试析晚清至民初房地交易契约的概念——民事习惯地区性差异的初步研究
2006-02-23 22:13:27 作者：王志强 来源：法律史学网 浏览次数：0 网友评论 0 条
在近代中国社会的房地交易领域，国家法的规定相对有限，民间的交易活动主要在以国家法为背景的地方性习惯基础上进行。各地的交易习惯主旨基本一致，但在概念使用上呈现出一定的地域特色，存在空间上的差别。这些差别已引起研究者的关注[1]。本文以民国初年进行的民事习惯调查和现存晚清及民初的房地交易契约为基本史料[2]，试图立足于对近代社会中各地交易契约的概念分析，揭示统一政权和文化传统下各地区民事习惯差别的客观性，并进而从国家法及经济条件等角度探讨差别产生的原因。
为探讨问题和择取材料的方便，本文将研究对象主要限于咸丰元年起至民国十年止（1851－1921）。由于房地交易习惯的相对稳定性，对这一时段的探讨，其意义将不仅限于该时期。同时，由于任何人为的断代都具有不可避免的主观性，因此分析将力求从更长时段的角度进行。在地域上，以传统的内地十八省和东北地区为限，暂不涉及青、藏、蒙、疆等少数民族聚居地。
需要明确的是，对概念的使用，在某些情况下可能实际上存在着两套甚至三套体系。一般情况下，一套体系是当事人观念中的，另一套是表现形式上的。如后文将要述及，出于各种原因，当事人写立的分明是典契或当契，而实际上交易的性质是完全转移权利的买卖关系，或订立卖契而实际关系不过是借贷。这种形式上和实质上的差异也为交易双方所明知。在民国初年进行的民事习惯调查中，又出现了以不同调查者的话语体系为背景的第三套概念体系，主要体现为近现代西方民法学概念。调查者们所采用的概念体系，与现实社会中的状况有很大的差距，不宜作为基本的坐标系。同时，由于观念中的概念体系当时并未付诸明确的表达，因此探究相对较为困难。而契约形式中体现的概念直观而明确，而且在一定情况下，形式上的相沿成俗，可能使实质和形式的差别模糊甚至消失，赋予某些字汇本来不具有的特殊意义，并为当地所普通认同，所以本文考察民间概念的使用，以形式上的表达为标准。
在晚清和民国初年的房地交易中，存在多种形式和概念。其中最常见的有典、当、卖等，在全国范围内普遍使用；另有一些特定地区使用的概念。这些概念，在各地的房地交易中的具体内涵往往并不尽相同。
一
典、当是近代房地交易形式中的重要概念，起源甚早。在宋代法律中，不动产的典是由受典人支付典价、接管房地并交割赋税，经过约定时间并在法定期限内由出典人以原价赎回产业的交易方式。当这一概念包括抵当、指当和倚当，实际上是债务的一种担保形式，一般出当方都不离业，以佃地交租的方式偿还利息甚至本金，或在期限届满时统以货币还本付息，债务清偿后产权关系恢复原状[3]。二者在当时的实质性区别在于房地的权利归属，表现为业主是否离业：房地转移至钱主名下的为典，不转移的为当；典必须离业，当则否。这一区别在后世法律中已不显著。元代的格式契约中已不收当契[4]，可能当时典、当已渐混同。从明代日用杂书所收格式契约的形式来看，典与当的区别在于后者须每年另加纳粮银若干[5]。在近代民间社会中，这套概念及其内涵依然有影响，由钱主支付价金、经过一段时间后得由业主以原价赎回产业的内涵作为典当的基本特征，除个别情况外，没有发生重大变化，但各地对典、当是否有区别以及是否须离业、由钱主直接取得房地使用和收益的权利，在各地有不同的习惯。
在近代社会，有个别地区在实践中对典、当两类概念有较明确的区分。如江西金溪房地交易有典、当之不同：“典业契载‘脱业抵息’，当业则载‘按年（或月）几分行息’；典业书明‘此田（或房）典满若干年以后照契载原价取赎’，当业书‘此田（或房）系属当业，随时照契载原价并息取赎’。”[6]但这类地区，据现有资料能推定者相当有限。
对典、当两概念，有的地区同时使用，但并无明确的区别。如受到研究者普遍重视的徽州，《明清徽州社会经济资料丛编》（第一集）收录咸丰以后至清末房地交易契约9件，其中8件当契，1件典契，全部是转移房地占有关系的交易[7]。《徽州千年契约文书·清·民国编》第二、三卷中收录咸丰后至民国十年当契17件，典契5件，其中写立典契而转移房地占有的3件，立当契而转移占有的15件[8]。宣统二年（1910），徽州陈某立红契出当田租，其中注明“听从受业人照契管业、收租无异”[9]，也是当契而转移占有关系的实例，与同一时期该地区的典契并无区别；这与严格区别典、当的地区情况迥然不同。光绪十六年（1890）十二月的一件当契中载明：“立加当契人程福华，今将本土名中正坊基地一业，先堂兄福春业已出当胡姓，转当余姓，……”契末又批“此契原典与胡姓，又胡姓转典与余姓润。于光绪二十七年（1901）九月初五日凭康生良侄经手，照原典价取赎清楚。此证。”[10]前称典，后称当，这说明在徽州当时二者已经混同通用[11]。
有的地区仅用“典”而基本上不用“当”。在东北，南满洲铁道株式会社民国初年编纂的《满洲旧惯调查报告书》（该书所载契约均参见东洋文库明代史研究室编《中国土地契约文书集》）中收录清咸丰以后东北盛京省33件典契，吉林省2件典契，而当契仅1件（附注称“昌图府管内典契称为当契，典价称为当价”[12]，属该地特有习惯），可见东北特别是盛京地区交易关系中主要使用“典”。这些典契确立的交易关系基本上都是原主离业、由承典人管业，但也有一件光绪三十三年（1907）盛京普兰店的典契中注明：“自典之后，秋季钱到取赎。……当将地租回，言明每年堆纳高包二色粮壹石肆斗正”[13]，即并不转让土地使用权。另外，《民事习惯调查报告录》中所载奉天通化县契式亦称为“典契”[14]。由此可见，在东北地区，除个别地区外，民间契约中主要使用“典”这一概念。
在近代华北地区，直隶保定有“典地不出手”之说，即典地而不离业[15]。在现存晚清和民初北京附近地区的契约中，典既可转移占有关系，也可不转移。光绪八年（1882）宛平县李某典房白契中载明：“今将自置房典与樊名下，当面言明典房契银四百两整。其银笔下交清，并无欠少。每月按壹分伍厘行息，约至壹年整，银到赎回”[16]；宣统三年（1911），北京明昆因父病故而告贷，立典房白契，契内注明“倘（空白――引者注）年不赎，准许典主人遵例投税，永远为业”；典契后另附借据，约定“指王府仓中间路北本身住房一所，房契为押，借到屈宅纹银肆伯（百）五十两整，每月按贰分五厘行息，期至一年内归还”[17]，这是京师附近地区典等同于抵押借贷而并不离业的实例[18]。中国农村惯行调查刊行会编《中国农村惯行调查》（该书所载契约均参见东洋文库明代史研究室编《中国土地契约文书集》）中的调查材料显示，在近代涿县、顺义和怀柔（清代和民初属直隶，后同）等地，都仅见典契而无当契，而且典契亦有原主并不离业的情况，如光绪七年（1881）怀柔的一件典契注明：“自典之后，由（出典人）王姓耕种，历年与置主交纳租银叁拾两。如是日租若不到，地由置主自便；如是田租若不欠，地亦不许置主增租、转佃。”[19]山西襄汾丁村的房地交易契约中也基本上仅见“典契”而无“当契”，而且亦有典出后又租回而不离业的现象，如同治八年（1869）十二月典地契：“一典三年为满，日后有银取赎，无银不记年限耕种”，但契尾又注明：“此地愿租于丁毛氏耕种，每年除粮纹银七两正，一年一清。如短租银，原地收回”[20]。山西阳城的“典地揭钱”专指原主不离业的情况，并须立有稞约，载明“出租利谷籽几斗”。如抗不交付租利，始由承典人接管土地[21]。在这些地区，一般都仅用典契，且原主可以租回而不离业。
在南方亦有类似情况。在《闽南契约文书综录》（《中国社会经济史研究》1990年增刊）收载的闽南地区906件房地交易契约中，没有一件当契，而咸丰至民国十年间的典契（包括典、典卖、转典契[22]）则有158件。其中晋江、泉州7件，永春10件，厦门1件，龙溪、海澄124件，云霄16件；而南安、德化、安溪、惠安、华安既无当契，也无典契。可见这一地区基本上不用“当”这一概念，确立的大多是原主离业、由承典人占有房地的交易，但在龙溪、海澄的典契中，有24件原主不离业的情况，契内一般都注明“其田认回自耕”，“逐年纳租若干，送仓风净完纳，不敢少欠；如欠者，将田即付银主起耕掌管为业，不敢阻当”。在台湾、广东等地的现存契约中，情况也大致相仿[23]。因此，闽南、台湾和广东等地主要使用“典契”，而且“典”的关系也兼指原主离业和不离业的交易状况。
