霍贝尔与《初民的法律》

2006-02-23 21:35:38 作者：严存生 来源：《原始人的法》（译者前言）贵州人民出版社 浏览次数：0 网友评论 0 条

原始社会有没有法律 ?一百多年来，这个很有魅力的问题一直在吸引着许多历史学、人类学、民族学、社会学和法学等学科的研究者。的确，这个问题的解决对以上各个学科都有着重大意义。就法学而言，它涉及到法律的起源、本质、作用等一系列法理学上的重大问题。前几年里，我国法学界围绕着法律的本质和基本属性而展开的讨论，也涉及到这个问题。应该说至今人们对这个问题的认识还很不统一，可以说各人有各人的回答。《初民的法律》这本书就是著名的法人类学家埃德蒙斯·霍贝尔对此问题的一种回答。显然他作了基本肯定的回答。

霍贝尔(E．Adamson Hoebel，1906～ )是美国人，他1934年在哥伦比亚大学获哲学博士学位，之后曾任犹他大学人类学教授兼系主任，密执安大学人类学教授，美国民族学会会长和美国人类学协会主席等职，现为明尼苏达大学明尼阿波利斯分校人类学系名誉教授。他著有《晒延人方式》(The Cheyenne May)，《原始世界的人们》(Man in thePrimitive World)，《印度尼西亚的阿达特法》(Ad-at law in Indonesia)和《科曼契人》(The Comanche)等。《初民的法律》(The law of Primitive Man)是他在这一方面的代表作。该书于1954年出版后，立即以其翔实的材料和深刻的见解引起人们的注意。它一版再版，并得到许多学者的高度评价，如有的说；“这本书无论在那一方面都是高质量的，它非常有效地解决了法学和其它科学上的许多难题。它的广泛的社会学意义在于，其技术的适用性不仅对原始法体系，而且对于一般的价值体系。”而有的甚至认为，“这本书一定会成为未来一代社会人类学和法学的大学生们学习原始法的教科书。”

的确，这本书有许多优点，主要的是：

一、它以丰富的资料广泛地介评了近年来世界各地所发现的保留原始痕迹较多的一些民族或部落的有关情况。特别是他按照发展程度详细地介绍了五个民族的有关资料。这五个民族是，北极地带的爱斯基摩人，菲律宾北吕宋岛的伊富高人，北美洲印地安人中的科曼契、凯欧瓦和晒延部落，南太平洋的特罗布里恩人，非洲的阿散蒂人。虽然许多学者都对这些民族进行过研究并有专著出版，但各只限于一个或二个民族，且比较浮泛。《初民的法律》综合了各种材料，深入探讨了政治法律问题，这就使它无论从广度还是从深度上都超过了之前的专著，克服了它们的局限性，从而向我们展现了当代法人类学研究的几乎所有最新成果。因此，《初民的法律》无疑能为我们研究法的起源问题提供丰富的素材和深刻的启迪。

二、它系统地论述了法人类学研究的基本方法。这包括两个方面，首先，它阐述了法人类学研究的基本出发点，即法律与社会文化不可分，必须从社会文化中研究法律。他说：“法律是无法从全部人类行为方式中截然分割开来的，”“因此，我们需要首先仔细地俯视和勾画社会和文化，以便发现法律在整个结构中的位置。我们必须先对社会运转有所认识， 然后才可能对何为法律以及法律词语均系现代社会所用的标准法律用语。所谓描述方法与观念方法相反，“他们没有调查表，依靠长期的连续的客观观察的笔记进行研究。”他们只注意事实的观察和描述，只注意特殊，而忽视了普遍原则。他们不懂得许多法律“被埋藏在程序的夹缝里”，不重视收集案例。案例方法综合了以上二者的优点，弥补了二者的不足，它“从特殊到普遍，又从普遍到特殊进行观察”，它主要．抓住案例即纠纷事件的解决进行分析，从中寻找该社会的法律原则和程序。霍贝尔认为，案例方法比前两种方法明显优越，“只有案例方法才能导致真正的法理学”。霍贝尔指出，研究法律之所以要抓住案例进行分析，是因为“法律是在烦恼和预料到的困境中发展成熟的。它的存在是为了引导人的行为，使其权益的冲突不致发展为严重的碰撞。一旦权益发生冲突，它就起着消除社会混乱的作用。实际上，真正曲法律准则只有在大的诉讼争执中才能得到检验，否则难以确定在其中哪种假定的规则实际上占了优势。一件事如果没有在适用刑罚的法律活动中被承认，我们就将永远不会认识它。一种永远被遵守的法律就是十足的风俗习惯。否则，人们将分不清哪些是假定规则，哪些是真正的法律规则。……疑难案件直接帮助我们了解法律现象。”在论述了案例方法的意义之后，霍贝尔详细地论述了在使用这一方法时应注意的具体问题。例如，要尊重被调查群体的生活方式，只作为参与人和监视人；再例如，“要慎重地从调查群体中选择一个或一些担-保人”。这些人应是其中有威望的人，只有他们“才能为调查提供真正的帮助，使你能参加各种政务会议和仪式，毫无困难地在他们的人民中展开工作。”另外，调查者要掌握被调查者的语言，了解有关的风俗习惯，并认真地挑选调查对象等。

