法人类学的理论、方法及其流变

2006-02-23 21:31:49 作者：张冠梓 来源：《国外社会科学》 浏览次数：0 网友评论 0 条

近年来,无论是法哲学、法理学等理论法学,还是部门法研究,都对法人类学表现出越来越浓厚的兴趣。而与之不相适应的是,许多人对这门学科缺乏足够而准确的了解。作为19 世纪中后期在西方人文社会科学领域出现并逐渐发展起来的一门学科,法人类学是传统法学和传统人类学在外延上的扩张和“互渗”。它主要是从不同文化间相互理解的角度,来探讨人类早期的法律制度在不同文明个体中的地位和作用,从事法律的动态性研究,并被越来越广泛地应用于对包括西方国家在内的法律制度和社会秩序的研究。对传统法学而言,法人类学不仅展示了一个全新的学术视野,而且提供了一套别具特色、行之有效的思考进路和研究方法。本文谨就西方法人类学的研究对象、学科内涵、学术发展、研究特点等作一论述。

一、认识法人类学:向传统法学展示一个陌生的世界

　　法学的“市场”前景和社会需求,决定了它“命定”会成为一门“显学”。但事实上,法律的变迁和法学的繁荣不可能离开其他人文科学、社会科学的参与,乃至指导性的研究。在学科交叉、知识爆炸的时代,我们常常可以看到,长期以来,画地为牢的知识结构和学科研究,已经使人们在观察社会时失去了其研究领域中某些重要的视角和方面。边缘学科、交叉学科的产生,可以说体现了这种认识上的需要,也由此反映出历代学者为此而付出的不懈努力。由于法律不是任何意义上的法律学者的私藏品,在法律的疆域内“攻城掠地”的,除了传统上的哲学家外,还有社会科学家和自然科学家,相应地出现了诸如法社会学、法政策学、法律信息学等一大批新兴学科,有了像科斯、卢曼、哈贝马斯以及哈耶克（注1） 这样墙内墙外两边香的“法学家”们。尤其引人注目的是,近几十年来在西方法学界蓬勃兴起了以后现代为总特征的所谓的批判种族法学、女性主义法学、法律与文学运动、法律经济学、法社会学等“交叉”学科。

        其中的法人类学,就是法学家和人类学家在各自学科的边缘上“互渗”、培植而成长起来的新兴学科。对于人类学家来说,法律——如同宗教仪式、政治、婚姻——构成了一个可能发现人们根据他们内心深处的信仰和习惯而行为的领域。而对于一个法学家来说,许多法律上的制定、修改和程序上的主要渊源及其普遍适用,都是在日常的社会生活中所体现的概念和关系中找到的。正是由于法学和人类学之间的这种亲缘关系,推动了人类学家对法律的关注,同样也推动了法学家对人类学材料与方法的重视,进而逐渐形成一门“新兴”的交叉学科——法人类学。

        顾名思义,法人类学是处于法学与人类学两大学科边缘地带的一门学问。尽管各国学者对其关注和研究的对象大致相若,但名称却不尽相同,如legal anthropology(法人类学) ,the anthropology of law(法律人类学) ,anthropological jurisprudence (人类学的法学) ,the anthropological study of law(法律的人类学研究) ,the ethnography of law(法律民族志学) 等。而且,关于法人类学的概念、内涵、学科性质、理论意义等问题,亦仍存在着不同理解和争论。一般认为,法人类学是旨在立足于人类学观点,立足于经验和感受,立足于跨文化的比较,对传统法学的法概念、研究方法进行批判,并试图建立全新的法学认识论体系的一门学科。日本学者千叶正士(音译) 将法人类学简单地定义为“从社会人类学、文化人类学、民族志学等立场对法的研究”。（注2） 可以说,这门学科打破了传统法学原来刻板的面孔、狭窄的视野,将我们引入一个更加广阔的领域,从而使法律多元主义的普遍事实成为理解法律行为社会中法律运作的主要因素或视角。由此,法哲学从专注于高度发达的文化和文明——西方社会,延伸到其外的、包括原始社会在内的法律,并从中获得了对传统法学的全新理解。

        首先,人类学的介入大大拓展了传统法学的界域。英国人类学家马林诺夫斯基(Bronislaw Malinowski) 指出:“人类学是研究人类及其在各种发展程度中的文化的科学,包括人类躯体、种族差异、文明与社会构造,以及对于环境之心灵的反应等问题之研究。”（注3） 一方面,人类学展现了非西方社会的法律及其文化背景的多样性,从而导致对法律的实质和形式重新进行思考;另一方面,人类学还展示了对法律现象进行整体研究的重要意义。人类学家的传统通常是将各种文化现象视作一个相互联系、交互作用的整体进行考察和领会,法律作为人类文化的一个方面,自然也不能与其他社会现象割裂开来进行研究。法国思想家孟德斯鸠(Montesquieu) 较早地提出了这一思想。他在其代表作《论法的精神》中指出, “法应该与国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势和面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和他们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”（注4） 德国历史法学派的代表人物萨维尼(Friedrich Karl von Savigny) 在其《论当代在立法和法理学方面的革命》中也认为,法是“民族精神”的体现。它的内容不是由任何偶然或任意的东西所构成,而是包含着同民族本身不可分割的必然因素。在人类“历史的早期阶段,法律已经有了该民族的固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑一样。而且这种现象并不是孤立存在的,它们是自然地不可分割地联系在一起的、具有个性的个别民族的独特的才能和意向。把它们连接为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。”（注5） 一个国家的法律体系,就是其固有的民族精神长期的、不易察觉的作用的结果。