同时，也有的地区将此类交易统称为“当”。在华北地区，根据中国农村惯行调查刊行会编《中国农村惯行调查》（该书所载契约均参见东洋文库明代史研究室编《中国土地契约文书集》），其中所收载的同治十年（1871）起8件河北昌黎侯家营（清代和民初属直隶，后同）房地交易契约均为当契，其中7件契内原主须离业。另外一件光绪十二年（1886）契中注明“情愿当到刘荣名下，言明当价钱三十吊，每年当利钱六千在外”；其它原主离业的当契中都有“当与某某名下耕种”，此契既无“耕种”字样，又载明“当利钱”数额，应属不离业之当[24]。河南开封、兰封、杞县等处有“遥当地”之名，“即当地于人，而该地仍由地主自种，立契注明‘每年（或每季）夏若干、秋若干作为稞子’，并书‘钱到回赎’字样。”[25]西北的陕西商南也有“过庄当”与“不过庄当”之分[26]。华中的湖北兴山县之典当契约，均写“当约人某”；麻城之典质权，俗谓之“当约”；竹溪订立“当约”，可由钱主耕种或另行招佃，也可由原主或原佃继续耕种[27]。光绪二十四年（1898）、二十五年（1899）和二十八年（1902）竹溪三张山地的当契都写明“出当与虞永建名下开挖管业耕种”字样，是这一地区出当土地并转移占有权的实例[28]。在江苏，砀山当产分为“当地亩”和“遥当地”两种，赣榆当契也兼含两种，“一当契则书‘钱到取赎’，不动产仍由业主收益；一当契则书‘几年为满，钱到取赎’，不动产交由当主收益”。此外，赣榆的当还可以另一种方式用于债务担保，即借贷双方约定“至期如数清还，无钱即将地亩交给当主管业”，但仍可回赎[29]。江西萍乡则有“过耕当”：“萍俗，乡间借贷钱款，多以田产为担保物。其习惯，先由借钱人指定某处田产，向出借人贷款。经双方同意后，遂将原租与贷款一并计算，由借钱人书立当契，与出借人收执。其利息若干，即由田租内照数扣除。但田租除抵利息外，尚须留存少许与借钱人收管，以备完粮之用（完粮钱文仍归借钱人负担）。且其田产并得由出借人起业自耕，或另行召佃，故谓之‘过耕当’。”[30]这种当的租、息支付虽然与一般的典当交易略有区别，但仍具有原主离业的担保性质，与“遥当地”、“不过庄当”类似。因此，可以推断在这些地区，很可能仅使用当契统指此类具有回赎权的房地交易，而不使用“典”这一概念[31]。
在有些地区，还出现将典、当概念与卖、租的关系混淆的现象。如直隶徐水、山东历城、江苏阜宁、热河隆化和湖北等地，有“实典”、“永典”、“老典”、“典断”等名目，有的在契约内注明“八十年许赎”或“永远管业”等字样，使出典人完全失去对房地的权利，实质就是绝卖[32]。光绪十二年（1886）福建永春礼明将大租“典断”与兄坚哥，“其大租价已敷足，日后不敢言及贴、赎”，光绪三十年（1904）宛平鲍门陈氏将墓地“老典”与王某名下种地、“永远为业”[33]，都是以典为卖的实例。当这一概念在有些地区也有具有卖的意义，如湖北竹溪“永当”、陕西长安交易官产或转当房地时的“老当”，均不得回赎，实即绝卖[34]。当然，并非所有地区老典都有绝卖的意义，如东北盛京省光绪二十五年（1899）老典契内注明：“自典之后，不拘年限，自许业主转典抽赎，永不许找价”；光绪三十一年（1905）老典契：“无远年近日，自许业主备价赎回，不准设法谋找”[35]，这里的老典，仅指不得加找的交易。另外，在江西新建、余干、山西广灵等地，典约可能仅是租约的别名，典价即为约定期限内的租金，期限届满后业主不必支付典价而可直接收回房地[36]。
由此可见，典、当契约的概念，在近代中国社会中的不同地区往往可能有完全不同的内涵。个别地区典、当有所分别，有的地区二者并用而不加区分，有的地区仅用其一，这几种情况似乎遍布全国南北各地，并无地域分布上的规律可循，各地习惯用法的形成恐怕具有相当的偶然性和随意性；还有的用法甚至远远偏离了概念的本意，使情况更趋复杂。
二
卖，一般理解为所有权的完全转移。在清代以来，卖契有一般卖契和“杜绝契”（或称“杜绝契”、“绝卖契”、“断卖契”、“永远卖契”、“扫卖契”等）之分[37]。各地在使用上有相当大的差别，而且即使形式上相同的交易形式，在不同地区的效力也可能有较大的差别。
在江浙闽等地区，书立卖契、并在其中注明“卖到某某处为业”，即便没有其它任何限制性说明，也并不表示绝卖，出卖者仍然可以要求加价。在上海档案馆编《清代上海房地契档案汇编》收录的晚清和民初房地交易契约中，所有的一般卖契成立后都另立有加契等各种以完成所有权为目的的加价契约（详后文）。可见当地习惯中，一般的卖契绝不意味着所有权的完全转移，而留有很大的继续交易的余地。根据民初的民事习惯调查，在江苏武进等地也有同类习惯[38]。在福建南平，“卖买一切产业之契约，有卖断契、卖契、典契三种。凡出卖荒山，多用卖断契。如出卖田地、房屋，多用卖契或典契。两种卖契可以回赎，惟须限定期间。典契除限定期间外，并可随时取赎。若卖主对于卖契、典契均无力取赎时，得请求找价而尽卖，由尽卖而再尽卖，由再尽卖而再借款，俗语谓之‘九尽十八借’。”[39]在闽、浙其它不少地区，如南平、建阳、乐清、永康等地，立一般卖契并不意味着交易终结，而仍可以要求买方加价[40]。湖南沅陵各县习惯，如契上未载明“断卖”，则仍能要求找价，但不能赎回[41]。在江浙闽一带，有的地区写立“杜绝契”即可绝业，如福建政和、惠安、浙江永康等[42]。但还有相当多的地区，杜绝契并不能真正杜绝卖主的要求。在晚清和民初的上海，即使立有“杜绝契”的交易，其中不少现今都还能找到此后续立的交易契据如叹契等（详后文）；民初阜宁须立三次“断杜”契据后，卖主方肯罢休。再如嘉庆年间宝应王氏契据中有“随契乡例，次断根，二次重复，三次杜绝。……又契外四次，再再拔根找绝”；同治年间苏州周氏田地买卖订立“卖杜绝契”、又立“随找杜绝契”，都是江苏地区立杜绝契后继续交易的实例[43]。浙江有的地区似乎也有此俗。咸丰元年（1851）六月浙江山阴县高宗华立绝卖山地官契，将其三十六都三图的山地出卖，其中注明“自卖之后，不准回赎，亦无重找；任凭银主管业、收户办粮”。但三个月后，他又以“正契内价洋不足”为由，找价得钱，并于绝找契中再次明确“永不再找、永不回赎、永斩葛藤、永远存照”[44]。在台湾地区，除极个别外[45]，现存房地交易的契据绝大部分为杜绝契。因此，江浙闽台等地的普遍状况是一般“卖契”绝不具有彻底完成交易的意义；在有些地区，甚至杜绝契亦然。
四川新都、自贡（清代自流井、贡井）、安徽徽州和广东南部的广州府区域内，普遍使用杜绝契以完成房地交易。根据《清代地契史料》中新都的契约档案史料，其中咸丰至宣统年间的地契一百余件，基本上都称为“杜卖”、“捆卖”、“捆杜卖”、“一捆扫土杜卖”等，契文内也大多注明“一卖千秋，永无回赎”字样；极个别称“自卖至后，永无找赎”、“无找补回赎等事”[46]；但并没有出现找价契据。《民国地契史料》中则收录了当地民国元年至十年18件旧式契格写就的房地买卖契约，其中情况也大体相似，但没有出现“找补”字样。由此推测，当地普遍以杜绝契形式完成房地交易，此后并不发生继续找价的问题。《自贡盐业契约档案选辑》等史料中有咸丰二年（1852）至民国十年（1921）出卖房地、盐井等契约12件，均为杜绝契[47]。安徽徽州的情况也大体相同。《徽州千年契约文书》中所收录的卖地契约均注明“杜卖”、“杜断卖”等字样，加找只发生在出当的情况下，而且注明“加找价以作断骨卖契”[48]。广东南部向东村的地契中有7件“断卖”或“卖断”契，而无普通卖契[49]。
在华北地区，“卖契”的意义则有所不同。在《中国农村惯行调查》收载的咸丰后至民初的直隶、山东有关地区土地交易契约中，一般卖契和杜绝契并见，但前者远远多于后者，如昌黎侯家营有杜绝契7件，一般卖契16件；顺义有杜绝契4件，一般卖契14件；临榆杜绝契1件，一般卖契2件；天津杜绝契1件；恩县、滦县没有杜绝契，一般卖契分别有4件和5件。东亚同文会编《支那经济全书》中收录光绪年间天津杜绝契2件（均转见《契约文书集》）。在《中国历代契约会编考释》中，没有发现华北地区从清咸丰至民国十年间的杜绝契，而一般卖契北京有4件，宛平6件，大兴1件，蓟县3件，山东即墨3件，日照1件。由于昌黎县地契都属同一村庄，可比性较强，故以此为例。当地卖契与当契有明显的区别：23件卖契均用银交易，而同一时期所有8件当契都是用钱吊作为货币单位。在一般卖契中，存在细微的差别：绝大多数均注明“卖与某某名下永远为业”，但个别标注为“卖与某某名下为业”（表二中第49契）或“卖与某某名下耕种”（表二中第78、92契）。从记载土地面积、价格明确的各契中，对比永远卖契和一般卖契所进行交易的土地价格（见表一、表二），可以发现除第92契价格偏低外[50]，二者之间基本相当。因此，从这一角度来看，“卖契”与“永远卖契”只是当事人书立契约的习惯，而不具有实质性的差别。而且，在这些土地交易契约中，没有发现一件订立卖契后再找赎的契据。附近其它地区的状况也与此相似，如咸丰至光绪年间，山西襄汾丁村现存的十三件完全转让权利的房地交易契约均称为“卖契”[51]。沧州地区现存找价契约有一件，并非因当地习惯，而是基于官府特别政策：“连年荒歉，因身糊口无资，适遇皇恩广大，有明示：凡卖出者许回赎，无力回赎者许找钱使用。今烦中人同商公议，从中调处，因身无力取赎，找给卖主高殿栋钱四吊五百正。”[52]由上所述，基本可以推定，在华北不少地区，一般卖契与杜绝契往往并用，而以前者为主，二者在交易中的意义基本相当。从现有资料来看，这种现象也存在于吉林地区[53]。