三、它充分注意原始法与现代法的差异。霍贝尔明确地意识到他所研究的原始社会的“法律”是与现代的法律有原则区别的，是一种不同意义上的法律，所以他在一开始就把法律划分为原始法律、古代法律和现代法律三种，并坚决反对在研究时盲目地和任意地地把现代的法律用语强加于原始资料之上，或用我们现代对法律的理解去衡量原始法律。否则就会得出原始社会只有习惯没有法律的结论，或歪曲了原始社会的真相。不过霍贝尔又指出，不能由此得出结论说，原始法律与现代法律毫无联系和毫无共同之处。“不论各种法律制度的内容和其独特的原动力。如何，它们必定有某些相同的因素。”通过分析他认为，所有的法律都有三个特征构成要素，这就是“特殊的强力、官吏的权利和规律性”。虽然这三种要素在不同的法律中有不同的表现形式。所谓特殊的强力，即法律的强制性，他说：“在任何社会里，无论是原始社会还是文明社会，法律存在的基本的必备条件是社会授权的当权者合法地使用物质强制。法律有牙齿，必要时会咬人，尽管并不时时使用”。就像耶林所强调的：“没有任何强力的法律徒有虚名”，他还带着诗意地说：“没有强制的法律则是不燃烧的火，不发亮的光。”所谓官吏的权力，即执法机关或法官、法庭的因素，他们是法律的维护者。所谓规律性，即法律内容的科学性。在对法律的这些特性的分析的基础上，霍贝尔给法律下了一个如下的定义，“这样的社会规范就是法律，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实土加以运用。”这一定义一般被人们称为强力说或非国家说。按照这个定义，法 -律的存在不一定以国家的存在为前提，只要有某种实施强制的机构就行。他正是从此定义出发，得出了原始社会存在着法律的结论。

四、它社会法律制度的发展规律作了探索，并描绘了这一展的大概草图。首先他指出，法律是进化的，虽然其发展的道路是笔直的，每一个国家或民族的法律在发展中各有其特殊性：并都经过相同的阶段和道路，但是仍然有规律可循。“我们可以通较和与现已道的早期的人类社会的遗迹的因果关系，来归纳出早期人类社会可能存在的社会制度的大体特征。……这样我们就能够对从原始时代到现在的法律形态的发展趋势的主要路线描绘出一个大概的草图。”其次，他认为法律是一种社会控制的工具，它随着人际关系的复杂性、各成员问冲突而增加,因社会对控制性工具的需要的增强而产生和发展。他说； “人类越文明，对法的需求就越大，人类创造的法也就越多。法只是社会需要的产物。”接着他就人类社会法律产生和发展的大体进程作了探讨。他根据人们的占支配地位的获食方式把人类历史划分为渔猎文化、农业文化和机械文化等几个发展阶段，并分别对每个阶段的法律制度作了论述。

在论述人类的渔猎文化阶段时，他又把它区分为简单的渔猎文化和高级的渔猎文化两个小阶段，认为爱斯基摩人等属于简单阶段，科曼契、凯欧瓦、晒延等属于高级阶段。他认为在人类的初级阶段，法律是很少的，可以说“几乎不需要它”，所以与现代相比， “总是显得处于无法状态”。那时主要的社会组织是氏族公社，其内部“是极其民主的，近乎于一种无任何政府管理系统的状态”。“因此没有暴力机关和审判机关。他们不公开选择自己的官吏，他们的领导者是通过跟随者的默认产生的”。 内部事务的“最后的决定是经过所有成年男子的讨论和取得一致意见以后才作出的”。各部落之间几乎不交往。每个部落“总是在自己清楚的领域内活动，他们的结合是平等的，是以亲属关系和领域同盟为根据的”。因此，社会纠纷很少，不同部落间的伤害事件主要通过血亲复仇的办法解决，难以解决时才用格斗的形式， “来平衡和解决他们之间的纠纷”。不过格斗与血亲复仇本质不同，其目的已“不是力求惩罚干坏事的人，而是阻止复仇”的无限发展。