        其次,法人类学旨在对存在于不同时间、地点和社会形态中的各种人类社会的法律文化进行比较研究,使得以经验为依据和跨文化比较研究的法律科学的确立成为可能。其一,它揭示了人类不同社会的法律的各种要素结合或不结合的不同方式。比如就财产继承的方式而言,世界上存在许多不同种类的调整规范,有的有利于配偶,有的偏向于兄弟姐妹或子女,有的倾向于使财产集中,有的主张将遗产分散,也有的强调死者在处理自己财产方面的自由选择。而在有些社会中,任何形式的遗产和财产都是微不足道的。其二,原生的法律技术总是和各个民族群体的文化和意识形态有机地结合在一起,但与法律技术手段的易于转让相比,不同民族群体的传统法律心理则很难沟通与移植。法人类学从其理论上的法律多元论观点出发,帮助人们认识和理解不同文化背景下的法律传统及其生活。

        第三,法人类学的研究成果对许多因历史悠久而传统稳固的法学理论在概念、命题、原则、规范乃至研究方法等各方面都给以全新的解释。和法学一样,法人类学必须——事实上也几乎参与了对法的所有范畴和研究领域的讨论——提出自己的主张。比如,关于法的概念的认识,法人类学分别有“最低定义法律说”、“法的四属性说”、“暴力论”、“双重制度化”、“地方性知识”等。关于研究范畴,法人类学对法律作了前国家法和后国家法、国家法和非国家法等方面的划分,认为任何社会的法律制度都是多元而不是一元的,即不仅任何社会都有法,而且每一个社会中的所有重要的社会制度都有自己的法则。

        和传统的法理学相比较,法人类学有着自己的优点和特点:其一,它不受某一文化的束缚,可以对不同社会进行比较研究,不管这个社会如何原始或文明。它不是从性质上对不同类型的人类社会厚此薄彼;其二,它不像传统学科那样,将人类文化生硬地划分为诸如经济、政治、法律、社会结构、社会控制等部分,而是将它作为相互联系的整体进行研究;其三,现代法人类学并不局限于“排斥个体作用的社会力量”和“超肌体”的研究,而是两方面都予以兼顾;其四,法人类学在动态的现象中去把握法的实质及其发展,关注法律行为及其相互之间的变化过程,关注“活的法”。

        也许由于法人类学的启迪,人们现在越来越意识到,一个社会如把解决争端的重担全部诉诸法律,结果可能会诉讼成灾,积案如山,办案拖延。同时,由于法律只重视事实和证据,而不涉及他们关系的其他方面,因而诉诸法律解决的最终结果可能也并不尽如人意,乃至加大当事人之间的分歧,激化社会的矛盾和不稳定。在西方社会,法人类学至少是作为启示意义的学科之一,影响了司法制度的变革。他们提出了诸如院外案件处理的日常化和群众化;发展院外有效解决争端的机制;鼓励调解和妥协,阻止当事人运用法院解决纠纷等。日本甚至采用了一种抑制诉讼、鼓励调解、限制司法规模的“小司法”的路线。但另一方面也应当看到,正如有的学者已经意识到的,人类学,连同社会学、经济学和历史学等进入法律领域,固然增加了我们对法律的社会“面目”,即其社会“身份”的认识,但同时会导致一个非常现实的危险:各种法律关系中的法本身趋于剩余化和边缘化。法人类学、法律社会学、法律现实主义、批判法学运动以及法和经济学等研究都试图将法律研究纳入一个“开放的社会科学”之中,或至少使法学具有鲜明的社会科学色彩,甚或泛化为一般的社会科学范畴。但在法学援引其他人文社会科学的研究传统(无论是概念理论还是学科特有的方法,如定量统计或历史学或民族志的叙事等) 时,当法学重新进入社会科学和人文科学时,也许会忽略法学自身的洞察力,或使其丧失独特的研究传统。因此,法律与社会的研究,不仅仅要关注在不同历史阶段或不同文化背景中法律的种种面目,还要关注“躲藏”在这些千变万化面目中的法律本身;不仅要理解法律过程同时也是社会过程、经济过程、政治过程或文化历史过程,更要理解现代社会中的法律过程为什么没有变成上述这些过程的“附庸”或者所谓的“附属现象”。

二、法人类学的发生:法学与人类学的相互发现

　　对法人类学这门学科正式形成的年代,目前仍有许多不同的看法。有人认为德国历史法学派是法人类学建立的标志,有人认为马林诺夫斯基是法人类学的创始人,凡此不一。但一般认为,法人类学研究是在19 世纪中后期或20 世纪初兴起和发展起来的。孟德斯鸠、萨维尼、梅因、马林诺夫斯基、霍贝尔、斯奈德等人的学术成就和思想足迹,大致可以勾勒出这门学科孕育形成和不断发展的历史。（注6）如果对法人类学的学术发展历程再稍作深入的探究,则不难发现,来自法学和人类学两大学科的研究者在拓展各自学科的“边地”、挑战本学科的屏障和壁垒时,几乎同时发现了对方,并形成了视角互补的关系。

