软法不是一个童话！——与王学辉教授、邵长茂律师商榷

　　一、 什么是童话？什么是丑小鸭？　

　　《王邵文》②不无调侃和戏噱地将“软法律”（soft law）称为童话，复又比喻为童话中的丑小鸭，并且言之灼灼地要“刁难刁难”这个在法学理论领域内出现的新名词。从整体上看，两位先生的文章，夹叙夹议、妙语叠现、意象纷呈。但是，该文在语言逻辑上存在着比较明显的自相矛盾，文章中的个别类比不当，学术提问的质量不高，整体上显示出其学理脉络的杂芜和凌乱。这些问题首先体现在《王邵文》的结语上，所以，我不妨先从作者所使用的两个意象说起：　

　　首先，何谓童话？　

　　童话是“儿童文学的一种。通过丰富的想象、幻想和夸张来塑造形象、反映生活，对儿童进行思想教育。一般故事情节神奇曲折，生动浅显，对自然物往往作拟人化的描写，能适应儿童的接受能力”（《辞海》1788页）。所以，两位先生称软法是童话，显然是将软法律类比成了童话故事。这种类比还有另外一个意隐，就是将所有关注和研究这一客观法制/法治现象的国际国内软法研究者——起码是在语境论意义上——统统一埽麈扫进了幼儿园。当然、也包括两位先生本人，都被《王邵文》的这个“童话”符号标签成了垂髫孩童了，这是不妥当的。我以为，如果要类比，用“摄影”或者“法制写真”还是比“童话”要好的多。　

　　其次，什么是丑小鸭？　

　　“丑小鸭”是丹麦著名童话作家安徒生的同名童话《丑小鸭》中的一个主角。这个童话曾经被收进我国小学课本，如果我的检索无误，大概是北师大版小学三年级上册罢。故事的情节很简单，就是讲一只又丑又大的丑小鸭经过不懈努力变成一只美丽而又高贵的白天鹅的经过。这个故事，很适合三年级小学生的阅读。但是，不适合研究软法律理论问题的学者阅读。因为，软法律只是一个学术上对一定社会现象的命名，如同维特根斯坦所说，命名只不过是给东西帖上一个标签。在学术中，术语或者“标签”在很大的程度上往往都是中性的、枯燥的、灰色的。因为理论本来就是灰色的，无所谓丑小鸭与白天鹅之别。　

　　那么、我是在吹毛求疵吗？　

　　看了上面的文字，也许有读者会觉得我有点吹毛求疵和乱开玩笑。其实不然。学术，本来就是科学活动；学术文章，是断不能缺少语言严谨与论说符号的科学性的。所以，胡适先生云：大胆假设、小心求证。法学研究本来就是一种科学活动，概念也本来就是学术思维之网上的纽结。假如能指不正确、自然无法达到所指的明确的。法，在法学研究对象的意义上，本来有主观法与客观法的不同。软法律是客观的现象而不是主观的幻想和童话故事，这起码是我描述和研究软法律的基本立场和观点。因此，即使吹毛求疵一番，也是廓清学理研究对象所必须的。　

　　转论：两位先生的“刁难”虽然遣送辞藻方面的准确性稍差、并彰显其知识储备的不足，但却是很有学术价值的，我非常喜欢这样的刁难。因为，它促进了我对“软法律”一词的符号学深思和语义求证，这既是《王邵文》对“软法律”调侃和戏噱的背后之理，也是我必须认真继续回应和答复的。　

　　二、软法律是被倡导出来的还是被发现出来的？　

　　首先，软法律是被发现的　

　　《王邵文》说：“罗教授倡导的‘软法’是颠覆性的……”，这句话粗看上去，好象没有什么语法上的毛病，但是，一旦写成学术语言出来，就已经是对软法律研究的理解错误了。因为，所谓“软法律”，乃是一种客观存在的社会法律现象，是法学理论研究的和/或现象学意义上的学术论说客体或者标的。　