表一、昌黎县侯家营“永远卖契”土地价格表（价格单位：银两）
序号* 91 99 101 102
亩数 7 2.5 7 4
价格 7 2.5 24.5 5.7
单价 1 1 3.5 1.4
*序号指该文契在东洋文库明代史研究室编《中国土地契约文书集》中的编号；下表同。
表二、昌黎县侯家营“卖契”土地价格表
序号 49* 55 61 65 73 78 79 81 86 90 92
亩数 10 4.5 2.5 18 8 2 2 7 3 2 17
价格 23 15 2.5 22 8.5 2 2.5 7 5.6 6 10.5
单价 2.3 3.3 1 1.2 1.1 1 1.25 1 1.9 3 0.6
*第49契与第50契内容相同。
在东北的黑龙江等地，情况又略有不同。民国初年的调查显示，除胪滨（今满洲里）无买卖不动产的现象外，只有青冈、大赉、绥楞、木兰、拜泉等五县的不动产买卖契约需使用“杜卖”或“绝卖”契据，其余龙江、讷河、克山、景星、泰来、呼兰、望奎、巴彦、通北、林甸、肇东、安达、龙镇、布西、绥东、海伦、铁骊等黑龙江十七县完全转让不动产都仅须书立“卖契”[54]；吉林“向来买卖不动产仅书‘卖与某人’，而不书‘绝卖’字样。然在一般习惯均视为与绝卖同，事后无一主张赎回者”[55]。
除一般卖契和杜绝契在各地具有的不同意义外，卖契还能通过不同附加形式起到典契或借据担保的作用。在卖契中明确出卖者的回赎权利，是近代中国各地普遍存在的现象，如河南开封、山东堂邑、滋阳、齐河、山西高平、石楼、河曲、山阴、安徽蒙城、浙江开化、嘉兴、遂昌、萧山、江西宜黄、靖安、金溪、乐安、湖北各地、湖南常德、陕西沔县、热河承德、平泉、开鲁等地都有此习惯[56]。这种状况在福建也很普遍[57]。江苏的杜绝契，亦可用“杜头活尾”的方式，即“开首写明‘杜绝’，末尾注明‘回赎期间’各字样”[58]，或直接注明为“活卖契”及“年满之日，原价回赎”[59]，使卖方仍保留对产业的回赎权。有些地区以附签其它约据（包括借条）的形式以保留回赎权，如山东平度、山西徐沟、应县、山阴、偏关、代县、宁武、江苏昆山、丹徒、东台、溧阳、靖江等江北各县、浙江长兴、武康、余姚、义乌、浦江、江山、湖南长沙都有类似习惯[60]。但各地有不同名称，如山西宁武称“后照约”，江苏丹徒称“放赎纸”。而山西石楼也以另附借条的形式，称为“死契活据”。但一般借条是由卖方作为借入方，而石楼则以买方为借入方：“买卖房地，于议买时，除卖主与买主立契外，买主得留价一部分，与卖主另立借约，议定期限，准其于期限内将房地回赎。如届期卖主不愿回赎，买主始将扣留之价如数付清，撤销借据。”[61]
另外，江苏江北如靖江等地，还兼用契内注明和另附约据两种形式[62]。浙江乐清有“四花络”契约，又称“西瓜络”：“推其名称原因，因该契约须备证件四种：（一）卖契；（二）找契；（三）挂单（或除单）；（四）借票（如借人百元，必以价值二百元之产为质，而契内只订百，外又加百元之借票一纸，订明几分起息。口头酌定：子与母侔其产，即作绝论。若逐年缴利者则否），犹一物四面络住，无可逃脱也”[63]，实际上是另附借票的一种变相形式。
还有些地区在卖契成立后以其它明示或暗示的形式保留卖方的回赎权。有的采取口头约定，如山西右玉、荣河、临晋、兴县、朔县；有的不办理过户，如江苏泰兴、浙江萧山和湘西沅陵各县；有的中人不画押以示区别，如江西安义、安福、临川、永丰、万安等地[64]。通过这些形式，卖契并不意味着房地权利的完全转移，而是等同于典契或借贷担保的性质[65]。由于卖契具备了这样的性质，因而在某些地区甚至根本不需使用典契或当契，如在江苏溧阳，“典当不动产，均书杜绝契（此等卖契与真实卖契无异），仅此契外附以摺据，内载价银、租息及‘钱到取赎、几年为满’字样，均交典户收受。近年客民渐多，始有‘典当’字样。该邑土民仍多沿其故事。”[66]江西万年、安徽绩溪等地也有类似情况[67]。
此外，近代有些地区有“至亲无断业”、“同族无断业”、“同宗不绝产”的习惯，即本族内部、特别是近亲属之间的房地交易无论以何种形式进行，都可以不拘年限回赎，如山西保德、江苏嘉定、福建建阳、漳平、霞浦等地[68]。卖契因此而具备了丰富的多重内涵。
三
除典、当、卖等通行的契约概念外，还有不少具有地区特色的有关房地交易的契约种类。与典、当、卖等概念相比，这些契种虽然名目繁多，但除个别外（如推契），其内涵相对较为单一而稳定。根据其不同性质，大致可分为加找类、典当类或卖契别称等几大类。
订立加找契是近代土地交易中从典当到绝卖过程中的重要环节，民国初年的调查显示，南方地区（包括江苏、安徽、浙江、福建、湖北、湖南各省）都有找价习惯，北方有的省份，如山西、陕西、甘肃、盛京也间有之[69]。北方各地的找价契约现存者非常少见，找价次数一般也相当有限。南方省份的找价次数繁多，名目复杂，远远超过北方，而尤以江苏和福建两省为甚。除径称“找契”外，在江苏嘉定，找价契还有叹契、脱契等称：“买房屋者于契价之外，有叹、脱二项。叹者言屋已为他人所有，失主唯有付之一叹，故须由得主加钱若干，别立叹契。脱者，失主屋中有扁额、诰命等类，除去时心有不忍，又须加钱若干，别立脱契。”[70]上海房地交易，卖契后、绝契前所立为“加契”、“再加契”，绝契后所立有“加绝契”、“叹契”、“永远叹契”、“拔根叹契”、“装修契”、“升高起造契”、“门房上下契”以及“借票”等各种名目；一般情况下，一项房地交易总须立有四、五契[71]。在当地交易中，加找类契据甚至成为交易完成的必备文书，即使一次性绝卖也要连立活卖、加找、绝找、叹气等四契[72]。福建各地的加找契也名目繁多，如闽清称“撮字”，南平有“尽卖”、“再尽卖”、“再借款”，平潭有“凑”、“尽”、“再尽”、“再凑”，惠安“典当之后尚有洗，洗之后尚有找，找之后尚有尽。”[73]乾隆年间的官方记载，“竟有一田凑尽数次至数十次者”[74]。《台湾私法物权编》中收录有“找洗字”的实例[75]。在其它地区，加找契也有许多别称，如浙江缙云称为“尽割契”，乐清称为“找割契”，永康则又称“中契”；再如安徽的“加添字”（一曰“增加字”）、湖南沅陵各县的“洗业字据”、甘肃镇番的“增约”，都是加找契的在各地的不同别称[76]。
另有一些名目各异的交易契约，实际上是典当类契约的别称。由于种种原因，在各地以不同的形式出现。如东北盛京的“压贴”，均为钱主向业主支付一定数额金钱，而业主有的不转让占有关系，有的则将房产交付对方[77]，实际上即为其它不少地区典当关系的两种形式。如湖北宜昌，出典不动产所立契约称为“归约”，陕西盩厔则称典为“顶”，所出典价称“顶价”[78]。有的虽实质为典当，但其内涵较一般的典当契更为明确，或略有变化。在北京附近出现过“倒契”之名，宣统二年（1910）宛平的一件房地契据由钱主出具，其中注明“银房两清；言明贰年后银到许赎。倘八年后不赎，此倒字作废，准许典主遵例税契。”[79]一般的房地交易契约，均为业主出具给钱主为凭；此契称“倒字”，应指由典主书立的文契。再如推契（或称“推约”），在不同地区有不同的含义，其中有的具有典当的含义。山西五台等地，“推约”指转典契据；山西平鲁的“推约”是宗族内的典，“其立约受值与买卖同，但原业主得不拘时期主张回赎”[80]；而在广东南部，推契则用于屯田的交易关系，或称为“推典”，现存实例两件[81]。现存有光绪三十二年（1906）东北盛京“兑契”的实例，其内容系转典关系[82]，说明兑契在当地有典的意义，也可能专指转典。陕西榆林有“过接”：“榆林民人承种营地私相买卖，或因本支亲房买卖产业，毋论绝卖、典当，均书‘过接’字样，亦无期限，日后皆得照原价赎回”[83]，专用于特殊地权或对象的交易。江苏东台有“榷契”，实质即为典契，但其中“往往书‘听留榷价若干’字样（例如榷价一千元听留二百元）。听留者，悉听出榷人留榷价于承榷人处，或径由承榷人代生利息，或交第三者代生利息，为他日易于回赎地步，各随出榷人意思而定。”[84]其与一般典当契不同之处，在于其并不完全交付价金。江西赣县、南康订立“借耕契”，其交易又称为“典利谷”[85]，实际上就是不转移土地占有的典当。在福建福州有“抬押”：“抬押行为只将房屋租汇与债权人收作子金，债权人不得处分抬押之屋业。如该屋有停租及被火情事，皆债务人承当，与债权人无涉；所欠母金、子金均应照还。”[86]从其实质来看，实际上就是大多数地区业主不离业的典当，在现代法学概念中称为“抵押”。与此类似，闽台地区又广泛流行“胎借契”，即以不动产作为担保物的借贷[87]。时人也将其与“典”相提并论，如清人徐宗干说：“闽人语音难解，字法亦多异，……。如典质田宅曰胎借，童养幼妇曰苗媳。胎，取其生息也；苗，言其初长也。”[88]由此推断，福州地区的“抬押”，疑当作“胎押”。华北、东北等地有“指地借钱契”[89]，咸丰、同治年间顺义、盛京“指地借钱文约”是其实例[90]；河南开封又有“借钱借房”之名[91]，这些概念，其实质都是转移房地占有关系而不转移所有权的典契。