        1. 萌芽时期

        欧洲中世纪末叶,新教改革使古典自然法战胜了经院主义法学,并于17～18 世纪在这一地区以各种各样的形式广泛流行。自然法学派关注人类共有的合理的精神,相信世界上有普遍的人性以及以此为基础的普遍适用的法律原则和概念,并且认为这些法律原则和概念是绝对的,不受时空限制的。孟德斯鸠第一次对此提出质疑,尽管他也认为法律一般来说是“人类的理性”,但他已意识到在不同的情形下,人类理性有可能要求不同的法律解决办法。他认为法律是由事物的性质产生出来的必然联系,而事物的性质部分地表现在宇宙中,部分地表现在人性变化不定的趋向和特性中。关于人的社会生活的一般条件,他提及了和平的欲望(因为没有和平,社会群体生活便不可能) ;一些基本的需求,如衣、食、住等需要的满足;异性之间所产生的互相爱慕,以及人类内在的社会性。他还将另外一些构成法基础的必然联系称之为相对的、偶然的关系。这些关系取决于地理环境,特别是气候条件,取决于宗教因素、某个特定国家的政治结构和不同人群的特定谋生方式等等。（注7） 既然法律是它赖以存在的文化的一部分,那么很难想象,一个国家的法律制度能够轻易地移植到另外的文化中,并适用于另一个社会。他说:“为某一国人民制定的法律,应该是非常适用于该国人民的;所以,如果一个国家的法律竟然适合另外一个国家的话, 那只是非常凑巧的事。”（注8） 由于孟德斯鸠将法律看做一种相对的现象,突破了信奉绝对的、普遍法律原则的自然法理论的教条,从而为法人类学关于不同文化群体间法律的比较研究、法在群体内部的整体研究,以及法的动态研究等奠定了可能性和思想准备。因而后来的许多法人类学家将孟氏视为法律制度变迁之父和法人类学的思想先驱。（注9）

        继孟德斯鸠之后,19 世纪初出现的德国历史法学派为法人类学的形成作出了显著贡献。其代表人物之一萨维尼从批判当时酝酿制定全德统一民法典的主张出发,认为“只相信普遍适用的自然理性,不顾各民族具体历史情况及其差异”,无疑是一种法律的“幻想”。他认为,法律是内在地、默默地起作用的力量的产物,它通常植根于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、民族的共同意识。就像民族的语言、建筑及风俗一样,法律道德是由民族特性、“民族精神”决定的。萨维尼指出,在每个民族中,都逐渐形成了一些传统和习惯,通过不断地运用这些传统和习惯,使它们逐渐地变成了法律规则。只要对这些传统和习惯进行认真研究,我们就能发现法律的真正内容。（注10）“法律随着民族的发展而发展,随着民族力量的加强而加强,最后也同一个民族失去民族性一样而消亡。”（注11）

        萨维尼及其德国历史学派关于法律是民族自觉和民族意志的观点,为法人类学的形成作出了重大理论贡献,但限于研究者学术上的保守性,法律观上的宿命论,以及缺乏对部落社会和非西方文明的法律制度的起码了解,因而局限了其自身的学术发展。真正促使法人类学诞生的直接因素是运用科学的、人本主义的方法探索人类的古典进化理论。

        2. 雏形时期

        早期人类学对习惯法的研究,是基于地理大发现以来欧洲殖民主义的实际需要。当欧洲殖民者在接触到欧洲之外的诸多文化的时候,为了保证对殖民地经济交往的顺利进行,欧洲殖民者认识到必须了解、掌握当地的社会控制系统,才能保证该地区的稳定,也才能达到殖民者掠夺和占有的目的。研究人员很快发现,许多文化并没有欧洲那样成熟的法律规范来指导人们的行动,他们依靠的是约定俗成的习惯法的制约。

        在法人类学发展史上,1861 年被视为一个极其重要的年份。这一年及其前后不久,相继有英国历史法学派的奠基人亨利·梅因(Henry Maine ,1822～1888) 的作品《古代法》(1861) 、《东西方村落共同体》( 1871 ) 、《惯例的早期历史演进》(1874) 、《早期制度史》(1875) 、《早期法律与习惯》(1883) ,瑞士学者巴霍芬(J . J .Bachofen) 的著作《母权论——根据古代世界的宗教和法权本质对古代世界的妇女统治的研究》(1861) ,英国学者麦克伦南(J . F.Mclennan) 的《原始婚姻》(1865) 和斯宾塞(Herbert Spencer , 1820 ～ 1903) 的《社会静力学》(1850) 、《进化的假说》( 1852) 、《社会学研究》(1873) 等作品纷纷问世。这些学者由于对原始社会的法律制度进行研究而成为法人类学的先驱人物。尔后,美国学者摩尔根(Lewis H. Morgan) 的《人类家族的血缘制度和亲属制度》(1871) 、《古代社会》(1877) ,以及恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》(1884) ,也当属于法人类学的早期作品。由于法人类学早期是专门研究原始社会的法律的,故早期法人类学常常又被称为the primitive law或the primitive jurisprudence。

