刑法解释方法研究

2006-02-19 00:05:41 作者：赵秉志 曾粤兴 来源：www.criminallaw.com.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

   

一、方法与方法论

 

黑格尔指出：方法是关于“逻辑内容的内在自身运动的形式的意识”。[1]陈向明教授认为，方法是人们为了达到一定目的而必须遵循的原则和行为。[2]李承贵教授认为，方法是指基于某种目标而进行活动的正确规则、方式或手段。[3]研究方法则是指在学术研究中基于某种研究目标而进行研究的正确原则、方式（手段）和理论。刘大椿教授进一步指出，方法具有可操作性、可判断性、目的性、创造性和经济性的特点。可操作性是指专门方法排除了任意性，从而保证了其可学习性；可判断性是指方法本身是可以辨认的，其运用过程和结果也是可以检验的；目的性是指方法具有达到一定结果的倾向和能力；创造性是指方法在指定结果之外，还有给出超出预见范围结果的能力，也就是创新能力；经济性是指方法总是倾向于花费最少的物力和时间得到结果。[4]高铭暄教授指出：方法都有独立应用的价值，因此，尽管人们解释问题、研究问题的时候往往多种方法交互使用，但每一种方法都具有其独立性科学的研究方法，不仅是学科建立必不可少的工具，也不仅是学派产生的内在依据，更重要的是，它是衡量一门科学是否堪称“科学”的主要标准。人文社会科学之所以被称为“软科学”，法学曾经一度被称为“幼稚的学科”，原因之一即人文社科的学术成果在研究方法上缺乏自然科学研究方法那样的可验证性，以及从而导致的成果的非客观性。可见，科学的方法对于任何科学来说都是十分重要的。

 

从古希腊开始，方法就已经进入思想家的视野。从17世纪以来，方法学的研究和方法论的研究逐渐在欧洲盛行。到20世纪时，自然科学的研究方法引入到人文社科研究领域，人文社科领域的方法也出现了交叉、融合的趋势，比如系统论、信息论、控制论在人文社科领域的应用，经济分析方法在社会学、法学中的应用等。古代中国的经学家、文艺家、思想家、法律家也非常重视方法的研究和应用，但固守的方法主要是考据和注释。方法的局限，在一定程度上抑制了人文社会科学的发展。

 

从20世纪80年代后期开始，对人文社科方法的研究开始受到中国学者的关注，至今为止，已经出版或发表了大量有关研究方法的工具书、专著和论文。在法学领域，也有一批具有远见卓识的学者呼吁和进行学术方法的研究，也出版或发表了一些研究成果。[5]在刑法学领域，高铭暄教授早在1992年就撰文呼吁刑法学研究应当更新方法、拓宽视野，并主张采用分析的方法、比较的方法、历史的方法和理论联系实践的方法进行刑法学研究[6]。李希慧教授的博士论文《刑法解释论》具体阐释了刑法解释方法。储怀植教授、卢建平教授、赵秉志教授等学者也提出了一些积极有益的主张。中国人民大学刑事法律科学研究中心还于2002年举办过关于刑法研究方法和规范的专题研讨会。然而，至今没有关于刑法研究方法的著作出版，公开发表的专题论文也屈指可数。

 

事实上，“方法”一词，几乎人人会用。但是，在不同语境中或者不同环境中，方法的含义是不同的。同时，方法不是人们的随心所欲，而是由认识客体所决定。社会科学研究固然有其共通的方法，但具体学科也有自己特定的研究方法。刑法解释或者说研究究竟那些属于自己特有的研究方法，同时可以借鉴其他社会科学中的何种方法，这些问题，都有待我们作出回答。

 

社会科学对方法的研究，通常在两个层次上进行，一个是对方法体系中处于最低层次的个别性或者说具体的方法进行应用性研究；一个是在更一般、更抽象的层次上对方法进行理论研究。前者被称为方法学，后者被称为方法论。其中，在哲学上，方法论本身又有特定的含义，是指人们认识世界、改造世界的最一般的方法。在这个意义上说，方法论属于意识和意志的范畴，具体研究方法属于技术范畴。当然，这种区分只是在静态意义上进行，在对方法的动态研究中，二者常常被联系在一起进行。事实上，方法学离不开方法论的指导，方法论离不开方法学的基础。与人类科学的思维基础相适应，方法论可以分为三个层次：第一层次是哲学方法论即狭义的方法论，具有根本方法的意义；第二层次是一般科学方法论。一般科学思维方法包括逻辑方法、数学方法、符号学方法、系统方法、信息方法、控制方法、结构功能方法、模型方法、因果分析方法等，它们既是从各门学科的方法中总结概括出来的，又是哲学思维方法的具体化，研究这些方法的理论，就是一般科学方法论；第三个层次是具体科学方法论，如法学方法论、经济学方法论等。[7]

 