还有些契据也可视为典当契约的一种特殊类别，如浙江黄岩地区的翻票，“系将绝卖契约翻成准予回赎一种特别票据，初非与卖契同时成立，又非将原契约易作典契，系由买产者另立票据给予卖产者收执，而对于原绝契，由受买者特许回赎也。例如，甲以百元之银向乙买田一丘，后来经过若干日期，甲向乙借银二十元，甲出立借票一纸，方式、内容均极简单，惟对于前之绝卖契，附以可赎条件，而乙执此票据，即可集银八十元，向甲赎产”[92]。其作为证明回赎权的凭证，称为典当契的一个组成部分。
卖契在各地也有一些别称，如黑龙江兰西将卖契称为“兑契”[93]。其它不少地区对特殊主体之间或特殊客体的买卖契约有特定的名称。在广东南部，屯田的出典订立“推契”，前已述及，而出卖屯田则立“推断契”，以示区别[94]。其它地区也有类似现象，如在江西彭泽，民产转移立杜卖契，而国有屯产的转移则立“推契”；河北顺义光绪年间也有将转让官产“匠艺地”的契约立为“推约”的现象；在同一时期，顺义还将旗租地转让契约称为“认契”[95]。绥远地区转让蒙古地的契约称为“长租约”，又称“永约”，实质即为卖契[96]。在台湾现存契约中，有不少“归契”，或称为“归就字”、“归依字”、“归管字”，从其内容来看，是族内或合伙人之间的转让不动产的交易[97]。河北顺义有“过契”，如光绪四年（1878）“过船差地字据文约”，宣统元年（1909）“过匠艺地契文约”等，其中都注明钱主“承种、永远为业”或“不与杜姓（即原业主）相干”等字样，其实际性质即为卖契，但所交易对象为官产[98]。退契在华北一些地区也具有转让特殊地权的意义，如同治十四年（？）河北遵义所立“退军地文约”，光绪三十二年（1906）滦县姚某转让旗地所立退契，都是这类退契的实例[99]。
还有的地方性契约概念兼含典和卖两种含义。陕西岚皋县西区的“顶约”即是一例：“例如甲有田地一份，凭中作顶价钱数十串或数百串，出顶与乙，书立顶约，约内注明利益归乙享受，每年与甲帮粮稞若干。有订明不拘年限备价取赎者，有订明永顶不赎者。前者与典业无异，后者与卖业无异。总之，不过粮，亦不投税，即乙转顶于丙，粮稞仍归甲收。”[100]江西赣南地区则将田皮权的受让称为“顶”，出让称为“退”，由出让者出具“退契”。退分为活退和杜退。活者相当于典，杜者即绝卖[101]。在东北地区，光绪年间也有将完全转让他人名下房屋使用权的契约称为“绝退契”的现象[102]，与江西的概念性质一致。与其相反，江浙一带由受让者出具“顶契”，应该也包括活、绝两类，但现存者主要是“活顶契”[103]。有的地区“推契”也兼含典与卖的双重意义。在山西兴县，“如典、卖田产，其相对人系期亲以上，则用推约；期亲以下，则用归并约。其性质以约上有无‘永远’字样为断。如注有‘永远’字样，则与卖契无异，否则仍许原业主回赎。人民持有永远推约、归并约投税过粮，官署亦久认为有效。”[104]现存契约中有一件光绪元年（1875）河北临榆的“归并契”实例，内容是业主将土地卖给族兄永远为业[105]。在察哈尔张北，“典卖地亩，概用推字。出典者契上写‘推于某人，几年钱到回赎’，甚或写‘钱到于某人’。出卖者，契上写‘推于某人，永远杜绝’。是直以‘钱到’二字代表‘典’字，以‘杜绝’二字代表‘卖’字。相沿既久，一般愚民典卖不能分清，以致兴讼。迨讯供时，卖者说‘推于某人，永远杜绝’，典者反混说‘卖于某人’。细问招说，明系钱到，并非杜绝。是不惟‘典’、‘卖’二字不能分清，且并不知有‘典’字、‘卖’字。”[106]热河隆化、承德、丰宁的“推契”也有类似意义[107]。
此外，还有个别概念与房地交易有形式上的相似，但实际上只是租佃。陕西岚皋县西区有“烂山契”：“例如甲有山地一份，地内有漆耳、药材各种出产，凭中出烂与乙，书立契约作烂山钱数十串或数百串，订明年限。限内其地上各种利益归乙享受，甲不得干涉，限满乙将山退还，不退烂价。”[108]这与一般典当不同，因为典当须原价回赎，但烂山系以不动产收益抵折原价，实质为租。
四
在明清以来，房地交易的契约形式相对稳定，没有出现很大的变化。总体而言，近代社会中各地在契约内容的基本格式和要件上也没有根本性的重大差异。但在契约概念的内涵和使用上，各地的状况不尽相同。这与当时国家法的规范有着不可分割的联系。
在清代国家立法体系中，与此前历代一样，与刑事法相比，民事性法规显得相当简单和模糊。政府和司法的关注点在国家税收和命盗要案，对民间交易活动的规范极为有限。立法者们本身对于民事交易的有关概念及其区分就不甚清楚。如雍正十三年（1735）十二月初六日上谕中说：“至于活契典业者，乃借贷银钱，原不在买卖纳税之列。”[109]这显然是将典与借的关系不加区别、完全等同。
立法者在这样的观念指导下制定法律规范，自然不可能以其昏昏、使人昭昭，其中的概念混乱可想而知。在当时的基本法典《大清律例·户律》中，专门有“田宅”一门，其中“典买田宅”律条主要是针对逃避税收、不及时过割及重复典卖的处罚性规定，不涉及有关概念的界定。乾隆十八年（1753），应浙江按察使同德奏请，制定了一直沿用到清末的条例，明确界定典与卖的区别及相应法律后果：“嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样；如系卖契，亦于契内注明‘绝卖、永不回赎’字样。其自乾隆十八年定例以前，典卖契载不明之产，如在三十年以内，契无‘绝卖’字样者，听其照例分别找、赎。若远在三十年以外，契内虽无‘绝卖’字样，但未注明‘回赎’者，即以绝产论，概不许找、赎。”这是对此前条例的补充和完善[110]。
但这并不意味着对有关交易概念的廓清。根据这一条例，似乎典与卖的形式差别不在于所立契约的名目是“典契”还是“卖契”，而在于其中是否注明“绝卖”、“永不回赎”。但乾隆二十四年（1759）条例又称：“凡民间活契典当田房，一概免其纳税。其一切卖契，无论是否杜绝，俱令纳税”；则只要订立的是“卖契”，即便并未杜绝也不作为“典当”，而应依法纳税。这样，典当与卖的区别又仅以字面为判断依据，与前项规定并不一致。
同时，这一条例本身也有明显缺陷。根据同德原奏：“浙江等处从前置买田产，现今在三十年以内者，准其找赎。如在三十年以外，契内虽无‘杜绝’等项字样，不准混告找赎。”[111]修入条例时将“现今”改为“乾隆十八年”，使意义与原奏发生偏差，官员们的理解也因而出现重大分歧。有的官员以乾隆十八年为时限的起算点，有的以此为终结点；从条例字面来看，乾隆十八年以后各契均应注明法定有关字样以明确其性质。此前若立有“卖契”，但既未注明“回赎”、又未注明“绝卖”的交易，即属“契载不明”，以三十年时限确定其效力，时限以立契时为起算点，以告赎时为终结点；如在三十年内，可以得到支持；如过此限，则否。乾隆十八年后所立契约，理论上都应按照规定明确其性质，对“契载不明”者概不许找赎。乾隆四十三年（1778）浙江地方性的解释即持此见[112]，清末改制时沈家本等主持拟定的修律按语亦同[113]。但有些律学著作则不以为然：“此条例系乾隆十八年江藩司同奏准，是以指出‘十八年’；重在‘契载不明’四字：谓契内既无‘绝卖’字样，又无‘找赎’字样，含混不明，故以三十年为断。”[114]清末律学大家、曾任刑部尚书的薛允升也认为：“此系乾隆十八年纂定之例，是以十八年以前有‘分别三十年内外’字样。若由现在溯自十八年以前，万无三十年以内之理。例内如此者尚多，每值大修之年，何以并未更正耶？再：分别三十年内外，现在各省仍未能画一办理，且有不知有此例者。”[115]显然，其意是认为应将“乾隆十八年”改回为“现今”，而以三十年为任何“契载不明”时的理诉年限，而不限于乾隆十八年以前者，否则其文不应言“更正”而应曰“删除”，更无须称地方上“有不知有此例者”。