        《古代法》被认为是梅因毕生工作的一个宣言书,是关于雅利安民族各个不同支系,尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一个比较研究。（注12） 梅因以古代希腊、罗马社会为基本线索,追述了法律的早期发展史,认为由“地美土第”(Themistes) 时代发展到“习惯法”时代,最终达到“法典”时代是具有典型性的法的一般演变和进化模式。首先,他断定在人类初期,并不存在任何种类的立法机关,甚至不存在一个明确的立法者。（注13） 因为在古代社会中,每个人的一生中有极大部分都处在族长专制之下,人们的一切行为并非由法律控制着,而是由家长或国王控制,按照他们的命令或判决行事。其次,是习惯法阶段,由垄断法律知识的贵族或少数特权阶级来解释和运用习惯法。第三阶段的标志是由于社会冲突而引起的习惯法的法典化。按照梅因的观点,最后阶段是为了使法官同日益进步的社会相和谐而借助于拟制、衡平、立法等手段而对古代严格的法律进行修改,再用科学的法理学把所有上述不同的法律形式编制成一个一致的、系统的整体。与此相应的是梅因的另一个著名论断,即“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身分到契约’的运动”。他认为,身分原是固定在群体(而非个体) ——社会生活的基本单位——不以个人意志为转移的状态,每个个人都受家庭网络和群体关系的束缚。随着文明的进步,这种状态逐渐被以契约和个人自由为基本特征的社会制度所取代,即独立的、自由和自决的个人作为社会生活的基本单位最终出现。因为“权利、义务和责任都源于自愿的行为,而且是行使人类意志的结果”。（注14）

        梅因的不少理论观点(如法律进化模式) 也许显得粗糙、简单,其研究视野也囿于历史和地域的局限而未能展开和深入,然而对后来人类学产生巨大影响的,是他以比较的、经验的和历史的手段审视不同民族的法律制度,最后得出法律发展的一般原理。梅因在研究时,其取材并不局限于法律,而是对圣经、史诗、剧作、印度宗教典籍等无不涉及,以面对不断变化着的、不同种族间的整体文化的宏大气魄缔造了法人类学在当时的雏形状态所能达到的顶峰。正因如此,有的学者认为是梅因真正创立了法人类学。（注15）

        应当说,古典进化论者对法人类学的初步建树并非偶然。“三种情况相继促进法律思想家把种族作为法律发展的因素,并且提出了有机体类推的建议。它们是:实证主义的兴起及由此而产生的有关社会的科学的发展;生物学的兴起及其对当代所有思想的影响;现代心理学的兴起及由此产生的对群体心理和各族心理的研究。”（注16）由于部分或全部掌握这些理论的学者“对早期社会制度和法律制度作了深刻研究,从而戳穿了从自然状态理论时代便留传下来的许多传统的错误观念。他们通过建立人种学、人类学和社会心理学之间的联系,促进了各门社会科学相结合的运动。更为重要的是,他们为我们在建立一项适当的社会理论或者说适当的法律(作为一种社会现象) 理论之前应做的准备工作提供了路线。”（注17）

　   3. 形成时期

        如果说孟德斯鸠、萨维尼、梅因、巴霍芬和斯宾塞等分别在不同时期、从不同角度对法人类学的孕育和形成作出过理论准备和贡献,那么绝大多数学者公认至少在20 世纪初这门学科已开始全面发展。20 世纪,随着殖民体系的崩溃和人类学的成熟,习惯法的研究脱离了殖民主义的色彩,人类学注意的焦点转向研究习惯法是如何体现文化的基本原则这个方面。波斯特、科勒、沃伦霍芬(Van Vollenhoven ,1874～1933) 、马林诺夫斯基等人进行了诸多方面的对殖民地原始社会法律的田野调查和民族志的记载与比较研究。

        德国学者波斯特以其代表作《原始时代的两性公社和婚姻的成立》、《非洲法律学》、《法律民族学概论》,科勒以其代表作《婚姻史前史》、《法律学导论》等,构成了德国法律民族学的高峰。他通过在德国的殖民地开展大量的问卷调查,力图总结出原始法的一般规范。另一个引人注目的是以沃伦霍芬为代表的荷兰阿达特学派,其成就主要表现在对印度尼西亚原住民习惯法的发现和研究上。他们把研究的重点放在习惯法的规则和制度方面,广泛开展田野调查,更加接近真实的法律生活,被认为是“第二次世界大战以前典型的法人类学”。

        作为功能主义人类学的一代宗师,马林诺夫斯基在法人类学方面的贡献和成就具有划时代的意义,特别是他的《野蛮社会的犯罪和习惯》对后来的法人类学有重大的影响。他认为,法的一般原则依赖于实地调查得来的材料。他于1915 年到1918 年在特罗布里恩德岛进行的田野工作成为被后人争相效仿的典范。马林诺夫斯基偏重于考虑实在的人类行为,以及行为者的文化意识形态,考虑规则如何适应人类的生活。