无论在方法学意义上，还是在方法论意义上，如前所述，目前国内理论界对刑法学方法的研究尚处于准备起步阶段。但是，应当看到，我国大陆一些刑法学者已经在自觉应用某些新的方法进行刑法解释或者说研究，并取得了一些显著的成果，比如卢建平教授采用经济分析方法对刑罚制度进行解释，陈正云博士应用经济分析方法撰写出博士论文《刑法的经济分析》，赵廷光教授应用系统论方法解释中国大陆刑法，何秉松教授应用系统论方法解释犯罪构成，还有个别学者应用社会学研究方法解释刑法问题，或者应用行为分析方法解释刑法问题，或者应用解释学方法解释刑法问题，等等。此外，在犯罪学的研究中，除了传统的实证方法外，也有不少学者采用一些新的方法解释犯罪现象。

 

对于大陆法系刑法解释或者说研究，康德二元论的哲学方法论的指导影响深远。在这样的方法论指导下，刑法解释的对象作为客观存在的事物，就有现象与本体之分。法律文本是一种现象，而潜在于文本之后的理念是一种本体。在康德学派和新康德学派理论的引导下，大陆法系刑法学者围绕犯罪成立的阶梯标准展开了解释并取得了共识：犯罪构成要件该当性以及有责性，属于犯罪现象；而违法性则是犯罪本体的内容。对犯罪现象的解释，不得带有任何主观的评价，而对犯罪本体的解释，却离不开价值、目的等的分析。至少，这种二元范畴的划分方法在我国存在实际影响，其代表性成果即陈兴良教授的《本体刑法学》。不过，在我国（大陆）以及当今俄罗斯，辩证唯物主义和历史唯物主义是人文社会科学研究的基本指导思想和方法论。作为主流代表的俄罗斯刑法学家库兹涅佐娃甚至直接把方法论与辩证唯物主义和历史唯物主义相提并论。她认为：“方法这一概念包括方法论和认识方法。方法论是辩证唯物主义和历史唯物主义各种范畴的体系，（它）使人们能够研究和实际应用已经认识到的刑法同犯罪作斗争的规律性、实质和内容。在辩证唯物主义中，……可能性向现实性的转化的辩证法为关于犯罪阶段的规范的立法和法律适用，即为预备犯罪和犯罪未遂的研究提供了根据。历史唯物主义的法规保证对社会发展趋势进行正确认识，揭示社会经济基础同该社会形态的政治的、法律的、精神的上层建筑同社会结构的关系。”[8]在我国（大陆）的刑法解释中，对任何问题的解释都不可能完全脱离唯物辩证法或者历史辩证法的指导。比如对犯罪构成这一犯罪论核心问题的解释，辩证法方法论不仅能够对我国平面的、静态的犯罪构成作出合理的、有实效的解释，而且完全能够对大陆法系动态的犯罪阶层体系（即犯罪构成）进行合理解释，因为作为客观现象的构成要件符合性，与作为主观要件的违法性，本身属于对立统一的范畴，这一范畴为辩证法的应用铺设了空间。

 

二、刑法解释的定位

 

发端于古希腊、形成于18世纪的西方解释学，对于中国的哲学界、法理学界来说并不陌生。从20世纪80年代开始，施莱尔马赫、黑格尔、海德格尔尤其是伽达默尔这些名字，逐渐成为一部分人口中、笔下显赫、时髦的名词，各种有关的翻译、演绎文本被国内出版社生产出来。[9]但相对来说，刑法学界似乎对此显得比较平静。尽管也有许多学者研究刑法解释问题，不过各种教科书一般是从技术角度谈刑法的解释，很少涉及刑法解释的定位问题。个别学者从学科角度主张，刑法解释学是解释学的分支学科。[10]或认为刑法解释学属于法律解释学或刑法方法论。[11]还有一些学者从概念界定角度认为，刑法解释，是指阐明刑法规范的事实存在及其存在的当为性与事实存在之间的内在联系及其规律性的活动。[12]我们认为，从解释文本角度考察，刑法解释与刑法学在最基本的方面具有相同性，即二者都以刑法条文（不仅仅是刑法规范）为解释对象。也就是说，在最基本的意义上，二者都是对同样文本的诠释。因此，刑法解释的方法也就是刑法学的方法，反之亦然。那种认为刑法解释就是解释刑法条文本身，刑法学则是超然于刑法解释之上的观点至少从哲学角度分析是不妥当的。

 

