法律论证的正当性标准

2006-02-21 20:08:30 作者：李秀群 来源：载于2005年《山东警察学院学报》第1期 浏览次数：0 网友评论 0 条

李秀群 *

摘要：法律论证是寻求法治合法性的一种理论追求，它承载着一个重要的使命，即寻求达致司法公正，实现社会正义之方法。通过运用论证方法，实现个案裁判之公正，彰显法治之目标。实践中，由于论证理路之不同，就如何把握论证正当性标准产生不同观点。代表性的有逻辑有效性，可接受性，融贯性。但由于每一种标准都具有一定的适用场域，它们有的是程序正义中的标准，有的是实体正义中的标准。因此任何一种标准都不能单独作为法律论证的正当性标准，应当把它们综合运用到法律论证当中去。

关键词：法律论证；正当性；逻辑有效性；可接受性；融贯性

法律论证承载着一个重要使命，从宏观层面上讲，如何实现司法公正；从微观层面上讲，如何论证法官的裁决是正当的。法律裁决之证立的正当性问题，是法律论证理论的核心主题之一。由于研究方法不同，因此对如何论证裁决的合理性也就形成了不同的论证模型，并且对法律论证的标准也有不同要求。而且不同的法律论证理论在对正当性的理解上也有极大差异。通过对近年来法律论证理论的研究考察，可以归纳为主要三种研究方法，一是逻辑学的方法；二是修辞学的方法；三是商谈理论，又称对话的方法。[1]以逻辑学为方法的法律论证理论认为，逻辑的有效性是法律论证的标准；以修辞学为方法的法律论证理论认为可接受性为法律论证的标准；而以商谈理论作为方法的法律论证理论则认为融贯性是法律论证的标准。由此就出现了论证的目标和论证的标准不一致的情况。这就需要我们判断何种标准具有正当性。本文从三种论证理论所追求的论证标准入手，通过对三种标准的能与不能之论述，以期能够管中窥豹，加深对各论证理论的认识。

一、逻辑有效性

逻辑有效性是逻辑论证方法所追求的论证标准。但需注意的是这里所讲的逻辑学方法，并不是宽泛意义上的逻辑，而是专指演绎逻辑，也即通常所讲的三段论。三段论是由两个包含着一个共同项的性质判断推出一个新的性质判断的推理，由于三段论逻辑必须遵循同一律、排中律、充分理由律、矛盾律要求，因此其在形式上具有很强的直观说服力，通过它得出的论证结果自然也就会得到人们的普遍赞同。同时另一个更重要的原因是，在早期的司法理论中，由于受概念法学的影响，人们认为法官是机械的“售货机”。司法的功能只是适用法律，通过涵摄模式将一个普适性的法律规则运用到具体的案件中，然后得出判决。正是这种判案的过程与三段论在形式上具有极大的相似性，使逻辑方法能够在法律论证过程中加以采用变为一种必然现实。在简单的司法三段论的形式下，逻辑有效性也就顺理成章的成为司法裁决论证之正当性标准。但随着概念法学的破产，在自由法学和利益法学的影响下，司法功能发生了很大的变化，司法不再机械、僵化，法官被赋予了更多的裁量权。概念法学的破产，也就意味着司法三段论中的大前提不再是真命题，包含着法官的自由价值判断，那么由此得出的结论也就不再是可信的，因此就需要法官运用其有关的方法来论证其采用自由裁量权后所作出的判决。这在一定意义上促使人们去开始关注其它的论证方法的研究。这也就成为以后司法中需要解决的重要课题。要解决这个问题，我们应当首先分析，三段论逻辑的不足之处在哪里，它为什么在论证司法判决的正当性时失灵？关于这一点许多学者对此做了研究，认为三段论的致命弱点是，“逻辑有效性所要考虑的是一个论述的形式，而非其内容。”[2]不考虑内容的善恶，由理性主义所构建的命题就不一定能够取得真理性，因此其所得出的结论也就难免会出现谬误。需要法官作出实质判断的司法判决也就不可能仅仅通过形式的合理性予以解决。例如，如下的逻辑判断在形式向度上完全符合逻辑有效性，但却无法得出一个正确的结论。

大前提  中国人都是聪明的

小前提  张三是中国人

结论    张三是聪明的

上述逻辑判断为什么会出现这样的情况，我们一眼就可以看出，关键是出在大前提本身的正确性能否得到承认，在本判断中，中国人都是聪明的这个命题具有不周延性，可以说命题本身是错误的。但由于逻辑学方法只关注一个逻辑判断是否符合逻辑法则，而不关注大前提的正确性。反映到法律逻辑判断中来，主张司法三段论的认为，在法律逻辑中，大前提是法律规则，因此不会存在大前提出现错误的情形。显然主张司法三段论的人没有认识到法学的诠释学特征。在立法万能主义的影响下，立法者通过对“生活类型”的抽象化，制定了法律。但立法者的理性是有限的，因此其理性成果——法律必然也会存在开放性，法律不是一个封闭的整体，它是一个发展的，需要不断补充解释和完善的规则体系。司法能动主义取代立法万能主义，客观上一方面赋予了法官自由裁量权，另一方面也承认了法律并不是一个自足的体系。