　　既然软法律是客体或者标的，那么，它就是根本不可能被罗豪才教授所“倡导”出来的。比如，天文学家可以研究小行星，但是却没有办法倡导出来一个小行星——如同一台没有办法生产出思想和智识的电脑一样——所以，软法律，作为一种客观现象，是从来不可能被罗教授的主观能动性所“倡导”出来的——它本来就在那里、它实际上就在那里！我们只是也只能描述它和研究它而无法倡导它！　

　　但是，问题不仅仅在于此，而是在于《王邵文》作者的意识里，还没有把“作为现象的法律”和“作为想象的法律”区别开来进行研究，这恰巧是中国理论法学整体幼稚的一种表现。法律固然可以被主权者制定或者倡导出来，但是，在法律没有完成社会化过程前，尽管可能有理论上的价值，却是没有社会使用价值的——因此，研究“作为现象的法律”是描述性法学研究；研究“作为想象的法律”是规范性法学研究，两种学术论说的分野恰恰就在这里：前者是唯物主义者，后者是唯心主义者。　

　　（继论）——基本的法哲学常识告诉我们：现象学意义上的社会法律事实是不可能被倡导出来的！充其量，只是“我思故我在”而已。借《王邵文》中的一句话：“事物真实本质的显现往往姗姗来迟”。遗憾的是，《王邵文》的作者在没有搞清楚什么叫做“软法律事物”的前提下，就在不科学的思维中分析批判事物本质，这不出笑话才怪！——因为，他们根本就没有找到一个真正的和/或证据学意义上的软法律文本作为学术分析对象。而我将稍后出示并解析一个软法律文本，相信读者是可以从我出示的文本中对照出这种笑话来的。　

　　其次，《王邵文》在语言逻辑上存在着比较明显的自相矛盾　

　　《王邵文》为了证明罗教授的“倡导软法律”，所举证的罗教授的原话是这样的：“软法现象早就存在，只是一直没有使用一个合适的语词来对此加以概括” 罗教授明明是说：软法律是一种“现象”。那么，我倒要请教两位先生，一种现象，它怎么可能被罗教授倡导出来呢？唉！我不能不说，作者的举证水平和学术论证水平也确实是一种类似童话幻想的阶段。没听懂别人在说什么，马上就批，也是目前中国学术研究界幼稚浮躁的一种表现。欲有武器的批判，必有共用的和平等的武器。武器不同，学术批判便犹如执弓人与坦克之间的战斗，是无所谓学理平等的。学术研究、初步的和基本的武器是逻辑和哲学，只有大家同时掌握这样的武器，才可能进行共同的对话和同级的学术研究的。　

　　三、 软法不是“潜规则”也不是“反法律”　

　　《王邵文》的作者先是将名声不佳的“潜规则”扔进软法律体系，然后，又把软法律界定成“反法律的行为规则”。这实际上是一种错误的学术理解和童话式联想。　

　　首先，关于软法律和潜规则的分别，我早有文章述说两者之别，摘录如下：　

　　当笔酬定律遭遇法律——尤其是在这个实际的案件中——我们立马看到了混水和清水的区别：一方的行为所依据的潜规则是非正义性的，而另一方的对应性控诉和反抗就具有了正义性——这是法院判决的“背后之理”。因此，吴思先生之败诉，根子上不是因为法院有“横规则”，或者是因为“法院里的潜规则居然不潜了”，而是因为吴思先生和报社行事所依据的潜规则本身欠缺正义性所致。引申到我这文章的标题上来，那就是：软法律之所以不是潜规则，主要是因为两种制度分野在正义性上。这种分野，无论在学术上还是实践上都是适用的。　