在哲学上，康德学派认为，现象之后还存在本体。如果说刑法条文是一种现象的话，条文之后的价值观念、目标追求等理性内容即为本体。现象说明存在，本体揭示原因，对现象本身的解释形成认识论（现象说明），对现象的理性剖析就是本体论（本体认识）。马克思主义认为，事物具有感性具体与理性具体，感性具体是对事物表面的认识；理性具体是对事物本质的、规律性的认识。唯物辩证法的认识方法即从感性具体上升到理性具体。[13]从前一角度考察，刑法解释可以分为两个层次，其一为最基础的层次，亦即狭义上的刑法解释，以刑法条文为解释文本[14]，基本任务在于说明“什么是”。在此意义上的刑法解释，可以称为注释刑法学或应用刑法学，同时，由于这种解释注重的是对刑法规范的阐释，故又可称为规范刑法学；其二是在前一层次基础上形成的理性分析，基本任务在于说明“为什么是”，其功能主要在于研究刑法是否正当以及如何使之正当化，概言之，在于一方面使司法官员、司法机构知其然更知其所以然，从而清醒地而不是盲目地适用刑法，包括制定指导司法活动的规范性文件，另一方面，使立法机关尽可能完善刑事立法，包括适时作出正当化的立法解释。这一层面的刑法解释，离不开刑法规范但又超然于其上，可以称为理论刑法学。由于理论刑法学自然具有哲理分析色彩，故也可称为刑法哲学。换言之，刑法哲学不仅仅是探究刑法价值、刑法本质、刑罚根据、刑事责任、刑法范畴、刑法方法等抽象问题的学说，它也必须立足于刑法形而下，才可能形成刑法的形而上，也必须探索从一般到具体的犯罪构成、从抽象的刑事责任到具体的刑罚实现等过程的问题。如果从马克思的“具体”二元论来看，刑法解释的上述区分仅仅具有理论意义，我们不可能说基础的刑法解释就只是感性的认识，而本体认识就一定是“理性”认识。事实上，基础的解释也有理性的内容，本体的解释也有感性的因素。

 

综上，如果说法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来，[15]那么，刑法解释就是不同的解释者基于不同的目的对狭义上的和广义上的刑法文本的意思的理解的展示，狭义的展示在古代由于刑法基础理论的不发达而称为“律学”，在当代则形成应用刑法学。广义的展产生理论刑法学，但理论刑法学中必然包含可以直接应用于司法实践的成分，与应用刑法学不是截然对立关系。由于解释的文本和功用的主要方面存在不同，简单的对应用刑法学与理论刑法学区分高下，缺乏统一的逻辑与哲学依据。事实上，最先明确区分现象界与本体界的康德，并不认为本体论高于认识论，相反，他认为实践理性高于理论理性。[16]

 

如果再作进一步的对象考察，在我国刑法解释包括对刑法典、立法解释、刑法修正案的解释、对个案的解释（包括对判例的解释）、司法解释以及对前述解释的再解释，刑法学相应的也就由上述方面构成。因此，刑法解释的性质定位与刑法学并无不同，二者都由理解（注释）与建构（理论）两部分组成。换言之，对刑法文本的一切研究（理解）都是解释，关于刑法的一切理论（理解）都是解释，无非因解释主体不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释；因解释方法不同，可以分为文理解释、论理解释；因解释结果不同，可以分为扩张解释、合意解释、限制解释；因效力不同，可以分为有权解释、学理解释。而刑法解释无论是否被冠以“学”的字样，它都是一门学问。洪汉鼎先生即把解释学分为独断型解释学和探究型解释学。其所谓的独断型解释学即应用型解释学，探究型解释学即理论型解释学，[17]演绎到刑法解释学上即分别为应用型刑法学和理论刑法学。可见，试图区分刑法解释与刑法学（或者刑法学解释），在文字上也许是可行的，但在逻辑上则是没有必要的。

 

需要指出的是，从整体上看，作为一门避免误解的“技术”和包括各种解释规则的方法论，西方解释学属于哲学而不是部门科学的范畴，因此又有哲学解释学之称。在这一方法论指导下形成的局部解释学——主要是语文解释学、神学解释学、历史解释学和法学解释学中，作为技术的方法，“解释（学）”与修辞学、文字学、文献学等密不可分，相互之间并没有泾渭分明的界限。因为前者属于哲学范畴，后者属于科学认识范畴即部门科学范畴。[18]由此可见，用西方解释学中的概念来套刑法解释，显然南辕北辙。尽管解释学发展到海德格尔时代，因为海德格尔排斥辩证法而走向歧途，但解释学发展到伽达默尔时代已经回归辩证法之途，因此，虽然西方解释学是以有别于唯物辩证法和历史辩证法的面目出现一种哲学理论，但它与后者存在相通之处，是故刑法解释可以接受解释学的指导，但二者之间存在显著区别，不能因为刑法解释接受解释学的指导而把它归入解释学范畴。对于解释学与解释学法学（或法解释学）的区别，梁治平先生也多有强调。[19]

 

三、刑法解释的思维基础

 

刑法解释作为一门科学，“方法”对于刑法解释当然具有重要意义。同时，思维乃方法的基础，思维的内容决定方法的内容和方法的应用，而思维的内容又受到方法论的制约。

 

