利人（如著作权）长期懈怠向存有来源瑕疵的在后权利（如商标权）主张权利，法院不予保护，否则无论停止使用商标权，还是按照现有商标权价值进行巨额赔偿，都是不经济的。
4、衡平推导
衡平推导，是指对于当前具体案件，存在明确的法律规定或规则，但是，如果将该规定或规则直接适用于此案，造成显失公平或明显有悖于法理念和社会道德情理，法官将通过拒绝适用或回避、淡化等衡平手段，克服现有法律的缺点和不足，以求个案公正的方法。这种裁判方法在实践中虽不常见，但也时有运用：（1）较大的利益优于较小的利益。如某客运公司司机在驾车途中，遇歹徒，司机与之搏斗，不幸翻车至一乘客重伤。根据合同法第三百零二条规定，承运人应对旅客伤亡承担赔偿责任（无过错责任归责原则）。但如果将该规定直接适用本案，对见义勇为的承运人未免显失公平。最后，本案还是依据合同法判令承运人承担责任，理由是法律必须要保护已经身受重伤，且无辜和经济力量薄弱的乘客。（2）定性依法，处理变通。我们在处理无效房地产参建、联建合同的时候，如果合同已经全部或大部分履行，有时不能仅因为当事人未取得经营资格或未办理报批手续，就不顾可能造成的大量资源浪费，要求当事人互为返还。（3）上位法优于下位法。如四川泸洲某法院审理全国首例“二奶”状告死者妻子争夺遗产案，本案如果适用继承法关于公民有权遗赠自由处分遗产的规定，将与社会公德相悖，为此，法院是适用了一般法民法通则第七条（不得违反社会公德）的规定。
五、结语：裁判结果的检验
运用裁判方法得出预定的判决结果之后，法官还要建立起恰当的检测和评估方法。在审判实践中，这些方法大致包括：1、反面推导法。即假设与判决结果相反的结论是正确的，然后用充分条件假言推理来看，能否推翻这个相反的结论。2、横向检索法。即收集类似案件其他法院或国外法院是否有类似判决，比对本判决与参照判决，进行检讨，这对新类型、疑难案件有很大帮助。如储户在使用自动取款机时被他人窃取卡号和密码，致账内存款被盗所引发的新类型案件。1993年，日本最高裁判所曾作出终审判决，由于该案判决银行胜诉而引起学术界批评，日本判决所采取的基本思路和裁判方法，就成为我们扬长避短的实例。3、常情常理检验法。法律的逻辑来源于生活逻辑，判决结果如果严重背离生活逻辑，或与社会的评价标准向去甚远，法官就要三思而后行，换一种思路再进行靠量。有时法官会被诉讼表面材料迷惑，这时他要尽可能地探寻案件背后当事人隐含的诉讼意图。4、衡平观察法。由于裁判时法官总存在一定的认识局限性，一些事实和理由可能被忽略，这时法官就要运用内心总的平衡感，来考察一下判决对一事或一人是否宽严一致，避免倚轻倚重的局面出现。
* 上海市第二中级人民法院研究室副主任、审判员，法学硕士。
[i] 转引自郑成良、陈海光：《论法官职业思维方式的养成》，载《法律适用》2002年第12期。
[ii] 转引自杨鹤皋：《宋元明清法律思想研究》，北京大学出版社2001年版，第178页。
[iii] [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第34页。
[iv] [美]波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第39页。
[v] [德]罗伯特·阿列克西著，舒国滢译，《法律论证理论》，中国法制出版社2002年版，第274页。
[vi] 王泽鉴：《民法实例研习.基础理论》，台湾1981年版，第116－117页。
[vii] Heidegger , sein und Zeit,§;Gadamer,a.a.O.,S.270ff.,296ff.;Betti,a.a.O.,S.219ff.;613ff.