国家律例已出现如此两歧的解释，各省的临时性议奏和中央批复、以及地区性特别法则使问题更为复杂。在乾隆时期官箴书《钱谷指南》中收录有关法规，其中有两则：“民间置买产业，如欲找赎者，即于契内注明‘回赎’字样，统作典契；若写定‘卖契’、无‘回赎’字样，即属卖断，一概不准找赎。倘有混行告找、告赎，即照讹诈例治罪”（注：“乾隆十八年议复浙臬同德”）；“虽在三十年以内，契内并无‘听赎’字样，亦不得混告找赎，违者治罪”（注：“乾隆十九年议复御史胡定”）[116]。前条显属断章取义，后条更完全置定例于不顾。面对这样的“指南”，再清醒的官员也必然不知所措。光绪三十二年（1906）曾又颁行《整顿田房税契章程》（一名《奉省旗民各地及三园税契试办章程》），专门施行于奉天一省，其中规定典当田宅逾二十年不回赎者即为绝卖，这成为与中央法相左的地区性特别法。
典当与买卖尚且不能明确区分，对典与当的区别更无明文界定，或者说根本没有意识到区别的必要。
国家立法中这种含糊的状况到民国初年依然没有改变。当时大量沿用前清法律，在民事方面立法相当有限，对有关概念的界定仍不清晰。根据当时《现行刑律》“典卖田宅”条的规定，1915年的大理院判决例中指出，契内不注明“作绝”或类似字样者均应以活卖论，而且，“寻绎律意，是卖产虽定有绝卖文契而注有‘找贴’字样者，及契未载‘绝卖’字样、或契内虽载有‘绝卖’字样而注定年限回赎者，均准回赎。”[117]这是以契载文字判断交易性质的方式，实际上回复到雍正八年条例的水平[118]。而在前一年的一件判决例中，又认为“若其契内文义，让与之久暂未能明晰，自应审究当时立契情形，以解释当事人之意思。如当事人原有回赎之意思者，则虽契面有‘买卖’字样，仍须听其回赎。”[119]这样，判断交易性质的依据又不仅限于契载内容，还应“审究当时立契情形”。非但在解释上有此两歧，由于赎产年限规定的阙如，民初的司法机关更莫衷一是。1915年，京兆尹根据属县提议，提出对典卖契载不明的处理办法：“有期者以三十年为限，限外只准找贴原典价十分之五；无期者以五十年为限，限外亦只准找贴原典价十分之五，均定一次为绝。”而中央最高审判机构大理院对此建议则含糊其辞：“仍须斟酌典契之有无期限、经过期间之长短、价值相差之比例及收赎之办法，逐一订定”[120]，并未提出切实可行的方案。
为清丈土地，1915年10月6日司法部颁行《清理不动产典当办法》，并通过一系列判决例、解释例，明确规定了典当不动产的年限[121]，与清末开始施行于奉天的《整顿田房税契章程》有关规定并行。这一定程度上弥补了既有法律在回赎期限问题上的漏洞，但对买卖、典、当等概念的内涵和区别仍未以立法形式完全廓清。而且，1918年大理院判决例中认可绝卖之产仍得因双方合意继续找贴[122]，在法理上虽无可厚非，但实际上鼓励了南方许多地区久典不绝、久卖不绝的旧有习惯的维续。兼之政治局势不稳定，北京政府的法律在各地并未得到切实遵行，中央法的实际效果并不显著。可见，在清代以来至民国初年的国家法体系中，有关概念简单，界定亦不明确，难以对民间的概念体系起到有效的统一和整合作用，这是民间契约概念复杂化的主要原因。
同时，出于民间交易的特定利益规避国家法，也是造成许多契约概念纷繁叠出的重要原因。清代法律禁止交易官田和旗人田产。《大清律例·户律·田宅》“盗卖田宅”和“典买田宅”两条对此都有所规定。如盗卖官田，比民田加二等治罪；雍正三年（1725）承袭并修改前明条例，禁止典卖屯田，乾隆五年（1740）条例禁止旗丁私典运田，乾隆二十四年（1759）条例禁止民间私顶军田；嘉庆十三年（1808）条例禁止民人典买旗地旗房[123]，而且，“旗人指地主契向民人借贷钱文，契内注有‘钱无利息、地无租价’字样，一经到官，照民典旗地例办理。”[124]咸丰二年（1852）曾定《旗民交产章程》，一度弛禁，准许交易。但至光绪十五年（1889）又重新禁止[125]。宣统二年（1910）颁行的《大清现行刑律》中删除了有关禁止军田、旗产交易的条例，但对典卖屯田的禁令仍旧保存[126]。这一法律实行时间甚短，影响亦不显著。
许多地区以各种独特的契约形式交易这类特定地权，就是出于规避有关法律的目的。如热河丰宁县有“指地借钱”的名目，其性质在民国初年引起争议，“其承认为典当者，谓前清之时禁止旗民不得变产，故旗民之间，遇有典当地亩之事，均代以指地借钱之名称，而所有手续，仍系典当之手续。”[127]山东历城：“官产地永佃者不能出卖，名曰‘实典’（即卖之别名），亦不准回赎”；“凡湖北军产以典为卖者，其书立契约时，虽仅标明为一种典约，然其契约后段则载明‘不得藉典求赎’字样，故凡关于此类典契，即不得任当事人以形式之标明而主张为典当关系”，“其积习相沿之原因，系由前清军产限制不许出卖所发生之结果。”[128]
另外，清代对典契不征税；先典后买者按照典、买两契的总价征税[129]。因此有些地区，如直隶徐水“因有躲避税契、希图省费起见，明明买妥，文契竟载有‘典当’字样，并有‘八十年许赎’等语”[130]。再如《清代上海房地契档案汇编》中所收录的契约，有不少都曾经官投税，但契尾上的税额显示，向官府登记时所呈报的仅是卖契和绝契所载的价格，而不包括加契、叹契和其它各种契价。一次交易而写立数契，未必不是出于逃避国家赋税的考虑。
对此，官府也有所察觉，如江西民间以卖作退，以规避税费，故道光六年（1826）江西地方政府规定，严格按照契约性质写明“典田宅”或“绝卖田宅”[131]；咸丰二年（1852）上谕中指出：“向来旗民交产，例禁綦严。无如日久弊生，或指地借钱，或支使长租，显违交易之名，阴行典卖之实”[132]；江苏于同治七年（1868）制定地方法规，禁止一产多契、逃避税收，规定只准写立一件绝卖契[133]。宣统元年（1909），四川总督赵尔巽奏：“查典当田房，本有管业之权，与买契无甚区别。民间图省税契，时有捏买作当情事”[134]。但从社会的实际情况来看，政府的三令五申显然并没有能够杜绝这类现象。
由于客观经济条件的差别，杜绝契、找贴等概念在南方、特别是东南沿海地区盛行，而在北方广大地区则相对较少，这与当时各地的人地比例关系有密切联系。通过对清代中期各省人均田地数[135]和各地农业生产力的综合考察，可以有更直观的认识。
清代各省人均田地数[136]
直隶 盛京* 江苏 安徽 山西 山东 河南 陕西
嘉庆十七年（1812） 2.7 18.2 1.9 1.2 4.0 3.4 3.1 3.0
嘉庆二十五年（1820） 3.0 9.3 1.7 1.2 3.7 2.7 2.8 2.5
甘肃 浙江 江西 湖北 湖南 四川 福建 广东 广西 云南 贵州 平均
1.6 1.8 2.1 2.2 1.7 2.2 1.0 1.7 1.2 1.7 0.5 2.2
1.4 1.7 2.1 3.2 1.7 2.3 0.9 1.6 1.0 0.9 0.4 2.1
*盛京包括后来的黑、吉和奉天三个地区；但嘉庆十七年缺黑龙江人口数据，故仅据奉天、吉林两省数字。
从上表来看，总体而言，南方各省的人均耕地数普遍低于全国平均数，少于北方地区。清中期人地关系的这种状况，对清末民初房地交易习惯有直接的影响，留下了明显而深刻的痕迹。当然，由于太平天国战争和移民垦殖，不少地区人口状况发生了变化。如嘉庆二十五年（1820），江苏人口3943.5万，浙江2733.5万；咸丰元年（1851），江苏人口增长至4430.3万，浙江也达到3010.7万。到太平天国后的同治四年（1865），江苏人口减至3013.3万；浙江宣统年间（1909－1911）的人口数字则为1807.2万[137]。可见，在太平天国战火中，罹难最深的江浙两省人口明显有大幅度减少。而在东北地区，由于移民垦殖，黑、吉两省的人口分别从嘉庆二十五年（1820）的16.8万和56.7万猛增到宣统三年（1911）的322.1万和553.8万[138]。但是即便如此，由于南方地区人口基数巨大，土地方面却缺乏继续开垦的余地，而东北地区可垦土地资源不断得到开发，因此，南方的人均可耕地仍然低于全国水平。
从土地生产力角度看，在清代，东北地区如吉林南部，粮食亩产一般在四、五斗至五、六斗。华北直隶等各省，除陕南地区和京畿营田等条件特别优越的地区，一般与东北也大体相同，亩产高者有的达一石左右，低者仅一二斗。江浙皖湘鄂等华中地区是当时全国粮食亩产最高的地区，一般在二石，在长江三角洲太湖地区普遍可达四石。华南各地差异较大，如福建，在条件较好的台湾、泉州、莆田等地粮食亩产可达四石以上，而闽北山区则较低[139]。总体而言，当时南方、特别是自然条件较好的东南沿海地区，土地的生产力显然大大高于北方地区。由于生产条件优越，而人口压力又较大，因此在清代，南方特别是江浙、福建等地区的土地价格呈现不断上涨的态势[140]。