        4. 发展时期

        从20 世纪40 年代初起,以霍贝尔(Hoebel) 和卢埃林(Llewellyn) 合著的《切依因纳人的习俗:原始法理学中的冲突案例法》为标志,法人类学开始将注意力集中在对法律案件的研究。霍贝尔的《初民的法律》( Law of Primitive Man) (1954) 一书体现了这种转向,他认为,法律之所以有意义,就在于它是基于该文化所特有的基本假设,要理解法律,就必须理解这些基本的文化假设。由于不同文化对法律术语的理解是不同的,所以,在人类学研究法律的过程中,一直伴随着这样的问题,就是如何对法律进行定义的问题。

        自70 年代以来,法人类学的研究在理论深度、研究方法、问题取向等方面都有了进一步的发展。法人类学较为集中的议题是探讨法的规则与过程、法律多元主义和法的政治经济等问题。自从格利弗(Gulliver ,1963) 的《一个非洲社会中的社会控制》出版以来,纠纷的程序成为法人类学家关注的热点问题。（注18）他们强调权力是所有纠纷过程的形式,包括判决的中心,强调规范的重要性,比如规范在争论中的作用、语言在条件转变中的作用等。同时,法的概念得到了进一步的讨论和认识。尽管这些法人类学家对于法的涵义与本质的理解不尽一致,但大体有如下几个共同点:

        其一, 法具有地方性或民俗特征。格尔茨(Clifford Geertz ,1983) 深化了孟德斯鸠和萨维尼关于法因民族而异,是“民族精神”的产物等部分理论。他在“地方性知识:事实与法律的比较透视”一文中,用阐释学的方法将法学与人类学联接起来,认为应依据地方性知识(直觉和直接个案) 来认识法律,或主张法律本身就是地方性知识。（注19）在任何地方,事件的文化背景都是法律分析的一个重要方面。在法律分析方面,如果有什么一般特征的话,这些特征就存在于这种文化情景化的方式之中。他反对功能主义的法律观,主张转向阐释的法律观。

        其二,法律多元主义问题近年来也为法人类学不断地关注。波斯皮士尔( Pospisil ,1971) 认为法律制度具有多重性,一个社会存在不同的社会集团,并存在与之相应的法律体系,这些法律构成了层次性的结构。穆尔(Moore) 则论证了准自治社会领域的特点, （注20）菲茨帕特里克( Fitzpatrick) 进一步提出了一个不发达国家的结构主义法律多元主义概念。（注21）千叶正士(1980) 认为,法律存在“三元结构”,即国家制定或认可的法律(正式法) ;特殊集团根据公共意志确立的,具有权威,发挥作用,但未被国家认可的法律(非正式法) ;作为确立和贯彻这些法律的前提的基本原则(法前提) 。（注22）梅莉(Salley Engle Merry) 则认为,法律多元主义至少具有5 方面的意义:注意了其它的秩序形式及其与国家法的相互作用;讲求对法的历史理解;促使人们审视法律和规范性秩序体系的文化和意识形态;促进了从专注于纠纷状态向非纠纷状态的秩序分析的转变;对规范性秩序之间关系的辩证分析为理解强加法律和抵制法律的动力提供了一个框架。（注23）

        其三,法具有共同的属性。波斯皮士尔提出了法的四属性的著名见解,即权威(Authority) 、普遍适用的意图( Intention of Universal Application) 、当事人双方间的权利义务关系(Obligation) 、制裁(Sanctions) 。（注24）他认为不同文化的法具有某些共同的属性,这些属性是更确切地界定法的范围,并使其区分法律现象与其他非法律的社会范畴的标准。他的这一法概念既适用于西方法,又可以作为分析的法概念进行法的跨文化研究。以往历来的法人类学家都没有一个全面的法律概念,也未谈及法的一般属性。他提出了法的上述四属性无疑具有重要的意义。他认为法这种社会现象并非只由其中的某一特点决定,其完整性应是由一定时间里同时存在的上述四属性齐备才能构成的。根据对法的四属性的分析,可知法是从法律权威作出的决定中抽象出来的制度化的社会控制原则(波氏的法律权威包括的范围很广,如法官、头人、父亲、长者议事会等) 。这些原则将普遍地适用,它涉及到双方的权利义务关系,并具有物质或非物质性的制裁等要素。自然,也有人认为,波氏的四属性理论并不像他自己声称的那样,它并非普遍适用于所有的社会,对现实的解释力也不够有效。（注25）

        法人类学更多地运用法人类学的优长参与现实,以填充空白或纠正错误的人类传统知识结构。与此前的法人类学相比,他们更关注对发达资本主义社会的法律过程的研究,探讨诸如在美国和加拿大印第安人诉讼中运用人类学的证据和类似的专门知识的问题。在澳大利亚的法人类学家参与原住民遗址保护权的工作。同时,他们越来越力图将法律过程放在一个更广泛的民族甚至国际化的背景下,关注国家的作用以及国家和国际的资本主义变化。他们不再力图将法的概念运用于跨文化和所有历史阶段,而主要是在不同的理论框架内阐述具体的法律概念的含义,把规范、概念和社会控制过程置于具体的历史和社会场景之中。许多法人类学家开始以宏观社会学理论作为研究问题的渊源、理论建设和解释依据。