[viii] 如合同法第一百九十八条，判断赠与人致使赠与财产毁损、灭失是否应负赔偿责任，应审查是否构成故意或重大过失，轻过失再所不问。
[ix] [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第212页。
[x] 王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，载《民商法前沿论坛》第1辑，人民法院出版社2004年版。
[xi] 王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版第72页。
[xii] 管金伦：《法官的法解释》，载《法律方法》（第2卷）山东人民出版社2003年版第255页。
[xiii] 管金伦：《法官的法解释》，载《法律方法》（第2卷）山东人民出版社2003年版第255页。
[xiv] 殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版第147页。
[xv] 刘作翔：《法理学视野中的司法问题》，上海人民出版社2003年版，第200页。
一、现实必要性
（一）科学的裁判方法是法官职业化的迫切要求。
审判活动是一项具有自身规律的科学，法官的职业思维也应该是科学的思维，其核心和判断标准就是司法裁判技术的形成与成熟。法官思维存在两种错误倾向：1、法官职业思维大众化。肖扬院长指出，现行司法制度存在的三大问题之一就是，法官职业大众化。英国上诉法院的首席大法官爱德华·科克说，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性，……对法律的这种认识是有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术”[i]。导致法官思维大众化，既有历史的因素，也有现实的原因，一方面，我国古代没有形成现代意义上的成文法的法律适用技术，泛道德主义的法制观下，法官往往以是否符合礼规范的要求来衡量是非，如在谈到疑案决断时，清官海瑞说，“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽”[ii]。此外，大众的模糊性思维盛行，法官根据“五听”来断案。另一方面，新中国成立后，在相当长的时间里，由于受“左”的政治思想的影响，司法界形成了重实体轻程序，重结论轻理由，忽视裁判工作固有的科学规律和方法的思维。2、法官职业思维机械化。由于我国法学教育存在重理论轻实践的缺陷以及法官遴选制度未臻完善，一些学历较高的年轻法官又陷入了片面追求形式逻辑和概念推导的误区，过于强调理论，忽视了经验法则、利益平衡在裁判方法中应有的地位和作用。
（二）科学的裁判方法是保障司法公正的重要手段
裁判方法与司法公正具有内在的联系，从认识论上讲，是手段和目标的关系。主要表现在：1、遵循正确的裁判方法是公正的必由之路。司法公正包括实体公正、程序公正和形象公正。裁判方法本身就是程序公正的重要方面，同时以发现事实和寻找法律为目标的裁判方法又直接反映出法官适用法律的实际水平，决定着案件裁判最终的实体公正。此外，法官的形象公正不仅表现在接待当事人、庭审、业外活动等形式方面，更表现在运用科学思维方法裁判案件上，裁判方法与树立法官中立、理性和睿智的公正形象密切相关。2、遵循正确的裁判方法有助于规制司法裁量权。法律规定总是有限的和滞后的，而社会发展是无限和超前的。面对法律的模糊地带和漏洞，裁判方法和技术一方面为法官的自由裁量提供了重要的思维手段，同时，它又提供了职业自律和程序的规制，有助于避免法官滥用职权和有损法律的安定性。
（三）科学的裁判方法是实现司法权威的重要途径
司法权威的实现，依靠司法的公信力和司法活动方式与表现是否文明。科学运用裁判方法是体现司法文明程度的重要标志：1、公正性的证明过程。裁判的过程中，法官必须运用正确的证明手段阐明判决的合理依据，只有这样，才能使败诉的一方，也感觉到自己的主张得到了一次客观、公正、平等的审判。2、最优方案的选择过程。对抗的诉讼中，一个案件往往存在多种处理方案，法官必须使用恰当的甄别方法，为当事人选择出最优的、也是最接近正义的方案，并对当事人进行说服，使他们放弃原先不合理的主张和意见，回归到法律的理性轨道上来。3、法官自身思维局限性克服的过程。提倡裁判方法，会为法官纠正自己的个人偏见和先前错误认识提供有力的武器和工具。