首先，刑法解释应当具有辩证思维。唯物辩证法认为，“矛盾”是事物发展的动力；对立统一规律是最普遍的规律。因此，辩证思维要求树立“矛盾”的观念，解释刑法文本时要把“文本”划分为若干对立统一的范畴，不仅要区分主要矛盾和次要矛盾，而且要区分矛盾的主要方面和次要方面，既要看到矛盾（事物）发展的绝对性，又要看到其发展的相对性，要注意事物相互之间的联系和影响，等等。比如，主观与客观要件、主观方面与客观方面的矛盾关系及其对犯罪构成的影响；可能性与现实性这一矛盾范畴对犯罪形态认定的意义，对危害结果、刑法因果关系的意义；经济基础对刑法的作用，其他上层建筑与刑法之间的相互作用，刑法对于经济基础的反作用；犯罪圈划定与司法成本之间的对立统一关系；在共同犯罪中，共犯的从属性与独立性何为矛盾的主要方面？刑罚的报应与功利究竟是什么关系？再比如，对期待可能性的解释是否应当联系信赖原则进行分析？刑事一体化角度对解释具体犯罪的意义——例如，如果把丈夫婚内强迫妻子性交的行为解释为强奸罪，不仅应当考虑中国文化这一上层建筑的因素，而且应当考虑诉讼的可行性。如果欲建议把吸毒行为犯罪化，就需要分析司法成本以及诉讼可行性问题。[20]

 

其次，刑法解释应当具有良好的逻辑思维。这主要是指归纳思维与演绎思维。当然，有时逻辑思维与逻辑方法是一致的。刑法的实证解释离不开归纳思维，但是，实证解释因归纳分析固有的缺陷而存在不足。学界同仁常常片面强调实证分析在刑法解释中的应用，对此，我们应当保持清醒。比如对某一地区甚至全国的某类犯罪发展趋势的分析，研究者往往容易忽略政治、经济、文化、道德乃至气候因素对犯罪形成的影响，仅仅根据犯罪数据的变化就提出犯罪低龄化建议或者“严打”建议，或者对个案进行分析就欲产生普适性结论。在唯物辩证法中，归纳思维还要求解释者能够从抽象上升到具体，即通过抽象归纳，从感性具体到理性具体。演绎思维与三段论推理密不可分。如果大前提正确，推理无误，一般可以得出正确结论。但是，我们经常可以看到这样的分析：刑法上的因果关系是行为人承担刑事责任的前提；危害结果不是犯罪构成客观方面的要素；危害结果不包括无形结果。这样的分析，在逻辑上是有问题的。既然“刑法上的因果关系是行为人承担刑事责任的前提”已经被公认为“真理”，成为逻辑演绎的大前提，那么，合理的结论就应当是：危害结果包括有形结果和无形结果；危害结果是犯罪构成客观方面的要素。否则，既犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止以及危险犯只有有形危害结果，那就意味着它们不具有刑法上的因果关系，也就失去了承担刑事责任的前提，为什么刑法还要规定其行为人应当承担刑事责任呢？岂不是自相矛盾吗？显然，是这种观点赖以产生的逻辑推理出了问题。逻辑思维最大的功能是让我们知道：符合逻辑的解释不一定是真理，但不合逻辑的解释一定是谬论。

 

再次，应当培养理性思维。在“透过现象看本质”这一点上，理性思维与辩证思维是一致的，但这里所说的理性思维，是指对刑法问题应当具有的事实与价值、实然与应然的二元思维方式。这种思维，有助于在解释刑法问题时在事实与价值或者是（What）与为什么是（Why）两个层面进行深入思考。比如对保安处分的解释，除了阐释其含义以及我国存在的劳动教养、强制戒毒等措施外，应当思考为什么我国存在的这些措施不是保安处分，它们存在的价值是什么，才有助于改造和完善相关制度。再比如对资格刑的解释，我国现行刑法中的资格刑是什么？剥夺政治权利的内容是否正当？现代刑法应当设立什么样的资格刑？对这些问题作出全面的解释，才可能使刑法解释更具理性色彩。

 

最后，应当培养比较思维。这是指对刑法文本进行构建时，应当具有的把刑法文本置身于超越国境的范围内进行思考的思维方式。这种思维有助于理解刑法文本的优势与短处，从而合理借鉴其他国家和地区的刑法文本。比如对新型经济犯罪的解释，对犯罪构成的解释，对判例的解释，等等。所谓有比较才能有鉴别。比较思维的养成，能促使我们关注国外各种正式的与非正式的刑法文本，比较全面地掌握相关文献资料。同时，有利于使我们的刑法解释与国外的刑法解释形成相同的语境和话语平台。

 

四、刑法解释的方法分类

 

在法理学者们看来，刑法解释的方法有文理解释、论理解释、扩张解释、限制解释（限缩解释）、法意解释、目的解释、文义解释（包括平义解释和特殊文义解释）、语境解释（体系解释）、黄金规则等等。[21]刑法学者主张或者说认可的刑法解释方法主要有文理解释、论理解释、比较解释、反对解释、补正解释、平意解释、想象重构解释、目的性解释。当然，还有一些学者采用“研究方法”的提法，主张分析的方法、历史的方法、理论联系实际的方法、经济分析方法、系统论方法、思辩方法、实证方法、注释方法等。为便于分析归纳，先将其含义列明如下：