在这种人地关系的背景下，清后期至民国初年，北方地区房地交易程序相对简单，在有些地方，买卖无须特别注明“杜绝”，找价的情况也很少，这与北方大部分人均耕地较多，而土地生产力有限有密切关系。这种程序和形式简便的特点在东北地区显得尤为突出，也是当地人地关系这一条件的必然结果。南方省份的人均耕地较少，而产出丰富，土地增值余地很大，必然使房地的出卖者患得患失，常以各种借口要求买方加找，以补偿其所受的损失；权利的完全转移程序复杂，甚至反复杜而不绝，因此契约内必书“杜断绝卖”，再三强调，才能使卖主甘心罢休。这种现象由来已久，并非清末民初一时之势[141]。同时，民间习惯的稳定性和连续性，使其并没有因清后期短时期内人口状况的急剧变化而发生重大改变。而在当时的移民风潮中，移入人口主要仍是来自具有类似习惯的邻近省份，如福建的移民大都来自浙赣地区[142]，因此并未能根本性改变房地交易的习惯。在江苏、福建许多地区，久卖不绝、反复找价反呈愈演愈烈之势。尽管官府一再禁止，如光绪六年（1880）青浦县立碑严禁找价：“查绝产加叹，最为地方恶习，本干例禁。本县访闻青邑此风甚炽，……。嗣后倘有已绝之产业，经将契投税者，遇有前项情事，许该业主立即扭交该保介侯，从严惩办”[143]，但在客观经济规律的作用和当时有限的制度保障条件下，民间的风习与政府的愿望依然有相当大的差距。各地契约概念在客观经济情势下呈现出有规则的地域性差异。
在近代社会中，由于国家法概念模糊，以及民间利益与国家法秩序之间的距离，使房地交易契约的概念体系在相当程度上以民间约定俗成的经验和习惯为基础。在这个层面上，包括概念体系在内的习惯法体系作为地方性知识，具有一定的主观选择性和相对随意性，且缺乏完整的系统性。因此，各地在一些概念的使用上呈现出相当大的差别性，而且分布上也往往并无规则的地域集中性。出现于各地、与一般的典当或买卖实质性质相类似的名目繁多的概念，正是这种“地方性知识”的表现。
各地房地交易契约概念使用上的差异客观存在，明确这一点，将提醒学者在运用材料（如卖契）时抱持更为审慎的态度。同时，在法律史、经济史研究领域，民间习惯、契约文书等已日益受到研究者的重视。其中所显示的各种民事习惯的地域性差别及其有序和无序（即地域分布的规则性和非规则性），将为全面、客观地理解、探讨民间习惯法提供有意义的线索[144]。推而广之，以一个幅员广阔的大国为研究对象，对地域性差异的必要重视和深入研究，将可能有助于法律史学避免“选精法”、“集萃法”泛滥[145]，使笼而统之的研究对象日益具体化。
英文标题
The terms of Contracts of Real Estate Transactions in Modern China（1851－1921）: A Preliminary Study on Regional Discrepancies of Civil Customs
载《北大法律评论》第4卷第1辑，法律出版社2001年版。
补充资料：
陈铿《中国不动产的找价问题》，载《福建论坛》1987年第5期；
张富美《清代典买田宅律令之演变与台湾不动产交易的找价问题》，载《台湾历史上的土地问题》，台北1992年版；
《乾隆朝巴县档案选编》；
《北京房地契研究》；
《福建契约》
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*复旦大学法学院副教授（200433）；Email: wangyang@guomai.sh.cn。
[1] 关于各地区的不动产交易习惯，杨国桢《明清土地契约文书研究》（北京：人民出版社，1988年）对明清时期鲁皖、江浙、闽台和两广地区土地契约中的有关问题分别作有地域性的专题研究。赵晓力《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》（载《北大法律评论》第1卷第2辑，北京：法律出版社，1999年，页427－504）以近代民事习惯调查报告为主要史料，也涉及各地土地交易习惯的比较。其它相关研究成果中，福建和徽州是地域性研究的重点；其余地区的地域性探讨，如河北沧州、山西丁村和赣南等不少地区的不动产交易习惯，也有专题论文。这些论著主要侧重点大多在于对特定地域内交易习惯的描述，为比较各地区差别提供了必要的基础。此外，东洋文库明代史研究室（编）《中国土地契约文书集（金－清）》（东京：东洋文库，1975年）、张传玺（主编）《中国历代契约会编考释》（北京：北京大学出版社，1995年）将散见的契约分类汇编，为研究带来极大方便。岸本美绪《明清契约文书》（载滋贺秀三（编）：《中国法制史——基本史料の研究》，东京：东京大学出版会，1993年，页759－806）所附《文献目录》将现存主要契约史料分为全国性、各特定地区和关联资料集等十部分，为进行地域性研究提供了基本的史料线索。
[2] 有学者指出，由于调查者个人认识和表达的差别，对相同的习惯会作出不同的表述；有些情况下在同一地区、对同一项问题，甚至出现了截然相反的报告；参见滋贺秀三：《“民事习惯调查报告录”》，载滋贺秀三（编）：前注1所引书，注20，页829。因此，以（前）司法行政部（编）：《民商事习惯调查报告录》（南京：司法行政部，1930年）为史料考察民间习惯的地区差异时，本文尽可能与其它材料相互参照、补证，以减少其本身局限性所造成的偏差。
[3] 宋代不动产典、当的概念均已成熟，法律上的区别也较为明确；参见叶孝信（主编）：《中国民法史》，上海：上海人民出版社，1993年，页351－353、359－360。
[4]《新编事文类要启札青钱》外集卷十一《公私必用·人口》中有《当何田地契式》。但从内容来看，实际上是租佃契约，“当何”应即“佃”，故《中国历代契约会编考释》将其编入“租佃契约和格式”类（参见张传玺（主编）：前注1所引书，页641）。日本学者将其编入“典当文书”（参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页105），恐欠妥。
[5] 参见杨国桢：前注1所引书，页41。
[6] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页977。
[7] 参见郑力民：《明清徽州土地典当蠡测》，载《中国史研究》1991年第3期，页25－31。
[8] 参见中国社会科学院历史研究所（编）：《徽州千年契约文书·清·民国编》，石家庄：花山文艺出版社，1993年，第二卷页477、第三卷页6、7、9－11、24、25、32、33、46、47、49、65、175、186、187、351、453、455、461、472。
[9] 参见张传玺（主编）：前注1所引书，页1531、1543。
[10] 刘淼：《明清间徽州的房地产交易》，载《平准学刊》第五辑（上），北京：光明日报出版社，1989年，页224。
[11] 有学者认为徽州地区典、当有所区别，参见郑力民：前注7所引文，页25－31；刘淼：前注10所引文，页212－224。刘文认为，出当房地名义上仍属出当人，由受当人收纳银利，而典则应过户；这某种程度上是沿袭明代契式中典、当的区别，强调不动产所有权归属的意义。但实际上清代法律并不要求典产过户，《户部则例》卷十《田赋·置产投税》：“民人典当田房，契载年分统以十年为率，限满听赎。如原业力不能赎，听典主投税，过割执业。倘于典契内多载年分者，一经发觉，追交税银，照例治罪”；又：“如系活契典当田房，契载在十年以内者，概不纳税；十年以后，原业无力回赎，听典主执业、转典。”据《大清会典事例》卷一六零《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》，后条制定于乾隆三十五年（1770）。因此至少在此之后法律并不要求典产过户，只有经过十年后典主才能取得这一权利。而且，在《明清徽州社会经济资料丛编》和《徽州千年契约文书》等收录的契约中，有载明“银不起利、地（屋）不起租”的典契，到咸丰年间更有同时注明“银不起利、地不起租”和“其地即交过割管业”的当契。因此，徽州地区即使曾一度对典和当有所区别，其关键要点恐怕也不并在所有权名义的归属。郑氏文中则认为典、当有区别，关键在于典后不佃、当后承佃（这一区分即离业与否，与宋代对典、当的区别一致——引者注）；其也意识到有错典为当、从而混淆典当的情况。但其文中所列表显示，作为研究对象的30件当契，在嘉庆以前的16件中仅1件是错典为当、即立当契而“交收租挂税管业”；而嘉庆以后的14件均为“错典为当”，竟无一例是合乎其典、当区别的。《徽州千年契约文书》中当契也绝大部分是“听从受当人管业收租”。既“错”已至此，结合其它史料参证，不妨认为在清代前期，徽州地区习惯中对典、当确有所区别，但到中后期二者已渐混同。