笔者建议，应将探索符合司法规律的裁判方法体系作为审判方式改革的基本要求，明确写入在人民法院2004－2008年改革纲要，它必将为逐渐赢得社会公众对法官群体的职业尊重发挥重要的作用。
二、裁判方法的基础框架
（一）一般理论
1、概念。目前，国内研究裁判方法所使用的概念，存在过窄或过宽的倾向，有时将裁判方法等同于法律解释的方法，裁判方法的目标被局限于如何寻找法律；有时混杂于法律思维、法学方法、法律论证、法律推理等领域的研究成果之中，主要是从宏观思维而非法官审判实务角度来确定研究进路，且各理论之间的关系也较难把握。如何构建裁判方法，笔者认为，裁判方法是一个体系，必须首先澄清两个认识：一是承认裁判的过程主要是一种推理和论证的过程，裁判的方法是推理和论证过程中使用的科学方法，必须从把握法官思维内在逻辑规律角度建构裁判方法；二是承认裁判方法运用必然是综合性、多样性的，性质上主要涉及法官的评价活动。也就是说，既有形式逻辑层面的方法，更有实质逻辑层面的方法。至此，裁判方法的概念也就清淅起来了，它是指法官围绕如何构建裁判小前提案件事实、大前提法律依据并最终合乎逻辑地导出裁判结论所不断展开的论证活动中综合运用的形式逻辑、实质逻辑和经验法则等多种方法。
2、任务。司法判决结果的获得，不可避免地经历确认事实、寻找法律、作出判决三个不同的阶段，必然要进行事实推理、适用法律推理和审判推理三个不同的推论。所谓事实推理，是指确认事实的推论过程；所谓适用法律推理，是指寻找法律的推论过程。事实推理和适用法律推理是两种相对独立的推论，它们不可相互替代。前者是建立裁判的小前提，后者是建立裁判的大前提。这两种推理过程不完全是逻辑推论的过程。而法官基于事实理由和法律理由得出司法判决结果的过程，却主要是一个演绎逻辑推论的过程。从一定意义上讲，审判推理并不难，难就难在如何进行事实推理和适用法律推理。因此，我们主要研究事实推理和适用法律推理过程中的若干裁判方法。
3、基本原则。裁判的本质属性是实践理性，为此，裁判方法必须与之相适应，体现以下基本原则：（1）尊重法律。法官运用各种裁判方法进行推理活动是一个依法裁判的过程，必须从法律规范出发，即在现行法的范围内执法，德国学者科赫和吕斯曼认为，“法官对于法律用语不可任意赋加意义，毋宁须以受法律及立法者拘束的方式，来发现法律的语义内容”[iii]。（2）尊重现实。首先是尊重历史，历史是不能被割断的，在我们绵延的民族精神中，“调和、折中、互补、对立统一、相辅相成”的动态的平衡与统一观，丰富着现代衡平方法的内涵；我党长期形成的良好司法传统，如贯穿实事求是、辩证法、两点论、重点论等马克思主义哲学思想的争端解决方式，就可以避免过分追求法律事实造成的僵硬。其次是尊重社会。法官的裁判活动不可能脱离国情和现实社会整体的认知环境，加之我国幅员辽阔，地域差别悬殊，这些都是我们运用裁判推理方法时，不得不适当靠量的因素。（3）尊重司法经验和智慧（创造性）。波斯纳说过，“实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法（包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、时间检验以及其他许多方法）”[iv]。裁判推理绝不能成为公式计算，而是一种面向实际问题解决的法官有创造性的精神活动。成功的案件处理无一不闪耀着司法经验、智慧和理性的光芒。
（二）遵循的推理模式
遵循适当的推理模式是建构裁判方法体系首先要解决的基础问题。目前，国外法理学说比较接近现代司法实际和理论结构比较合理的，主要是托尔敏和阿列可西的学说。托尔敏认为，传统三段论的图式过于简单划一，无法正确考察实际发生的案件情况和法律根据。因此，必须增加证据、案件事实如何推论、法律根据如何应用到个案等步骤。阿列可西的论证学说理论最为精致，按照他的说法，法律论证包括内部证成和外部证成[v]，通俗地说就是，前者解决在给定法律规定的前提下，事实小前提如何被充分地发掘出来，直至对案件的定性不再存疑；后者解决法律解释问题，在手段上与传统法律解释学说相对应。但他们的学说基本停留在理论层面，没有下位的配套实务规则支撑。