 

1．文理解释，即对刑法条文的字义进行解释，包括对名词、概念、术语从文理上进行阐明。例如，“本法所称司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的人员”（刑94），“本法所说的以上、以下、以内，包括本数”（刑99）。这两个立法解释，都是采用的文理解释的方法。

 

2．论理解释，即根据立法精神，联系有关情况，从逻辑上对刑法条文的涵义作扩张性或限制性解释。

 

3．扩张解释，即根据立法原意，对刑法条文作出超出字面意思的解释。例如，“以个人名义将公款供其他单位使用的”，“属于挪用公款归个人使用”。[22]这就是对走私罪范围的扩大解释。

 

4．限制解释（限缩解释），即根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。又如，“入户抢劫，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为”。[23]这是对“入户”行为所作的限制解释。

 

5．法意解释，即根据立法者制定法律时所作的价值判断，从逻辑上对刑法条文的含义进行解释的方法。它实际上属于论理解释方法的一种，也称为原意解释或者本意解释。对于是否存在立法本意，刑法学界有不同认识。我们认为，立法本意是一种客观存在，它主要体现在立法机关首脑代表立法机关对立法草案所作的说明、法案起草人员对法案所作的说明当中。比如，现行刑法典为什么要分解和废除投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪？为什么走私、贩卖、运输、制造毒品罪的成立没有数额限制？为什么要对刑法典进行修订？不了解立法本意，就会使刑法解释歧义纷呈，或出现偏离。

 

6．目的解释，即根据立法者制定法律时所欲实现的目的，从逻辑上对刑法条文的含义进行解释的方法。它也属于论理解释方法的一种。一切立法包括刑事立法，都是立法者发挥主观能动性，积极追求某种目的的结果。因此立法目的是客观存在的，由于立法目的具有近期追求和远期追求的双重性，因此，对立法目的的解释、探究，可以与时俱进。目的性解释与法意解释的区别在于：目的性解释从根本上是向前看的，强调为适应新的问题而解释法律，强调法律现时所具有的合理含义；而法意解释是向后看的，强调的是忠实于过去，即立法者立法时的意图。[24]

 

7．文义解释（包括平义解释和特殊文义解释），即文本中文字所包含的含义的再现。它可以细分为平义解释和特殊文义解释方法。前者的基本要求是，法官和律师以及其他阅读法律文本的人追求法律文字的习惯的和通常的含义。后者则强调法律文字的专业性，它不能按照常人的使用习惯来理解，而必须按照法律界的习惯意义来理解。

 

8．语境解释（体系解释），即在进行法律解释时，不能单纯考虑对某字、词、句的解释，而应当将所解释的对象放在特定的语境中，也即必须将一个法律文本作为一个整体或一个体系来看待从而对需要解释的具体对象作出理解、把握和解释，而不能将其肢解化加以理解，更不能断章取义。[25]

 

9．“黄金规则”，这可理解为对文理解释原则的修正，根据黄金规则，一般来说，法律条文应按其字面的、文字的、最惯用的意义来解释；但这不应是一成不变的，因为有一种例外情况，就是字面意义的应用会在某宗案件中产生极为不合理的、令人难以接受和信服的结果，我们也不能想象这个结果的出现会是立法机关订立这法律条文时的初衷，在这情况下，法院应采用变通的解释，毋须死板地依从字面上的意义，籍以避免这种与公义不符的结果。[26]

 

10．比较方法/解释，即从宏观上对不同法系、不同国家的刑法体系、立法特点、刑法原则、制度、思想、学说进行横向比较，或者从微观上就某一具体制度、规定、问题、观点进行横向比较。其目的是拓宽视野，增进了解，并从中剖析是非，评述利弊，总结经验，吸取教训，更好地获得规律性认识。

 

11．分析的方法，即对刑法规范进行阐述和解释，特别要注意定性分析和定量分析方法的综合运用。

 

12．历史的方法，即对刑法问题进行历史考察，总结前人经验，评判是非得失，取其精华，去其糟粕，借古鉴今。

 

13．理论联系实际的方法，即刑法应注意反映司法实践经验，发现新问题，解决新问题，指导司法实践。[27]

 

14．经济分析方法，是指微观经济学关于经济成本与效益运行关系的分析在刑法解释中的应用，“经济人”是其基础概念，“（市场）交易”是其理论前提。[28]

 

15．反对解释，即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。比如刑法第64条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”显然，如果不是违禁品和供犯罪所用的本人财物，当然不能予以没收。

 

16．补正解释，即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。比如刑法第63条规定的减轻处罚是“应当在法定刑以下判处刑罚”，这里的“以下”应当理解为“之下”，这种解释就是对刑法第99条规定的“以上、以下、以内，包括本数”的内容的补正。[29]