        目前,越来越多的法人类学家又进一步突破法律多元主义的研究观点。科利(Collie) 、格林豪斯(Greenhouse) 和梅莉(Merry) 主张,法的研究应该与权力的研究、历史的研究结合起来。研究者不能仅仅满足于书本知识,而是要关注具体的案例、法院的判决等法律的实际应用,要在更广泛的社会关系及其体制中看待法律。他们研究法律的历史变迁、社会作用以及诸如权利的象征性( the symbolismof rights) 等方面带有不同含义的隐喻(contested metaphors) 的法律意识。同时,法人类学家研究是什么因素和资源影响着法庭上的申述,以及人们的行为在法律制度中如何发挥作用。批评性的法律研究当下颇为普遍,他们探讨法律在约束统治阶层的权力和观念方面是怎样发挥作用的。通过研究法律和关系体制的互相影响,他们强调权力关系体制是不对称的。

        法人类学是一门开放的学科,它的研究领域正在不断扩展,研究方法日趋多样化。但是,应当看到,这门学科在对传统法学提出挑战并作出贡献的同时,自身也遇到了新的挑战,面临着一系列亟待解答的问题,例如,它如何更好地与法律的宏观理论相结合,如何应对坚持国家法观念的专业法学家的反对,如何真正而彻底地摆脱自己一贯反对的种族中心主义等等。倘若要使这门学科能够生存下去,法人类学就不得不关注这些领域。（注26）

三、理论、方法与技术:法人类学的研究特色

　　在西方中心论盛行并由此导致“法律帝国主义”“霸权”的时代,人们不大会意识到,西方传统法学作为其传统文化的一种,本来是一种民族性、地方性的知识结构或文化属性,用它来分析非西方社会的法律文化时,往往表现出误导或不适应。最初,作为文化人类学的一个分支的法人类学首先注意到了这一问题。通过众多学者长期以来的不断努力,提出了一系列旨在对更大范围、更多民族的法律文化具有普遍理论指导意义的法理学见解。马林诺夫斯基认为:“从更广泛、更灵活的法律‘最低定义’出发,人们将发现许多类似美拉尼西亚社会中存在的新的法律现象。”（注27） 霍贝尔也提出了“非国家法律说”。“就人类学的观点来看,法只是我们文化的一个方面——即用一个有组织的社会的力来规范个人和团体的行为,并对违反既定的社会规范行为予以禁止、补救和惩罚。”（注28）甚至还有一些学者不主张给“法”下定义,认为这样做不仅多余可笑,而且可能导致错误的结论。（注29）可以形成共识的,大体是如上所述的,即法具有地方性或民俗特征,具有多元主义特征,以及法存在若干共同的属性等。尽管如此,应当说,法人类学家通过研究大量的非西方社会的固有法,特别是所谓“野蛮社会”的固有法,在拓展了法的研究视野的同时,将法的内涵提升,概括为一个全新的,普适于古今中外一切社会的法律现象的界定。它既注意到法的地方性特征,又注意了法的共同属性;既明示了各种社会法的不可比的、不可交换的、为本社会所专属的特性,又确认了它们之间可比的、可移植的、共有的属性。它不仅克服了自然法学派对于法的理解上的唯灵论倾向和缺乏技术性分析,克服了分析主义法学派对于法的理解上的唯规则说,克服了自然法学派对于法的西方价值中心主义,而且吸纳了它们的大量的知识成果。它是法学中的“另类”,也预示着法学发展和法律发展的未来。

        与法人类学对传统法学的理论启迪相比,它在研究方式上的贡献也许更引人注目。法人类学的一个显著特征,就是它秉承了传统人类学的研究方式、方法。它强调田野调查,乃至参与性观察;注重对典型案例进行深入分析;提倡不同语言、地域、习俗等文化个体间的比较研究。法人类学的这些研究方法与技术对当代法学影响颇大,几乎构成了对后者在研究方式上的革命。

  　 第一,以参与性观察为特征的田野调查

        注重田野调查是人类学有别于其他人文社会科学的特色,也是法人类学的一个基本特征。从马林诺夫斯基、荷兰阿达特学派,到后来的霍贝尔、格鲁克曼、波赫南以至当代的法人类学家,田野调查的传统被一代代传了下来。1915 年,马林诺夫斯基来到大西洋新几内亚东部一个名叫特罗布里安德的岛上,与当地的原住民一起捕鱼、耕种,学习他们的语言,参与巫术表演,观看各种仪式、习俗,“沉浸”(Deep Immersion) 于当地人的生产和生活实践。历经三年,他满载而归,回到英国,相继发表了一系列以特罗布里安德人为题材的著作,首创了迄今仍被人类学者所推崇并广泛采用的田野工作法。