根据推理复杂性的差异，笔者尝试将传统三段论推理进一步细化：
1、总模式。该结构应为简单涵摄模式，可以用符号表示如下：
T→R（具备T构成要件者应适用R的法律效果）
S=T（待决案件事实符合于T构成要件）
S→R（该待决案件事实应适用R法律效果）[vi]
这适用于案件事实清楚、法律适用无争议的简单案件。
2、分模式，即根据事实还是法律争议，将前述大前提和小前提详加扩展。
A、事实小前提“两同步”推理模式。主要解决法律事实的固定和案件定性问题。规则如下：
（1）第一阶段：过滤。法官根据证据规则对有直接或间接证据证明的案件事实予以审查确认的过程，将案件中部分生活事实上升为法律事实，其余生活事实予以排除。这是对案件中原始事实进行第一步剪裁。
（2）第二阶段：涵摄。是法官根据价值判断和解释工作进一步审查哪些事实符合法律要件事实的要求。如发现一些法律要件事实还需作进一步补充，应追问相关遗漏事实（它被称为“诠释学意义上的循环”[vii]）。这是对案件事实进行第二步剪裁。
（3）上述两个阶段应同步进行，理由是“事实问题”和“法律问题”往往是一个问题的两个方面，所有案件事实的终局形成，最后都取向于其法律意义，不具有法律意义的客观事实，不进入审理范围[viii]。
这适用于案件事实有争议，较复杂，但法律适用无争议或争议不大的案件。
B、法律大前提“四步”推理模式。主要解决裁判援引法律和相应法律理由正确问题。规则如下：
（1）法律推理的第一步骤：字义。法官对法律的解释都始于字义，解释时，法律的特殊语言用法应优先于一般的语言用法。
（2）法律推理的第二步骤：法律的意义脉络。在存在多种字义上可能时，法官要考虑上下文脉络的关系，注重法条之间事理上的一致性，本法与其他法律的协调性（如债法与物权法在法条上互为渗透）。
（3）法律推理的第三步骤：立法的目标和规范想法。如依上（1）、（2）步骤仍然包含不同的解释可能时，法官必须探求立法的本意，途径包括不同的草案、讨论记录、立法理由说明、立法者代言人在媒体报导上公开的讲话等。这是一种“历史性”的解释，应尽可能作最广义的考察。
（4）法律推理的第四步骤：法的客观目的和法政策靠量。如依（3）尚未有正确答案，就必须求助于正义的理念、民法的基本原则和“适合事理”以求答案，但应注意不能产生与前述步骤的“评价矛盾”，“要求种事物（或具有相同意义的事物）应予相同处理的原则”[ix]。此外，政策在案件中的适用已经是不争的事实，法官在处理案件难以寻找到具体的法律规定时，可以运用经过法官审查和解释的政策寻找案件处理方案。
这适用于案件法律适用有争议，但事实无争议或争议不大的案件。
C、混合推理模式。适用于案件事实和法律适用均有争议的案件，上述A、B推理模式予以结合（略）。
三、发现事实的方法
（一）概说
如何确立事实的法效果，其步骤已如前述。即从“未经加工的案件事实”为起点，大致经过两个阶段的裁剪，并由法官反复进行循环对照、补充，恰如德国法学家恩吉施所说，在法律要件事实与生活事实之间眼光往返流转。裁判小前提的建立涉及事实和法律两个问题，对应两个审查步骤，事实问题是证据问题，有与之相对应的推导规则，如盖然性推导规则、当然性推导规则、经验法则、排除法则、最佳证据法则等；法律问题，必须由法官进行判断和解释，也有其具体推导规则，如还原推导、经验法则等。但由于在实践中事实与法律问题往往交织一起，这里一并予以阐述。
（二）几种具体规则
1、高度盖然性推导
高度盖然性推导是指，法官运用证据认定的案件事实达到了法律上能够视为真实的标准的推导。高度盖然性推导可以说占据了民事诉讼证据和事实认定的大多数，这是民事审判工作的规律和特点决定的。
（1）划分证明标准的层次，是盖然性推导的前提。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条正式确立了高度盖然性的推导规则，但该条规定没有划分证明标准的层次。为便于直观掌握，我们不妨将其划分为三个层次：“极高的盖然性”、“很高的盖然性”、“较高的盖然性”。应注意不同的案件类型适用不同的证明标准。很高的证明标准是常态的标准，极高和较高的证明标准是非常态的标准。以下案件，适用极高的证明标准：①当事人争讼的事件涉及国家利益和社会公共利益。②诉讼案件涉及当事人重大的人身权事实。③民事欺诈案件。④合同法上既得利益损失的估计。⑤实体法中对证明标准的要求。如针对产生不安抗辩权的事实的证明。