 

17．想象重构解释，是指各种具体犯罪的构成并不是象文字表述的那样清晰，而是需要司法人员根据证据证明的事实加以填充，这一填充过程实际上是一个由想象的事实到证据证明的事实的过程。比如一个案件中被害人死了，司法官员甲可能想象为故意杀人，司法官员乙则可能想象为故意伤害致死。[30]

 

18．系统论方法，即系统论原理在刑法解释中的应用，它把各种刑法文本作为一个个系统，根据整体大于部分之和的基本原理对不同层次的刑法文本进行解释。比如把刑法体系作为一个系统加以解释。[31]

 

19．思辨方法，即抽象的或者说定性的方法，是一种辩证法体系。

 

20．实证方法，即直观的或者说定量的方法。

 

21．注释方法，即对法律条文进行注疏的方法。[32]

 

以上罗列的种种方法，有的在李希慧所著的《刑法解释论》一书中已有阐释，有一些是解释学通常应用的方法，比如目的解释、法意解释、文义解释等；有的推敲起来，其实是一回事儿，术语不同而已，如“黄金规则”与目的解释、法意解释，文义解释与文理解释，补正解释与法意解释；有的具有包容关系，如论理解释与系统解释、反对解释；有的具有交叉关系，如比较解释与历史解释、法意解释、论理解释等，可以按不同标准进行分类。

 

（一）按照解释的方法是否单纯进行语义说明，可以分为文理解释和论理解释

 

这是一种通行的划分方法。[33]文理解释即语义解释，主要采用语言文字学、修辞学原理解释刑法文本。比如对“以上”、“以下”、“从重”、“从轻”、“司法工作人员”的解释。而论理解释从逻辑上说包括一切涉及逻辑手段的应用的解释方法。换言之，比较方法、实证方法、思辨方法、法意解释法、目的解释法、历史分析法、经济分析法、系统方法乃至语境解释法都是其下位概念。比如对“国家工作人员”、“行凶”、“数罪”的解释，仅仅从语义角度解释是难于得出符合实际的结论的，必须应用历史的方法、语境解释方法、法意解释方法、目的解释方法等加以逻辑思辨，才可能得出符合实际的、合情合理的结论。

 

（二）从解释方法主要从属的学科划分，可以分为（自然）科学方法、社会学方法、经济学方法、逻辑学方法、哲学方法

 

这种划分，在刑法学界一般不被重视，因此，在一些学术论文中，以上述两类标准区分出来的方法常常被相提并论。严格说来，现代人文社会科的发展，早已打破了以往那种故步自封的局面，各门学科都不再固守传统的研究方法，而是综合采用多种方法解释特定的文本，因而都呈现出边缘化发展趋势。所以，这种划分已经多少失去意义。不过，从注重引进其他学科，特别是其他社会科学传统的解释方法解释刑法问题这一角度讲，这种划分还是具有一定的积极意义的。

 

（三）从解释的逻辑起点划分，可以分为实证方法与思辨方法

 

解释的逻辑起点即解释的进路。从实际问题出发进行解释，以观察为主要手段得出结论，然后再以实际效果检验结论的可靠性，是实证方法的基本要求，从方法意义上讲，“理论联系实际”是其主要特征。而从理论到理论的逻辑演绎，是思辨方法的基本特征。犯罪学研究、刑事立法研究、刑事司法效果研究离不开实证方法，而思辨方法见长与对刑法文本的抽象解释，比如对刑法基本原则、犯罪构成、刑法价值的解释等。按照这种划分，统计方法、个案分析属于实证方法；其他方法属于思辨方法。

 

需要指出的是，刑法解释方法的分类，与刑法解释种类不是一个概念。然而，学界同仁却常常混淆它们之间的界限，比如把限制解释与扩张解释归入论理解释。对此，已有学者指出，限制解释与扩张解释不是解释的方法，而是解释的结果。[34]我们认为，这一结论是中肯的。因为“限制”与“扩张”都不能告诉人们如何操作，不具备方法的特征。同时我们认为有必要补充的是：刑法解释的结果，并不必然是对文本含义的限制或扩张，还可能是恰如其分的解释，比如刑法典第97条把“首要分子”解释为“在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”。因为该解释既没有把首要分子限制在聚众犯罪中，也没有把他扩张到其他共同犯罪中，而是穷尽了首要分子可能存在的范围。这种解释结果，不妨称之为合意解释。

 

此外，有学者认为，传统的注释方法应当让位于思辨、实证等方法。[35]我们认为此说值得商榷。所谓注释方法，其实是语义分析、逻辑分析、考据方法、历史分析多种方法的综合运用。在刑法文本的理解层次上或者说在应用刑法领域，它既是中外通用的解释方法，也是最重要的、必不可少的解释方法。诚然，目前许多注释性学术成果不那么令人满意，但这不是注释方法本身存在问题，而是注释主体的能力有待提高、解释过程有待完善的问题。从满足司法需要角度讲，注释方法更需要发扬光大。