　　那么，是否所有的潜规则都不具有正义性呢？那也未必。我只是说上述的笔酬定律基本上不具有正义性，因为它成为当前社会里各种不善良“文行”的行为模式。在一个非法治的古代中国社会中，皇帝握着一杆最大的笔，他的笔酬是整个社会的最大财富，笔本身就是正义，谁敢说他的不是？现代社会是法制/法治社会，那种比较阴晦的笔酬定律固然存在，却已经不能构成左右他人和社会的内化性规则了——就象肉中的刺永远不能内化成肉一样。因此，潜规则与法律的制度分野也显现在这一个方面了，那就是合法性。凡是不合乎法制/法治精神与原则的潜规则，是不可能形成正式制度的，甚至连非正式制度都不准许它的潜入。除非具体的法律本身是恶法，那么，判断正义和非正义的衡准就是法律，这当无疑义。　

　　另外，从程序正义的角度看，黑箱操作还是白箱操作，是制度分野的第三个方向。③　

　　按照物理学家的说法，在物质之外有反物质。但是，按照《王邵文》的说法，在法律之外，存在着“反法律的行为规则”——这倒真是个值得研究的法理问题。但是，问题归问题，研究归研究。我是无法赞成那种在软法律和“反法律的行为规则”这两个符号之间划等号的学术观点的。清楚地说，我不同意《王邵文》将软法律和反法律混淆起来，犹如将水和“反水”混淆起来一样。　

　　在我看来，软法其实就是法的一个学理类别而已，它必然地与“硬法”发生学术上的拓扑关系——既离散又连续。其中词项“法”的外延大于并包含了词项“软法”的全部外延，两个词项之间的关系是真包含关系。反过来，对“硬法”也是一样的。法律是属概念，软法律和硬法律是两个种概念。这两个概念在逻辑上与“反法律的行为规则”无涉。　

　　四、 剖析一个软法律文本　

　　软法律现象在中国的存在，几乎俯拾即是。我这里打算解剖的法律文本，是宪法第五十四条“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，”　

　　这个条文，毫无疑问地是法律，而不是什么潜规则或者“反法律的行为规则”，它也不是什么硬法律。它是一个典型的和学术论据意义上的软法律。　

　　说它是软法律，理由如下：首先，它是被作为立法主体的国家最高权力立法机关所认可的一个法律条文，也是一个法律文本/纸面意义上的行为模式。其次，重要的是，这种行为模式在本质上是一种国家对其公民的情感趋向要求，也是一种行为期待，但是却不是行为本身。在法理上，行为本身不等于行为期待，犹如望子成龙的期待并不等于儿子的具体学习或者考试行为一样。第三，被期待的行为如果没有转化为具体的行为，是否可以遭受法律的惩罚/或者是否可以诉请法律程序启动的救济，是区别软法律和硬法律的分水岭。假如，本国公民为外国间谍，我们可以依照该行为模式判定他/她违背了宪法所规定的行为模式。那么，他/她是否可以遭受宪法的惩罚呢？我们说，不可以。对于公民的间谍叛国行为，在任何国家都是遭受刑法或者军法的惩罚而不可能被宪法所惩罚的，任何国家的宪法法院也不审理此类案件。所以，我的结论是，这个宪法条文就是软法律而不是硬法律。其实，宪法中的大部分条文都是软法律，甚至可以从某种意义上说，宪法在其产生的初期和当下，都是一种无法被国家暴力直接强制执行的软法。因为宪法的实质是对以暴力压迫为核心的国家权力的限制。国家权力是刀，宪法是刀鞘，而刀鞘存在的主要目的是防止鞘中之刀伤及刀的主人即全体人民的。正因为如此，国家只是在形式上行宪，宪法在法治实践上是不可能得到国家权力的自觉支持的。国家权力不受自我限制的本性决定了它不可能支持真正的和彻底意义上的宪政。由此出发，就派生了“宪法本身不具有可操作性”的事实特性。所以，在中国的改革进程中，法学界曾经热烈讨论的“宪法司法化”只不过是个缺乏法律社会学基本常识的伪命题而已，因为那种充满价值并模糊不清的宪法言辞是不可能成为法官判决案件的直接根据的。　