（2）证明标准的类型化，是盖然性推导接近客观的关键。证明标准的把握是一个动态的应变过程，不是各案去套用证明标准，而是证明标准去适应不同的案件，因此，证明标准不能机械适用。但在方法论上，将证明标准类型化仍然具有积极意义。依笔者之见，根据各种民事、民商事案件诉讼实践，主要民事、民商事案件可划分为身份关系、确权、劳动争议、侵权和违约等几大类型，也就是一个由身份到契约的类型化系列，并且可以相应设立由高到低、逐级递减的证明要求和证明标准。①确认亲子关系案件中的证明标准。此类案件一般采取“极高的盖然性”标准，要求以DNA科学鉴定来判断是否存在亲子关系，但也有例外。如主张确认他方与自己或自己的子女存在亲子关系的，从保护未成年子女利益考虑，可以有限采用“很高的盖然性”要求，以法官的推定来降低证明标准。②确认权利中证明标准。因确权问题关系重大，它的证明标准必须达到“很高的盖然性”标准。③侵权事件的证明标准。在侵权案件中，被侵权人往往难以在侵权行为发生时固定证据，故一般情况下，应对侵权行为的认定适用“较高的盖然性”证明标准，但对损害赔偿则一般适用“很高的盖然性”证明标准。④违约案件的证明标准。合同纠纷案件中，往往更为强调效率，这是由合同的经济性特点所决定的。因此，一般情况下，应当适用“较高的盖然性”证明标准。
2、当然性推导
当然性推导包括法律拟制、法律推定和事实推定，其中主要是事实推定。事实推定就是，当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据（基础事实）与待证事实之间的常态联系进行推理。事实推理就是经验法则在审判中的运用。法官自觉运用事实推定有利于缓解某些证明上的困难，减少不必要的举证，尽可能公平地分配举证责任。而且，有些事实的查明必须适用推定，这主要是针对当事人的主观状况的认定而言的。
长期以来，推定这种裁判方式，被法官忽略了。为避免轻易启动结果意义上举证责任判当事人败诉，推定应该得到较为广泛的运用。如两当事人为一份劳动手册原件的收到与否发生争议，甲方（用人单位）称已通过挂号信送达对方，乙方则表示收到了该挂号信，但并非甲方所称的材料，而是一份复印件。甲方遂提供其工作人员（经办此事的律师）证言证明该挂号信寄送的是其所称材料，但乙方则认为甲方工作人员系利害关系人，其证言不能采信。原审法院认为，因甲方不能充分举证所寄送的即其所述材料，故应承担举证不能的责任。本案中，当初甲方为替乙方办理有关手续，留下了乙方的劳动手册原件，但将劳动手册复印一份给乙方，并在复印件上注明年底将原件寄给乙方。现在乙方出示的就是这份复印件的复印件，显然，原审忽略了一个最基本的事实，就是这份有甲方签字的复印件仅有一份，且在乙方手中。从这一基础事实可以推定甲方寄出的就是原件这一待证事实，否则有悖常理。
由于推定毕竟是一种假定，具有不可避免的局限性，因此，对推定的适用也必须加以严格的规范。（1）适用推定必须确保基础事实的真实性。（2）基础事实与推定事实的联系必须有高度盖然性。（3）给因推定不利的当事人以反驳的机会。（4）尽可能以其他间接证据对结论予以补强。上述案例中，甲方聘请的律师提供的证言就对推定事实进行了证据补强。
3、还原推导
还原推导，也可以称为解释推导，是指当事人对某个事项约定模糊不清、含混歧义，需要法官在当事人特定的“语境”和“情景”中作出具体化还原的倒推理解和解释，评价哪种事实的存在与否具有合理性或妥当性。法官在适用这种推理方式时，注意：（1）首先将自己置身于接受意思表示一方的情景中，考虑接受意思表示一方通常会考虑的因素，如过去的业务联系和交易惯例、意思表示者先前的承诺等。（2）如果接受意思表示一方尽了应有的注意，很顺理成章地得出一种理解，那么，这时就要使表意人归于不利，按接受意思表示一方的正常理解来适用。（3）对个别意思表示的解释，要与其他当事人的约定联系起来，作体系解释，要考虑当事人的合同目的。当然，法官有时也要把社会习惯、社会利益、社会公共政策或社会正义的价值判断考虑进去，因此法官具有一定的裁量余地。