在认知方式上人文社会科学领域与自然科学不同，“自然科学的认识方式至少原则上是以主体－客体模式进行，也就是说，认识的主体是采取接受的态度，他并不进入认识的过程，认识是纯客观的。”[3] 然而，人文社科领域不同，认识主体并不是纯客观的，而是揉进了认识主体的主观，因为，“任何理解文本之人一直向该文本提出一种意义期待，这种意义期待首先使文本开口说话，在此显出文本中的意义，而产生解释者一个较新的意义草案，然后文本又再次被意义草案询问。”[4]通过这种诠释学循环，达至理解的彼岸。可见，在理解的过程中，必然不再像理性主义所简单的主张那样，透过抽象的概念、明晰的规则就可以得到一个精确的无可辩驳的结论。由于作为人文社会学科分支的法学同样具有诠释学的特性，因此不可避免的在法律适用过程中，会有适用主体的创造和革新。

通过上述分析我们可以看出，逻辑有效性无法解决大前提的真假问题，因此也就无法保证其所得出的结论是正确的。而这与法律论证的目标是背道而驰，因此逻辑有效性也就不能成为法律论证的唯一标准。

二、可接受性

可接受性，是以佩雷尔曼为代表的新修辞学所主张的一种法律论证标准。在佩氏的修辞学论证理论中，有两个重要的概念，一个是“听众”；另一个是起点，即参加法律论证主体之间的最低共识。这是修辞学论证理论得以展开的理论前提。通过阐明“听众”，则可以明确可接受性的主体是谁，即说服的对象是谁？因此要分析可接受性能否成为法律论证的正当性标准，必须要对可接受性作一实质分析，弄明白如下几个问题：可接受性的主体是谁？可接受性的基础是什么？通过可接受性能够达到司法公正吗？

1、可接受性的主体

为了阐明自己的理论，佩雷尔曼复兴了亚里士多德时期的修辞学，改变了中世纪以来其文艺修辞的功能，还原了其论辩谁服的本质特征。修辞学既然有论辩特征，那么应当首先明白需要的说服对象是谁，由此他提出了“听众”概念， “即说话者在论证过程中所企图影响之人。”[5]在他看来，听众可以分为三个层次。听众的第一层含义是所有的人，又被称为普泛听众；第二层含义是指参与争议的人，又被称为特殊听众；第三层含义是指自己，即说服的对象是自己。他认为只有以上三种听众都能够得到说服，取得一致性，才能够达到论证的目的。但是普泛听众与特殊听众的范围难以界定，它们相互之间是可以相互转化的。随着对话对象的不同，有时可以说是特殊听众，有时又可以说是普泛听众。不同的语境，不同的划分标准往往会得出不同的结论。

2、可接受性的基础是什么

除了“听众”的选择困境以外，另外可接受性的基础是什么？这也是佩氏新修辞学的一个重点问题，它被称为起点或者共识，即参与论证的各方能够进行论证的前提。它是“指事实性或价值判断性的信念，其广泛地与社群或论证所指向的听众所共有。”[6]佩雷尔曼把这种作为前提的共识分为两类，一类是实在的共识，包括事实、真理和推定三种；第二类则是好恶的共识，其包括价值、层级和喜好有关的论点之位置。[7]需要注意的是，这一系列共识是佩氏为了建构自己新修辞学理论的基础上提出的，与我们通常意义上理解的概念有很大的不同。比如这里所讲的事实、真理具有主观性，即普遍听众所共同主张的事实、真理。至于其是否客观存在，则在所不问。同理，有关价值、层级也是听众之间所取得的一致。由此可见，佩氏所主张的共识，形成于所涉及的听众的主张。实在的共识取决于普泛听众，好恶的共识取决于特殊听众。因此，共识的这种主体性特征不可避免的会存在一些缺憾。能否达成共识，就是一个十分具有争议的问题。在实践中，想达到三者的统一十分困难。因为听众的多元性和听众的背景迥异，必然会产生多元的理解。