 

最后，想象重构解释的内容符合司法证明过程的实际，因而是有道理的。不过，我们认为它实际上是司法适用过程中从证据前提推导司法结论的操作行为，尽管这一过程存在逻辑推理的运用，但它毕竟难以提供可辨认、掌握的技术，与其归入刑法解释方法，不如归入刑事诉讼的证明行为。

 

五、刑法解释方法的应用

 

刑法解释方法是多样的，对刑法某一文本的解释，不可能全方位应用上述方法，并且每一种方法的应用，也不能是解释者的任意，否则刑法解释不会产生圆满结果。任何解释方法的应用，至少要受到以下四个方面的制约。

 

（一）文本制约

 

刑法文本，不是仅仅指刑法典、刑法条文、修订刑法或者立法解释，而是刑法解释对象的统称。文本决定方法。什么样的刑法文本决定采用什么样的解释方法。换言之，是客观存在决定主观选择。具体说来，刑法解释的文本有具体的刑法条文、刑法整体、立法解释、司法判例、司法解释、一般个案、犯罪现象等，它们各自所需要或者说能够应用于上述诸文本的解释方法是不尽相同的，对具体的刑法条文的解释，必须运用文义解释、法意解释、目的解释等方法；对刑法整体的解释，离不开语境解释（体系解释）、历史分析、比较解释等方法；制定司法解释、立法解释的方法以及对立法解释、司法解释的再解释，需要进行必要的文义解释、法意解释、目的解释；对司法判例的解释，更需要法意解释、目的解释；对一般个案的解释也此。当然，由于正式的法律文本的语言实际上具有多义性，文义解释、法意解释、语境解释这几种解释方法是所有文本解释都可能采用的。有的学者采用社会学中的经验分析方法解释司法解释，最后得出结论说犯罪构成理论尽管实用但并不科学。[36]这种解释在方法论上的错误就是忽视了刑法文本对理性思辨和实证分析的内在要求。

 

（二）目的制约

 

刑法解释方法的选择，必然受到解释目的的制约。比如，解释的目的是完善刑事立法，提出立法建议，就不能仅仅采用思辨的方法，而应着重采用实证的方法，经济分析的方法，比较的方法等；如果解释的目的是宣传刑法、适用刑法，那么不可能不采用所谓注释的方法；如果解释的目的是发展刑法科学或者为学术批判贡献成果，除了采用比较解释、历史分析、目的解释等方法外，一般来说，为了给同行提供一个清晰的话语平台，还应当采用文义解释的方法。

 

（三）原则调控

 

刑法解释方法的运用，应当受到一定原则调控，以避免观点与法意以及法的目的差距太远。比如，有的学者在解释犯罪构成时，认为定罪只需要进行逻辑演绎，根本不需要犯罪构成。这种观点至少违背罪刑法定原则。刑法解释应当遵守那些原则，不是本文关注的重点，因此本文对此不作展开性探讨。综合学界同仁的主张，我们认为，刑法解释至少应当遵守以下原则：

 

1.合法原则。合法原则不仅仅是指不能违宪和违反刑法的原则与规则，还要求刑法的解释和刑法的内容尽可能做到和谐一致。[37]

 

2.合理原则。合理原则是对合法原则的一个补充，它要求刑法解释一方面符合法理，另一方面符合公认的情理、事理。以《唐律疏议》中的“禁止垂钓”、“禁止牛马进城”为例，如果把“禁止垂钓”、“禁止牛马进城”解释为允许张网捕鱼、炸鱼、电鱼或者允许骆驼、大象入城，则显然不合情理、事理。因为上述禁令之“理”明显是禁止更严重的非法取鱼行为和禁止大型牲畜进城。

 

3.正当原则。正当原则即刑法解释应当符合必要的程序和社会应当具有的价值观念。法律解释是一个解释者将其主观意义赋予法律文本的过程，但这一过程并不是随意的，它受制于正当性的解释秩序。[38]对于有权解释而言，解释的权力来源以及程序应当是正当的，既不能越权，更不能擅权；对于解释的内容，应当在刑法公正、谦抑、人道价值的引导下进行并体现这些原则的精神实质。比如对平等适用刑法原则和刑罚个别化原则的解释，就不允许出现诸如“对官大位高权重或财多者从宽”之类的内容，不允许产生“职务上、业务上负有特定业务的人也有权紧急避险”之类的结论。

 

（四）立场制约

 

刑法解释不外乎立足于客观主义的基本立场或者主观主义的基本立场，在个别问题上，可能会处于折中主义的立场。[39]立场对刑法解释的制约，不是指解释主体在任何时候都必须始终坚持某种立场，而是指一项具体的解释成果中，不能有矛盾立场。比如，对不能犯的解释，基于主观主义的立场，注重的就是行为人的主观恶性；基于客观主义的立场，注重的就是行为客观的危害。解释者不能基于客观主义的立场却要求对不能犯给予刑罚处罚，也不能基于主观主义的立场而认为不能犯不应承担刑事责任。