以实例说明之。如在一起建设工程施工合同纠纷中，双方就24项分包项目是否系建设方擅自肢解发包存在争议。让我们来看看法院是如何进行还原推导的。法院认为，（1）根据建筑行业的惯例，本案中建设方直接分包的大部分项目，都应包含在总包范围之内，而不能作其他牵强的理解。（2）塑钢门窗等合同虽约定建设方可以指定分包，但从负责协调各分包方的施工进度、施工配合和施工质量等总承包的职责来看，由于建设方未通知施工方，且直接分包的单位未与施工方签订合同，造成施工方无法进行监管，它与合同当初对施工总承包地位的承诺相悖。（3）建设方以部分工程系甲方供应材料为借口进而认为有权就这部分直接分包，前者与后者没有逻辑上的关联。（4）“合同未作约定”的附属项目通常应理解为在总承包范围内。作上述（1）、（2）的分析时，法官将自己置身于接受意思表示的一方情景中，考虑施工方通常的理解和行业惯例。（3）的分析系采取逻辑方式。（4）是采取体系解释方法，从合同目的来推导。
4、价值判断推导
价值判断推导，是指法官依据长期的经验，通过价值评判来认定案件事实的方法。有些案件中，法官将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前，必须先填补一些“须填补”的事实存在与否的标准，这时，法官就不得不开始进行价值推导了。此类须填补的标准在民事案件中非常常见，如：“社会公德”（民法通则第七条）、“恶意串通”（民法通则第五十八条）、“显失公平”（民法通则第五十九条）、“紧急情况”（民法通则第六十八条）、“故意隐瞒”（合同法第四十二条）、“约定的违约金过分高于造成的损失”（合同法第一百一十四条）、民法上的必要注意义务等等。价值判断是一种立场，法官必须作出评价和说明理由。以“社会公德”为例，法官必须参照当时被公众承认的社会伦理道德作出判断。再以必要的注意义务为例，“必要的”注意为何，一方面取决于合同的约定和诚信，另一方面还须靠量行为人的能力以及交易成本。
四、寻找法律的方法
（一）概说
如何确定裁判的思维方法呢？笔者认为，主要有三种基本方法：一是法律关系分析法。即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务，并在此基础上通过逻辑三段论的适用，作出判决的方法[x]。这种方法的优点是明显的，也是我们审判实践长期使用的方法，但没有很好地区分发现事实和寻找法律这两个阶段。二是请求权基础分析方法。按照这种方法，法官拿到一个案件必须首先进行请求权基础的范围检索，即检索属于“契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权”[xi]中的哪一种，然后，再进一步针对各种请求权的“构成要件”和“法律后果”进行法律解释工作。这种方法在德国和我国台湾已为通说。该方法也有它的局限，即只适用于给付之诉，确认之诉、形成之诉仍应适用法律关系分析法为妥。三是衡平的分析方法。主要是效益分析的方法，即借用经济学交易成本的概念，力求权利分配的利益最大化，这种方法在英美较为盛行，它对于解决权利冲突的案件具有借鉴意义。笔者认为，三种方法各有利弊，考虑到我们成文法的思维习惯，可以根据案件具体情况选择前两者为主要方法，第衡平的分析方法为补充。
（二）几种具体的方法
1、解释推导
解释推导，是指在法律概念或术语、法律规定或规则模糊不清、含混歧义或笼统抽象时，法官对法律概念、术语以及法律规定或规则作出明确化或具体化的解释或推论，发掘其确切涵义，消除其模糊、含混或疑义，从而获得判决的法律理由的推理[xii]。我国学者梁慧星先生对法律解释的方法作了如下归纳：（1）文义解释方法；（2）体系解释方法：（3）法意解释方法；（4）扩张解释方法；（5）限缩解释方法；（6）当然解释方法；（7）目的解释方法；（8）合宪性解释方法。笔者认为，在上述解释方法运用的过程中（合宪性解释除外），法官要遵循以下一般规则：（1）文义规则。即字面含义是法官解释法律的起点。“如果法律的含义是清楚的，就不能再改变词汇含义来迎合法官推定的意图”[xiii]。（2）循环解释规则。“理解永远是由整体理解（解释者的前理解）运动到部分又回到整体的理解（解释者所到达的新的理解）”[xiv]。