        这种工作方法主张,田野调查的一个重要原则是参与性观察,要求研究者投身于他所要研究的人群之中,参与他们的社会生活,观察周围正在发生的事情,进而熟谙这个地区居民的规范与价值。霍贝尔指出:“参与观察是指一个人既在其社会群体之中,又与之相分离。这种分离,意味着除了在极不寻常的情况下,他能及时接近其他社会宗派团体,其他团体的人应很乐意看到他们这一方面的事件也被同样报道。”（注30） 田野调查的第一步是询问知情的报告人或身为被观察社会中一员的资料提供者,他们必须通晓自己的文化,其地位又易于接触到研究者所要观察的大部分对象。在田野工作过程中,法人类学家需要拟定提纲,选择采访方式与技巧;需要以本地语言从事语言调查,或至少将一切主要的或潜在的关键词语进行语言学分析;需要最大限度地克服“主观因素”,在对材料的真实性进行辨别的基础上,分析、整理所得到的第一手资料。

        第二,关注处理纠纷的典型案例分析

        以英美为中心的法人类学流派,在20 世纪60年代后期,从研究原始法、部族法的模式转换成研究纠纷的方式,即将研究的焦点从“原始法”过渡到“纠纷”,从以往主要是研究以(主要是实体法)定式化的规则和裁判为主的法“制度”,变成研究纠纷及其处理“过程”方面。（注31） 促成这种转变的,是被誉为美国人类学老前辈的霍贝尔。他比较了法的3 种研究方法,一是在当地人中间总结出规则,得到理论性的线索;二是观察当地人的行动,得到描述性的线索;三是研究争执、纠纷等事件的方法。相形之下,他特别主张纠纷事例研究法。这种方法在研究世界上保留有较多原始痕迹的种族的“法律制度”的过程中,着重调查和分析其历史上曾发生过的重大纠纷的解决情况,看这些纠纷是怎样解决的,依据些什么原则和程序。他认为只有这样,才能发现这些族群的“法”。因为“真正的法律准则只有在大的诉讼争执中才得到检验”, “所有法律意义上的案件都是疑难案件”。他得出结论说:“疑难案件直接帮助我们了解法律现象”, “只有案例方法导致真正的法理学”。（注32）

        随后,许多法人类学家都意识到典型案例的分析是最佳的田野工作方法,并纷纷加以采纳。波斯皮士尔到新几内亚的卡保库人中间进行了调查,研究长老的命令,研究纠纷以及纠纷的裁决,并由此提出了新的法理论。对他而言,法的研究范围是纠纷和纠纷的裁决。首先,在研究“法”时,在搜集纠纷和处理纠纷事例的基础上,应区别其是有关法的裁定还是法以外的裁定。和霍贝尔相比,波斯皮士尔更强调法是裁决纠纷的手段,从而消除了前者拘泥于规范的弱点。英国人类学家格拉克曼(Gluckman) ,从非洲的调查出发,就有关纠纷和部族法的性质接连不断地发表了新的观察与看法,产生了巨大影响。关于纠纷问题,他认为,纠纷实际上是社会的法与秩序并存,倡导“宿怨关系的和平解决”。英国学者爱泼斯坦( Epstein) 、格利弗( Gulliver) 和美国学者波赫南(Bohannan) 、穆尔(Moore) 和纳德(Nader) 等人的纠纷处理研究也颇为引人注目。波赫南在研究非洲蒂布族的纠纷处理和原始法时,提出了应用实地的用语表述被调查地的法律和法的再制度化等问题。纳德则关注纠纷的处理过程,以及纠纷处理程序的变数,如第三者(机构) 的有无、第三者介入的基础、条件及结果。

        第三,不同语言、地域、习俗等文化个体间的比较研究

        对不同文化个体的法律制度进行比较研究,是法人类学的研究目的之一,也是其基本特征和方法。“人类学的最终目标正是要在时空上对不同社会条件作出系统的理解和解释。因此人类学是一门比较学科,它需要一种概念的工具来进行比较。”（注33）为了作出关于一个民族的法律的正确报告,必须完成两个单独而又有联系的任务,以确保当地制度的实质特征不被曲解,同时又形成使跨文化比较研究成为可能的科学术语。一个是正确理解作为研究对象的民族的法律制度及其赖以构建的该民族关于不法行为的观念,以及采取的补救程序和形式的观念的认知范畴。另一个任务是将这些范畴翻译、转换成自己的交流媒介。（注34）

        为此,法人类学家开始讨论,究竟什么是描述另一民族法律制度的合适语言。波赫南强调,要描述另一民族的制度,首先必须全面地把握民族术语和范畴的含义,以便尽可能地接近被考察的民族的制度。格拉克曼则认为,经过英语法理学提炼的概念和范畴比部落法律语言更适宜。在他看来,只有当同一术语涵盖不同法律制度的概念时,才有可能讨论各个制度中概念的差异以及跨制度的共同因素。为了避免曲解和误读,他甚至设想一种新的独立的逻辑语言或是某种计算机语言。面对比较研究中的语言障碍,穆尔提出选择一些中性的词汇来描述其他民族的法律,如交易、债务、利益、协议等,以减少比较研究中的误解和曲解,涵盖尽可能大的法律领域。也有的学者对于上述术语问题的争论不以为然,他们认为,应当投入更多的精力关注诸如比较什么和为什么要进行比较等更为基础和抽象的理论问题。在确定比较单位时,法律必须与创立和实施它的过程在概念上区别开来。