 

总之，刑法解释不仅不排斥其他学科解释方法的引入，相反，刑法解释可以由此拓展视野。但是，对其他学科方法的引入和应用应当慎重，否则，刑法解释表面的百花齐放可能结出的将是社会难以下咽的酸涩之果。

 

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* 北京师范大学刑事法学研究院院长、教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长。

 

** 云南大学法学院教授，中国人民大学法学院刑法学专业博士生。

 

[1] 黑格尔：《逻辑学》，商务印书馆1966年版，第36页。转引自曹茂君博士论文：“法学方法论若干问题研究”，第2页。

 

[2] 陈向明：《质的研究方法与社会科学研究》，教育科学出版社2000年版，第5页，。

 

[3] 李承贵：《20世纪中国人文社会科学方法问题》，湖南教育出版社2001年版，第7页。

 

[4] 刘大椿：《互补方法论》，世界知识出版社1989年版，第17-18页。

 

[5]有代表性者，如大陆学者吕世伦、文正邦两位教授主编的《法哲学论》、胡玉鸿所著的《法学方法论导论》，李可、罗洪洋所著的《法学方法论》，台湾学者杨仁寿先生所著的《法学方法论》、黄茂荣先生所著的《法学方法与现代民法》等。还有一些学者从解释学角度对法律解释方法进行了颇有深度的研究，代表性成果如何卫平博士的《通向解释学辩证法之途》，刘士国主编的《法解释的基本问题》，张志铭先生所著的《法律解释操作分析》，梁治平先生主编的《法律解释问题》。

 

[6] 参见高铭暄：“略论刑法学研究的对象和方法”，载《中央政法管理干部学院学报》1992年创刊号。

 

[7] 参见吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第609-610页。

 

[8] [俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》，犯罪论，黄道秀译，中国法制出版社2002年版。

 

[9] 参见邓晓芒为何卫平《通向解释学辩证法之途》所作的序。上海三联书店2001年版。

 

[10] 参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法》（上），北京大学出版社1984年版，第9页。

 

[11] 参见屈学武：“刑法解释论评析”，载《法律应用研究》2002年第2辑。或www.iolaw.org.cn/shownews?id

 

[12] 参见屈学武：“刑法解释论评析”，载《法律应用研究》2002年第2辑。

 

[13] 参见陈建远主编：《社会科学方法辞典》，辽宁人民出版社1990年版，第11页。

 

[14] 朱苏力教授认为：“法律文本的解释是狭义上的法律解释。”参见苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第32页。

 

[15] 参见张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。

 

[16] 参见何卫平著：《通向解释学辩证法之途》，三联出版社2001年版，第58页。

 

[17] 参见洪汉鼎著：《诠释学——它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版，第16-17页。转引自陈金钊著：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第245页。

 

[18] 参见何卫平著：《通向解释学辩证法之途》，三联出版社2001年版，第54页。另见陈建远主编：《社会科学方法辞典》，辽宁人民出版社1990年版，第100页。

 

[19] 参见梁治平：“解释学法学与法律解释的方法论”，载其主编的《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第87-104页。

 

[20] 参见曾粤兴：“刑法不应增设吸毒罪”，载《检察业务指导》2003年第2辑，中国法制出版社2003年版，第132页以下。

 

[21] 参见陈弘毅：“当代西方法律解释学初探”；苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”；载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第3-64页。

 

[22] 《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》。

 

[23] 最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]35号）。

 

[24] 参见[美]波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社1992年版，第341页。转引自苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第40页。另见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第127-128页。在此书中，目的解释方法受到极大推崇。

 

[25]参见苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第33页。

 

[26] 参见陈弘毅：“当代西方法律解释学初探”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第2页。

 

[27] 以上四种方法的概念，见高铭暄：“略论刑法学研究的对象和方法”，载《中央政法管理干部学院学报》1992年创刊号。

 

[28] 参见周林彬著：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第26页。

 

[29] 以上两种解释方法的内容，参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第34-35页。

 

[30] 参见周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第313-315页。

 

[31] 参见杨春洗文集：《刑法理念新探索》，北京大学出版社、人民法院出版社2003年版，第53页。

 

[32] 后三种方法，参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第676-677页。

 

[33] 参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第28页；齐文远、刘艺乒主编：《刑法学》，人民法院出版社、中国社科出版社2003年版，第11页。

 

[34] 参见苏力：“解释的难题：对几种文本解释方法的追问”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第5页。

 

[35] 参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第677页。

 

[36] 参见苏力：“司法解释、公共政策和最高法院”，载《法学》2003年第8期。

 

[37] 参见张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第190页。

 

[38] 参见郑戈：“法律解释的社会构造”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第82

 

[39] 参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。

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