法官通过长期的学习和实践积累，必然会对法律形成“先前理解”，这是法官职业素养养成过程的产物，但为避免错误，它必须不断通过循环解释规则加以证明。（3）情事发展规则。这是英美和大陆法系共同的规则。法官在适用法律过程中，要关注先前立法环境是否已经发生演变，罗马法谚，“法律理由停止之处，法律本身也停止”。这时，法官要通过限缩或扩张两种方法加以调整，以体现立法者的本意，使之符合时代和现实的要求。目前，法政策在审判实践中广泛运用，法官要注意政策所依托的现实条件、背景的各种变化，避免因时事变迁错误适用旧政策和观念，导致裁判不公。
2、后解释推导
由于立法政策和技术的某种缺失，法律在客观上无法避免漏洞的存在。有时表现为明显的漏洞，有时则表现为隐藏性的漏洞。法律的漏洞需要填补，这一过程可以理解为法律解释的继续，构成法律补充，或称后解释推导。后解释推导应遵循下列规则：（1）平等原则。即相同案件或同一事物，应为相同的处理。按照这一原则，对于明显的漏洞，自然要运用类推适用、举重以明轻规则，以求同一之处理和执法精神的统一；对于隐藏的漏洞，则因考虑案件的特殊情况，不能将一般规定简单套用在特殊情况中，而要不同案件不同处理，通过目的性限缩，对一般法律规定加以限制。（2）遵循立法目的和法理念原则。这里的立法目的，不仅指立法者的主观立法本意，还应指法律的客观意旨。法理念包括正义、合目的性及法的安定性。由于此规则存在法官滥用的危险，且在寻找法律依据方面存在欠缺，因此应审慎运用。（3）尊重先前判例原则。一向的司法裁判见解，作为同行的宝贵经验积累，应该受到尊重，尤其是最高法院公报等若干案例载体公布的典型案例。所应注意的是遵循先例也有一个识别和解释的问题，防止机械照搬。
3、选择推导
选择推导，又称为辩证推导，是指当两个法律、法规相互冲突和自相矛盾，或法律目的或价值取向相互冲突时，法官侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者相互冲突的利益进行选择的方法。这类“冲突案件”在实践中大量存在：如知识产权领域在先权利与在后权利冲突的案例；隐私权与知情权、合同权利、配偶权、记者采访权以及诸如治安处罚等公权力冲突的案例等等。权利的背后是法律，上述权利的冲突，也就是法律规范的冲突。司法如何在权利冲突中作出选择，笔者认为，权利平等保护原则，他们应该是法官首选的思维，但注意以下几种“有限优先”原则：（1）社会公共利益有限优先个人利益原则。“权利相对论”已经是现代民法之主要理念，在涉及社会公共利益和因素的情况下，有个人权利作出一定限度的“克减”之必要。如在媒体舆论监督过程中可能造成的轻微隐私损害，名人和社会公众人物负有容忍的义务。（2）人身利益有限优先财产利益的原则。因为人身利益，尤其是人格利益，关系到法律上的“人”的最基本的权利主体资格的问题。如侵权人为纯粹实现其财产权益而侵犯他人隐私权应该受到否定的评价。（3）一般利益有限优先特殊利益的原则。具体地说，当两种权利冲突时，首先要考虑哪一种权利所带来的利益更具有一般性[xv]。如某商店发生一顾客失窃事件，工作人员遂报警并关闭店门近1个小时，这时一个公民财产权利就必须让位于数十数百名公民的人身权利。（4）效益有限优先原则。英美法官擅长运用的法律经济分析的方法，如照帕雷托最优、汉德公式等，在这时可以借鉴，即法院应尽量选择促使社会成本最小化的解决方案。如美国知识产权司法界形成的“懈怠”规则就是这一精神的运用，即在先权利人（如著作权）长期懈怠向存有来源瑕疵的在后权利（如商标权）主张权利，法院不予保护，否则无论停止使用商标权，还是按照现有商标权价值进行巨额赔偿，都是不经济的。
4、衡平推导