[12] 东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页89。
[13] 同上注所引书，页99。
[14] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页41。
[15] 参见同上注所引书，页30。
[16] 参见张传玺（主编）：前注1所引书，页1534。
[17] 参见同上注所引书，（下）页1544－1545。
[18] 京城附近地区也有使用当契的实例，如光绪三十四年（1908）和民国六年（1917）宛平何景山所立当契（参见同上注所引书，页1540、1677）。但二契均出自同一人之手，且后契中载“当面言明典与屈振兴名下承种”，可见其并不排斥用“典”。
[19] 东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页78。
[20] 张正明、陶富海：《清代丁村土地文书选编》，载《中国社会经济史研究》1989年第4期，页90。
[21] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页853。
[22] 添典契归于加找类（详后文），不包括在内。
[23] 台湾的房地交易契约，参见临时台湾旧惯调查会（编）：《台湾私法》的《物权编》、《债权编》，特别是前编第二章《物权》第四节《典权》；台湾文献史料丛刊第九辑，台北：大通书局，1987年；广东房地契，参见科大卫、陆鸿基：《向东村杜氏地契简介》，载《香港中文大学中国文化研究所学报》1981年第11辑，页144－157。台湾也有个别当契，如《台湾私法·物权编》中收有两件，均属道光年间，参见该书页171－172、313－314，但数量很少。广东向东村地契中未见当契，咸丰以后的12件清代典契中，6件由典受者管业，其余6件仍由原主佃回耕种。
[24] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页78。
[25] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页221。
[26] 参见同上注所引书，页635。
[27] 参见同上注所引书，页584。
[28] 参见陈上岷：《地主阶级霸占农民土地的一个缩影——谈湖北竹溪虞姓地主的几张字约》，载《文物》1976年第2期，页88－89。
[29] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页350、370－371。
[30] 同上注所引书，页419。
[31] 在主要使用当契的个别地区，当是否包括原主不离业的情况，根据现有史料尚难判定。如前述东北昌图的唯一的当契中，出当人亦须离业，与通行的典契状况无异，只能暂且存疑。
[32] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页29、240、365、716、1098。
[33] 参见《闽南契约文书综录》，《中国社会经济史研究》1990年增刊，页63；张传玺（主编）：前注1所引书，页1537。
[34] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页586、624。
[35] 东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页83、91。
[36] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页453、843。
[37] 在南方许多地区有一田两主的现象，田地出卖也分为田面权出卖、田底权出卖和田面、田底权一并出卖；本文暂不涉及这种细致的土地权划分，而主要着眼于各种交易契约的性质。另外，咸丰年间，浙江作为示范文本的官契上印有“立戤卖田契人”字样（参见张传玺（主编）：前注1所引书，页1395），福建闽南地区则往往将典契称为“典卖契”，其意不在卖而在戤（即典当）、典。由于在形式上其与完全转移产权关系的买卖，故本文均将其视为“典契”而不作为“卖契”。因一次或最后一次加找而订立的杜绝类的文契，则归于杜绝契，以区别于后文所述的其它加找类文契。
[38] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页356。
[39] 同上注所引书，页508。
[40] 参见同上注所引书，页510、1037、1047。
[41] 参见同上注所引书，页1160。
[42] 参见同上注所引书，页504、530、1047。
[43] 原件藏日本国立国会图书馆，转引自杨国桢：前注1所引书，页243、244。
[44] 张传玺（主编）：前注1所引书，页1380。
[45] 现存有咸丰后“卖契”、“转卖契”各一件，见临时台湾旧惯调查会（编）：前注23所引书，《债权编》页109、113；所卖者为店厝。
[46] 熊敬笃（编）：《清代地契史料》，新都：四川新都县档案局、新都县档案馆，1983年，页59、132、133。
[47] 参见《自贡盐业契约档案选辑》，北京：中国社会科学出版社，1985年，页946－954；四川省自贡市档案馆（编）：《1853－1951年自贡宝生盐井契约选编》，载《历史档案》1993年第3期，页34－35。
[48] 中国社会科学院历史研究所（编）：前注8所引书，第三卷页186。
[49] 科大卫、陆鸿基：前注23所引文，页148、150、153－156。
[50] 该契与第78契仅注明“卖与某某名下耕种”，其性质与其它“卖契”是否有别，尚有待确证。
[51] 参见张正明、陶富海：前注20所引文，页84－89。
[52] 朱文通：《有清以来沧州地契文书的几点研究》，载《河北学刊》1989年第1期，页73。
[53] 史吉祥、宋丽萍：《清代吉林土地买卖文书选编》（载《清史研究》1993年第4期，页107－113）中收录咸丰至宣统时期卖地契六件，其中“绝卖”、“永远卖地”文书各一件。
[54] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，第四章《黑龙江关于物权习惯之报告》各条。
[55] 同上注所引书，页53。
[56] 参见同上注所引书，页216、249、282、295、297、308、442、489、500、553、568、611、639－640、714、912、977、990、1018、1048－1049。
[57] 在明清福建地区，典卖界线不清是当地土地买卖的重要特点之一，大多数卖契上依然写明“待有力之日，按契面银两价格赎回产权”；参见周玉英：《从文契看明清福建土地典卖》，载《中国史研究》1999年第2期，页133。
[58] 江苏昆山、泰兴、武进、奉贤、东台等地均有类似习惯，参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页311、354、356、361、369。
[59] Pierr Hoang（黄伯禄）：Notions Techniques sur la Propriétéen Chine，转引自东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页55。黄伯禄于1920年以基督教会在中国购买土地时获得的契约文书为主要资料编成前引书，其中“契约样式”部分收录上海、苏州等地的二十余种契约格式；参见岸本美绪：前注1所引文，页763。
[60] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页232－233、308、319、354、362、369、376、470－471、482、501、814、818、831、833、837、1020－1021、1183。
[61] 同上注所引书，页295。
[62] 参见同上注所引书，页319。
[63] 同上注所引书，页495。
[64] 参见同上注所引书，页355－356、489、600、849、977。