四、结　语

　　近年来,随着国外人文社会科学新知识、新理论的不断译介,法人类学同时通过法理学(法社会学) 和文化人类学两个途径逐渐传入中国。总的来看,中国的法人类学,如同法社会学、法经济学一样,整体上尚“停留在介绍的水平或应然的层面上,既缺少量化的研究,也缺少细致精密的个案研究,甚至常常没有一个不带个人意气的如实生动的描述。”（注35） 尽管这门学科目前尚处引进阶段,不少法人类学的著作和学者在国内还未被学术界广泛知晓,作为一门极为特殊的研究领域甚至也还没有一个较为明确而规范的学术范畴可以依托和归类,但仍然有一些卓有远见的法学家开始积极地引进、介绍这门学科,并采用法人类学的若干理论和方法来看待和分析中国的法律事件、法律现象和法律文化,并取得了多方面的科研成果。同时,法人类学的理论和方法还常常被用来探讨法理学、法哲学领域的最一般性的概念和命题。随着法律的社会功能和实际作用的发挥,关于法学的科学属性和学科地位也开始受到人们的关注。有人认为,法学之所以无法满足变迁中的复杂社会的要求,乃是因为它是在法律这种人类自己创造的尺度内工作。（注36） 和其他社会科学相比,法学研究有助于维护既定的社会结构和社会秩序,却无法对社会的变革或转型提供理论上的指导。因此,法人类学作为人类学对法学的“闯入者”,担当起了给传统法学开拓视野、提供思路、贡献方式方法的作用。法人类学在中国的引用与发展方兴未艾,必将对中国的传统法学和法治化道路发挥越来越大的推动作用。

注释：

注1：哈耶克大概是20 世纪最了不起的自由主义学者。虽然他获得的是诺贝尔经济学奖(1974) ,但其学术活动远远超出了经济学。他出版了25 本书,发表过130 篇文章,从纯粹经济学到理论心理学,从政治哲学到法人类学,从科学哲学到思想史,他都作过颇为深入的研究。
注2：〔日〕汤浅道南、小池正行、大仲滋著,徐晓光、周相卿译,2001 ,第75 页。
注3：转引自林惠祥,1996 ,第4 页。
注4：孟德斯鸠,1961 ,第7 页。
注5：〔英〕欧内斯特·巴克,1987 ,第113 页。
注6：Rouland ,Norbert ,1994.
注7：博登海默,E. ,1987 ,第54～55 页。
注8：孟德斯鸠,1961 ,第6 页。
注9：石泰峰,1985 ,第18 页。
注10：博登海默,E. ,1987 ,第82～83 页。
注11：转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社,1983 年版,第526 页。
注12：作者在这里广泛论及了主权、集体财产的早期形式、封建制度化的过程、各种古代法典、法学家在制定法律上的影响、原始的亲属关系、动产所有权、土地所有权、长子继承权、拟制、原始诉讼程序、强制执行的各种早期形式、祖先崇拜和家族圣物以及平衡的发展等问题。
注13：梅因认为, “法律还没有达到习惯的程度,它只是一种惯行。用一句法国成语,它还只是一种“气氛”,对于是或非惟一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决,并不是由于违反了预先假定的一条法律,而是在审判时由一个较高的权力第一次灌输在法官脑中的。”参见梅因,1861 ,1996 年版,第5 页。
注14：罗斯科·庞德, “法律思想中所提出的法律目的”,载《哈佛法律评论》第30 期(1917) 。此处转引自E. 博登海默,1987 ,第87 页。
注15：可分别参见石泰峰,1985 ,第22 页;罗致平,“初民的法律序言”, 载霍贝尔, 1993 , 第2 页; Rouland ,N. ,1994 ,第49 页。
注16：罗斯科·庞德,1989 ,第68 页。
注17：罗斯科·庞德,1989 ,第87 页。
注18：Gulliver ,Philip H. ,1963.
注19：Geertz ,Clifford ,1983.
注20：Moore ,Sally Falk ,1978 ,.
注21：Pospisil ,Leopold ,1971 ,pp. 40～91.
注22：见〔日〕汤浅道南、小池正行、大仲滋,2001。
注23：Merry ,Sally Engle ,1988 ,pp. 889～891.
注24：Pospisil ,Leopold ,1971.
注25：Rouland ,Norbert ,1994 ,pp. 126～127.
注26：见http ://www. auburn. edu/~alleykd/envirolitigators/legalanth. htm。
注27：张乃根,1993 ,第189～192 页。
注28：霍贝尔,1993 ,第2 页。
注29：Rouland ,Norbert ,1994 ,pp. 126～127.
注30：霍贝尔,1993 ,第40～41 页。
注31：〔日〕汤浅道南、小池正行、大仲滋,2001 ,第75页。
注32：霍贝尔,1992 , 《原始人的法》,贵州人民出版社,第32页。
注33：Von Benda2Beckmann , Franz ,1986 ,Anthropology and Comparative Law , in Anthropology of Law in the Netherlands ,p.90.
注34：石泰峰,1985 ,第45 页。
注35：苏力,2002 , 《波斯纳文丛》总译序,中国政法大学出版社。
注36：郑戈,1998 , “法学是一门社会科学吗? ——试论法律科学的属性及其研究方法”,载《北大法律评论》,第1 辑。

参考文献：

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