3、可接受性能够达到司法公正吗

可接受性能否成为法律论证的标准，关键一点是其能否实现司法公正。如不能，显然不能成为法律论证的标准。查尔斯·尼桑指出，“裁决的可接受性是法律能够道德化和具有教育功能的关键；审判尽管表面上看起来是一个发现真实的过程，而实际上则是一个剧场，一个戏剧，公众通过参于而从中吸收应当如何行为的信息。”[8]可接受性的实质是听众之间达成协议的过程。这里又涉及到上述我们所谈到的问题，即听众包括哪些人。在一个案件中，最基本的参与者是法官和诉讼两造，首先可接受性是他们三者的协商一致。但这仅是从一个孤立的个案来看，实际的司法实践中，一个案件所影响的范围十分广泛，以诉讼之争的两造为轴心向外辐射，由近及远，一直到整个社会公众。这时，对本案判决就不再仅仅是争诉两造的事情。因为一个法律结果所影响的范围已经不再局限于争讼两造，而是具有了社会意义。它必须要接受特殊听众（比如法律职业共同体）的评价，也要接受普通社会公众的评价和质疑。因此，只是双方当事人之间的可接受，是否能够推而广之的应用于普泛听众呢？所以，从理论上分析，佩氏的理论具有可行性，可是在实际的审判活动中，法官可能会考虑到此案的判决带来的社会影响，但案件所涉及的争讼两方关注的焦点却是自身的权利和利益能否会得到有效的实现。在美国比较流行的辨诉交易就处在这样一个窘难境地，检方通过与被控方之间的妥协，以被告人的承认轻罪来换取对重罪的不起诉。这符合正义法则吗？人们因此对它褒贬不一。这是双方当事人能够达成可接受性的时候，但在很多情况下，双方达成一致意见的时候并不多见，因为如果能够轻易取得可接受性的话，双方当事人也就不会劳师兴众的前去请求法院的裁决。他们把实现正义的愿望托付给了法院，希望通过严谨司法的程序和法官的睿智达到他们的目的。并且，可接受性理论过渡的关注了听众的可接受性，有可能变成无法司法。总之仅仅通过可接受性就能达至司法正义是一个应当受到质疑的命题。

三、融贯性

注重论证程序的法律论证理论学者们大都认为，融贯性论证标准对于如何实现法律论证的目标具有重要意义。因为，需要论证的裁判之前提具有命题学的性质，命题本身具有可反驳性，“为了使具有可反驳性命题所组成的知识体系，必须透过逻辑可演绎性以外推论合理性，来保证其知识的正确性。”[9] 也就是说，论证的过程必须符合一定的要求，而融贯性则是证立一个命题能够成立的重要标准。Peczenik认为具备如下条件的信念体系就是一个奠基于论证的、融贯的体系：1、它在逻辑上是无矛盾的。2、它拥有高度的无矛盾可能性。3、它的组成信念彼此之间有着相当数量相互强烈逻辑蕴含的关系。4、只有少数无法说明的异常状况。5、它提供了某种对于世界相对稳定的理解方式（意指在一个相当长的时期内持续满足1－4的条件）。6、它满足了观察的要求，亦即它必须包含一套法则，这套法则足以提供人们在合理范围内形成自发性的、多样性的认识信念，包括内省性的信念。[10]如果对上述六个条件进行分类的话，我们可以看出前四个条件主要是形式上的要求，即在论证的过程中，提供的各个论据之间不能够相互冲突，并且相互之间具有逻辑蕴含关系。后两个条件则是说在适用法律的过程中，出现法律冲突时，必须有一个解决机制，为法律适用者提供一个对话的平台和对话的法则。从Peczenik的融贯性条件中，我们可以看出融贯性的内涵十分复杂。如何在审判中贯彻融贯性的理念呢？理论的生命在于应用，如果在审判实践中，不能够合理的运用该理论那么该论证标准也就没有价值。对于形式上的条件，在司法实践中可以在裁判书中得以体现，判决的理由是否充分，论证的逻辑是否合理容易识别。而由于后两个条件中具有主体性因素，既然有主体的参与，那么不可避免的存在主观的价值判断。因此，颜厥安先生对此提出质疑，认为融贯性标准具有三个难题，第一，它无法解决衡量的合理性问题，第二它可能会产生融贯的偏见体系，第三它可能会产生循环论证的错误。[11]的确，由于融贯性标准也只是一个对话或者说是论证的原则和平台，它无法对涉及到价值因素的问题作一明确的解答。并且有时可能还由于其固定的程序模式，会发生不顾价值追求，而得出有悖现行社会通行价值的危险。  

四、结语

通过以上论述，不难看出，三种标准各有优劣。如果片面追求一种标准，都不会完全实现司法裁决的正当性论证。因为逻辑有效性和融贯性侧重于形式理性、程序正义，主张逻辑上的无矛盾性；而可接受性则主张实质正义，坚持主体的可接受性。因此，只有把三种标准结合起来，贯彻到正当性论证中去，才能真正实现判决的正当性。我们发现，随着法律论证理论的研究的深入，研究者逐渐从早期的关注如何实现程序正义，注重论证结构的逻辑性，开始转向如何实现实体正义，在注重论证的说理性，强调论证程序的同时，也注意实质正义的追求。因此法律论证正当性标准的选择决不能简单的固化为某一标准，应当分清在法律论证时，实质正义的标准和程序正义的标准具有不同的要求，只有在寻求正义的时候遵循这些不同的标准，才能最终实现司法公正。