　　另外，法律规范无法约束人的情感和思想，所以，一个希望公民爱国的法律条文，虽然是法律，却只是一种法哲学意义上的现象学存在，却不构成一个实然和必然意义上的硬法律。　

　　同时，我要强调的是，软法律不可能被国家所制定，但是却可以被国家所认可。被制定的法律往往是主权者的命令，带有浓厚的立法者的意志色彩，或者是唯心主义扩张的体现。而被认可的法律则是主权者对社会规律的发现和顺应，带有明显的“法律被一定的物质生活条件决定”的理智性，它是社会历史唯物主义的必然结果。这样一来，我所理解的软法律，必然地是发生在“国家认可——社会默契”的社会结构中间的。按照英国人类学者马林诺夫斯基④的功能主义理论，作为一种社会制度的软法律，必然是应社会需要而产生的，也只有在社会合作中才能存在和实现其作用。上述宪法第五十四条存在的合理性和正当性，就深深地隐伏在主权者和社会的合作机制之中——尽管该条文与国家强制力并不存在任何事实上的联系。　

　　五、 软法律和国家强制力的关联　

　　凡是法律，在其背后必然有国家合法暴力的潜伏，这是法律与其他社会规则的重大区别。但是，在大多数的情况下，法律背后的国家合法暴力其实一直都是可能的、潜在的而不是事实的和显形的。法律的实现，往往如福柯先生所言，主要是通过规训的途径完成的。例如，即使是法院的民事审判，似乎有法警站在那里代表国家强制力并传唤当事人，但他/她实际上也是绝少诉诸手铐、脚镣、绳捆索绑、暴力扭送等现实的合法暴力的。所以，法理学对法律的定义，总是说：法律是被国家强制力保证/保障的。利用民法理论来解释：保证人往往并非实体法律关系中的法律主体。暴力保证也罢，暴力保障也罢，都不等于暴力本身，犹如我手中有刀并不等于我事实上有用刀杀人的行为一样。　

　　所以，罗教授在他的文章中说“法律与国家强制力的关联仅仅是‘人们一贯地有意无意地认为’，而这并不是事实。”的说法本身是没有错误的，错的只是《王邵文》的作者，他们并没有搞清楚法律和国家强制力之间的真正的、科学分类意义上的关联或者联系。　

　　那种具有“现实支撑的国家强制力”的法律是存在的，但它们是硬法律而不是软法律。所谓的现实支撑，其实就是，当处于某具体法律关系和实际程序中的人违背了法律的行为期待时，作为法律可见附属物的法律机构或者法律职业人士可以无障碍地动用现实暴力而已，比如警察对犯罪嫌疑人的拘留、拘传等等。而软法律的实施和实现，并不具有那种可以毫无障碍地予以“现实支撑的国家强制力”　

　　因此，窃以为，《王邵文》的作者是根本没有必要忧虑 “以此为根基（笔者注：指国家强制力）构建起来的整个法学理论都将为之震动”的，在我看来，这即使不是一种杞人忧天式的危言耸听，也是没有详细考求法律与国家强制力之间关联性的粗糙感觉而已。　