衡平推导，是指对于当前具体案件，存在明确的法律规定或规则，但是，如果将该规定或规则直接适用于此案，造成显失公平或明显有悖于法理念和社会道德情理，法官将通过拒绝适用或回避、淡化等衡平手段，克服现有法律的缺点和不足，以求个案公正的方法。这种裁判方法在实践中虽不常见，但也时有运用：（1）较大的利益优于较小的利益。如某客运公司司机在驾车途中，遇歹徒，司机与之搏斗，不幸翻车至一乘客重伤。根据合同法第三百零二条规定，承运人应对旅客伤亡承担赔偿责任（无过错责任归责原则）。但如果将该规定直接适用本案，对见义勇为的承运人未免显失公平。最后，本案还是依据合同法判令承运人承担责任，理由是法律必须要保护已经身受重伤，且无辜和经济力量薄弱的乘客。（2）定性依法，处理变通。我们在处理无效房地产参建、联建合同的时候，如果合同已经全部或大部分履行，有时不能仅因为当事人未取得经营资格或未办理报批手续，就不顾可能造成的大量资源浪费，要求当事人互为返还。（3）上位法优于下位法。如四川泸洲某法院审理全国首例“二奶”状告死者妻子争夺遗产案，本案如果适用继承法关于公民有权遗赠自由处分遗产的规定，将与社会公德相悖，为此，法院是适用了一般法民法通则第七条（不得违反社会公德）的规定。
五、结语：裁判结果的检验
运用裁判方法得出预定的判决结果之后，法官还要建立起恰当的检测和评估方法。在审判实践中，这些方法大致包括：1、反面推导法。即假设与判决结果相反的结论是正确的，然后用充分条件假言推理来看，能否推翻这个相反的结论。2、横向检索法。即收集类似案件其他法院或国外法院是否有类似判决，比对本判决与参照判决，进行检讨，这对新类型、疑难案件有很大帮助。如储户在使用自动取款机时被他人窃取卡号和密码，致账内存款被盗所引发的新类型案件。1993年，日本最高裁判所曾作出终审判决，由于该案判决银行胜诉而引起学术界批评，日本判决所采取的基本思路和裁判方法，就成为我们扬长避短的实例。3、常情常理检验法。法律的逻辑来源于生活逻辑，判决结果如果严重背离生活逻辑，或与社会的评价标准向去甚远，法官就要三思而后行，换一种思路再进行靠量。有时法官会被诉讼表面材料迷惑，这时他要尽可能地探寻案件背后当事人隐含的诉讼意图。4、衡平观察法。由于裁判时法官总存在一定的认识局限性，一些事实和理由可能被忽略，这时法官就要运用内心总的平衡感，来考察一下判决对一事或一人是否宽严一致，避免倚轻倚重的局面出现。
* 上海市第二中级人民法院研究室副主任、审判员，法学硕士。
[i] 转引自郑成良、陈海光：《论法官职业思维方式的养成》，载《法律适用》2002年第12期。
[ii] 转引自杨鹤皋：《宋元明清法律思想研究》，北京大学出版社2001年版，第178页。
[iii] [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第34页。
[iv] [美]波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第39页。
[v] [德]罗伯特·阿列克西著，舒国滢译，《法律论证理论》，中国法制出版社2002年版，第274页。
[vi] 王泽鉴：《民法实例研习.基础理论》，台湾1981年版，第116－117页。
[vii] Heidegger , sein und Zeit,§;Gadamer,a.a.O.,S.270ff.,296ff.;Betti,a.a.O.,S.219ff.;613ff.
[viii] 如合同法第一百九十八条，判断赠与人致使赠与财产毁损、灭失是否应负赔偿责任，应审查是否构成故意或重大过失，轻过失再所不问。
[ix] [德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第212页。
[x] 王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，载《民商法前沿论坛》第1辑，人民法院出版社2004年版。
[xi] 王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版第72页。
[xii] 管金伦：《法官的法解释》，载《法律方法》（第2卷）山东人民出版社2003年版第255页。
[xiii] 管金伦：《法官的法解释》，载《法律方法》（第2卷）山东人民出版社2003年版第255页。
[xiv] 殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版第147页。
[xv] 刘作翔：《法理学视野中的司法问题》，上海人民出版社2003年版，第200页。
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