霍贝尔认为，进入渔猎文化的高级阶段以后，由于人口密度增加，“一个地区的群体会更加紧密地联合起来，组成了更高一级的群体组织，”因而产生了“更高一级的部落的政治机构”，也产生了其早期宗教的一种重要形式——巫术的关系。他认为法律与宗教、巫术虽然在原始社会里关系密切，但并没有内在的关系，严格说来二者是有本质区别的。其论述首先从梅因的“法律起源于宗教的理论”开始。他指出，这个所谓的理论似乎是梅因提出的，并且已为很多人所接受。他说这是一种误解，实际上梅因在《古代法》中并没有提出这个“理论”，它只是强调“原始社会中宗教与法律交织难解的情况”，而且在后面的论述中已“放弃了这一观点，明确地表示这一观点毫无意思”。梅因认为，虽然多数刑法渊源于宗教，但“在原始社会中占主导地位的私法，几乎从来没有支持过宗教戒律”。霍贝尔在对已掌握的各原始民族进行了认真地分析之后说：“事实表明，尽管复杂的宗教观念产生在先，并在原始社会中就已存在，但法律起源于宗教这一简单的观念，却是非常幼稚的。当然，每一个民族都有自己的宗教观念，这种观念会影响到法律的发展。……宗教的复合物，在原始社会中是普遍存在的，并且是头等要的，一些根据法律的适当行为都受其影响。但他们都有各自的范围，宗教一般所涉及的是人类与超自然的关系，法律涉及的是人与人之间的关系。宗教既不包括所有生活，也不包括法律。”当然，在原始社会里，宗教必然强烈地感染着法律，“尽管如此，早期的刑法大部分还是非宗教的。”私法与宗教的关系更疏远。

在谈了法律与宗教的区别之后，霍贝尔也论述了在原始社会里法律与宗教的联系。这些联系就是：第一，法律规定不能悖于宗教观念。如在阿散蒂，每一种法律规定的行为，至少在名义上，要求与道德和宗教信仰保持一致。第二，法律的执行者或机构往往凭藉宗教的权威，因而既是执法者又是神的代理人，一身而二任。如在晒延，“实际上他们的市民会议是从宗教的法令中取得权力，并且是祭司机构的一部分。”而在阿散蒂，“所有的政治领导，从氏族、村庄到最高长官国王，在管理人类事务中都是祖先的灵魂和神的代理人”。第三，法律往往要借助于宗教手段解决法律上难以解决的问题。他说：“就部分法律而言，在解决棘手案件时，还缺乏一定的能力，这时往往要借助于宗教。它就用占卜、诅咒、誓约和神裁法这些超自然的手段来弄清事实真象。”第四，宗教也依赖于法律，如在爱斯基摩，“当宗教准则失去效力，戒律被忽视时，作为最后凭借手段的法律，起着一定的作用。”总之，在原始社会中，法律与宗教互相依赖，互相渗透，作为原始宗教的主要形式的“魔术和巫术是执行法律的强有力的手段”，而法律也是宗教的最后凭借。

在论述了法律与宗教的一般关系的基础上，霍贝尔还就法律与巫术的关系作了探讨。他认为，巫术是魔术的一种，是一种害人的坏魔术。他说：“巫术是坏魔法的使用。它有多种形式，但全都是在没有正当理由时选一个受骗者杀死或使之生病。”“法律与魔术的关系由每一特定社会的价值和规范体系而决定。”“它可能拥护也可能反对法律，它承认道德，也冲击法律”。巫术则不同，它在本质上是与法律对立的。这表现在法律与巫术彼此消长。“如果一套完整的法律制度还未公开制定出来，那么，隐藏着的巫术必然会跳出来。”它的发展必然会阻碍法律的存在和发展。“巫术是一种隐患，法律是巫术的天然敌人，所以要用法律来战胜巫术，使之逐渐枯萎和减少。”

霍贝尔认为，“法执行着维护．最简单的社会之外的所有社会的秩序的基本功能”他把法律的功能具体化为四种：第一，它明确个人之间的关系，维护社会的协调统一；第二，它规定强力的使用机关和办法；第三，它处理疑难案件，清理所有的社会渣滓； 第四，它“在生活条件变化时，重新规定个人和集团之间的关系，以适应维持秩序之需要。”他分别对各种职能作了论述。这里我们只想介绍第四种。他认为社会是发展变化的，因此，法律不仅要维护已有秩厅，而且要创造新秩序。他说：“实际上法律是一个动态的过程，在其中没有哪一种解决问题的方法可以永世长存。因此法律的第四个功能就是，关系的重新规定和期望的重新定向。”他认为第四种职能突出地表现于新旧社会交替之时，这时新的观念和新的态度会逐渐地产生，甚至突然产生。而“复杂的案件会在新观念的不断渗透下大量产生”。它们等待着法律去解决。这时“法律代表社会以将来的眼光来处理急迫的案件。当新问题出现时，就通过法律制定新的规则”，从而使问题“迅速而有效地得以解决，以使社会的基本价值通过法律得以实现而免遭被毁灭”。霍贝尔认为，法律的第四种功能对法律意义极大，“它以其全力保持现行法律的足够的灵活性，以使社会组织发展留有余地，同时也力图保持法律的韧性以免其失去其约束力。”