　　六、对“soft law”的符号学解释　

　　《王邵文》的作者说“首当其冲的问题是，西方所谓的‘soft law’是否被中国的软法论者真正弄清楚了。这种担心的依据在于对如下观点的认同，即在跨文化沟通中，有些词语在各种语言中同时频繁出现，构成文化话语实践中‘共同的’意义单位。这种‘共同性’，往往既是理解的起点，又是误解的关键。因为他们从属于不同的‘语言游戏’，受制于不同的‘游戏规则’，而彼此间只有‘家族类似’而无‘共同本质’（维特根斯坦语）。它们以各自的方法创造世界和规范行为，同时又在跨文化沟通中被‘重写’（翻译），形成一种以词语符号为外饰的多元文化‘共生态’。”（《跨文化对话》第一辑，上海文化出版社1998年版，第150页。）简单一点说就是西方有西方的情况，中国有中国的情况，西方的土地能够长出“soft law”来，却不能因此就强迫中国的土地长出“软法”，南橘北枳并非仅仅是一个寓言。因此，软法论者‘从西而东’的论证并不构成软法成立的充分条件，中国的发展只能是有选择地借鉴西方而不是把西方作为逻辑起点，这一点毫无疑问。”　

　　上面的质疑是有力的，也是有效的。我的答复是：第一、对于上述维特根斯坦的言说，我也是认同的。但是，问题的实质在于，与西方国家相比较，法律本质上是一种“地方性知识”（苏力语），诚如上述引文所言，中国有中国的软法律，西方有西方的软法律。汉语中的“软法律”作为一种语义符号，它的能指和“soft law”的能指是一致的，但是两者的所指是交叉和扭结的，既有相似处也有不同处，主要是各自符号中“国家强制力”编码量的多寡问题，或者，是直接强制和间接威慑的不同。我们对软法律的研究是服务于我国的法治实践而不是服务于西方的法治实践的，因此，在国际交流上有这种“家族类似”足矣。比如，一般来说，我只需要让美国人知道我弟弟是“brother”就足够了。第二、在软法律（soft law）和硬法律（hard law）间存在对照关系，在这一点上大家都是一样的。第三、符号在语义层不变的情形下，语用层的扩张和散射是合理的也是正常的，不见得都会导致误解。第四、符号只有在进行符号传播的时候才有意义，如果符号的传播过程不至于发生信号扭曲和失真，那么就可以在传播者和受众之间建立共同的“意义交换空间”。更何况，无论是在法律实践中还是在法学研究中，软法律的意义编码和传送存在着许多其他的法学词项和法学命题的围护。因此，“软法律”概念的成立不是没有充分条件的，而是水到渠成的。　

　　结语：　

　　与有些学者不同的是，我不大认同弗朗西斯•施尼德对“软法”的定义，即，软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。我也不大认同“全面反思和修正对‘法’的狭隘定义”的观点——如果说要反思和修正对“法”仅只包括立法机关制定的文件的狭义定义方法，我倒是完全赞成的。我严格将软法律的描述和发现限定在一般法理学对法的广义定义范围内并扩展其内涵空间。当然，也有其他学科来研究这些被称为软法现象的“政策、章程、政府内部通知等”，比如社会学、政治学、经济学等等，但是这并不等于法学就不能研究这些东西，至于是否应该将软法律放在“法与～～”的框架中研究，那属于软法律研究的外延事项，也正是需要软法律研究者努力探索的地方。　

　　另外，《王邵文》中“当前中国法制建设的最紧要之处在于法律执行问题”的观点，我是大体赞成的（假如把执行一词换成实现，那就更好了）。但是我想补充一句话：中国法律中的硬法律都是实现的比较好的，实现不好的基本上都是软法律。《王邵文》的作者所说的“那些看上去很美的制度”的绝大部分其实恰巧就是软法律。这就表明了关于软法律的学术研究恰恰是骑在中国法制建设的“最紧要之处”的。软法律研究的学术使命在于挖掘中国法制/法治建设的本土资源，启动法律实现方面的社会权力，协助和促进国家的法律实现预期，以社会和公民的力量补充国家力量，彻底扭转有法不依的局面，这难道不是最紧要的事情么？　

　　总之，“软法是法”将只能导致“法将是法”，却不会导致“法将不法”的。当社会和公民也成为法律这种公共产品的生产者甚至提供者的时候，软法就一定不会是一个童话而是一个重大的法制/法治事实。　

　　2006年1月15日初稿　

　　2006年1月17日二稿