[65] 由于形式上的相似，因此除具备明确的借据者外（参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年，页102－104），其它许多情况下通过这些卖契所成立的交易关系中何为典、何为借，在现有材料中尚难明确区分。《报告录》中虽有所区别，但由于调查者本身的立场和使用的概念与民间实际状况有相当差距，不宜过于信从。
[66] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页376。
[67] 参见同上注所引书，页902、1010。
[68] 参见同上注所引书，页309、521、551，《嘉定县续志》卷五《风土志·风俗·契约》。
[69] 山西方山、陕西长安、甘肃各地（如徽成、两当、三县、平凉、镇番）等都有找贴的记载，参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页259、626、672、679、683、699－700；现存有东北盛京找价契约的实例，参见该书页95。
[70] 《嘉定县续志》卷五《风土志·风俗·契约》。
[71] 参见上海档案馆（编）：《清代上海房地契档案汇编》（上海：上海古籍出版社，1999年）收录各契。
[72] 参见杨国桢：前注1所引书，页36；实例可参见同上注所引书中所收各契，如咸丰元年（1851）《黄世昌等卖房地契》，见该书页47－51。
[73] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页508、523、530、547。
[74] 《福建省例》二十八《刑政例下·禁服毒草毙命图赖》，（台湾）大通书局，1987年，页972。
[75] 参见临时台湾旧惯调查会（编）：前注23所引书，《物权编》页175、176。
[76] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页700、897、1037、1047、1152、1160。
[77] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页93、96。
[78] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页568、666。
[79] 参见张传玺（主编）：前注1所引书，页1542。
[80] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页290、822。
[81] 参见科大卫、陆鸿基：前注23所引文，第4、第11契，页145、150。
[82] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页93－94。
[83] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页638－639。
[84] 同上注所引书，页368。
[85] 同上注所引书，页978。
[86] 同上注所引书，页538。
[87] 其例参见前注33引前种书；临时台湾旧惯调查会（编）：前注23所引书，《债权编》第二章《债权各论》第三节《消费借贷》、《物权编》第二章《物权》第五节《胎权》中所收录的有关契约。
[88] 徐宗干：《斯未信文编杂录》卷二《小浣霞池馆随笔（甲辰）》；转引自周力农：《清代台湾的“胎借银”》，载《清史论丛》第六辑，北京：中华书局，1985年，页71。
[89] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页30、222、280、756、779、796、843。
[90] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页73、74、89、103。
[91] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页779。
[92] 同上注所引书，页1024。
[93] 参见同上注所引书，页125。
[94] 参见科大卫、陆鸿基：前注23所引文，第13契，页151。
[95] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页1007；东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页30、46。
[96] 参见同上注所引书，页1284。
[97] 参见临时台湾旧惯调查会（编）：前注23所引书，《物权编》页106－107、113－120、988。其中有一契是将盐埕转让给“同买人”，应为合伙经营者，参见该书页988。
[98] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页27、47；过契又另见该书页20、41，所交易的土地是否为官产尚难确定。
[99] 参见同上注所引书，页25；张传玺（主编）：前注1所引书，页1475。又，同治年号共十三年（1862－1874），并无十四年；契中称“同治十四年”，或为民间之误称光绪元年（1875）。
[100] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页667。
[101] 参见卞利：《清代江西赣南地区的退契研究》，载《中国史研究》1999年第1期，页156。
[102] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页39－40。
[103] Pierr Hoang：前注59所引书中载有清末江浙一带的“活顶田面契”，转见杨国桢：前注1所引书，页36－37。
[104] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页301。
[105] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页26。
[106] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页727。
[107] 参见同上注所引书，页716。
[108] 同上注所引书，页667。
[109] 《清实录·高宗实录》卷八“雍正十三年十二月辛未”；又见《大清会典事例》卷二四七《户部·杂赋·禁例》。
[110] 雍正八年（1730）时，为规范民间的赎产纠纷，曾制定条例区别典与卖：“卖产立有绝卖文契，并未注有‘找贴’字样者，概不准贴、赎。如契未载‘绝卖’字样，或注定年限回赎者，并听回赎。若卖主无力回赎，许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸。”根据这一规定，尽管所立是“绝卖”文契，只要其中注明“找贴”字样，或本未注明“绝卖”的（如仅立为“卖契”），都不视为完全转移所有权的“绝卖”性质，可以无限期找贴或回赎。“但从前契纸俱无‘绝卖’字样，因无书写‘卖绝’，准其回赎，则无不可赎之产”，势必给基层官府带来巨大的讼累。因此有些地区自定条规，对这一条例作出解释，如乾隆五年（1740）浙江规定：“民间田产，契内无‘回赎’字样，亦无‘绝卖’字样，在雍正八年未定例以前者，年分久远，一概不准找赎。其自雍正八年定例以后，实非绝卖，从未找贴者，卖主不得借端回赎，许凭力照契载正价加一之数减半找贴，照所找之数补立找绝文契。”（《成规拾遗》《田产分别找赎·盗卖祭产坟地并借名刁告治罪》、《续定田产找赎·坟地祭产不许盗卖各条》等条）其它各地应该也有各自对策，惜不能一一考详。
[111] 《治浙成规》卷七《民间告赎田产将满三十年者应令备价缴库俟契价交足之日扣算曾否已逾年限分别定断》。
[112] 参见同上注。
[113] 《钦定大清现行刑律案语》卷七《户律·田宅·典买田宅》：“臣等谨按：此条系乾隆十八年定例，故中有‘其自乾隆十八年定例以前三十年内外’等语，今此例遵用已百余年，早无从前契载不明之产，此层应即节删”。
[114] 姚雨芗、胡仰山：《大清律例会通新纂》卷八《户律·田宅》。
[115] 薛允升：《读例存疑》卷十《户律·田宅》，见胡星桥等：《〈读例存疑〉点注》，北京：中国人民公安大学出版社1994年，页203。
[116] 《钱谷指南·利·田房税契》各条，《明清公牍秘本五种》，北京：中国政法大学出版社，1999年，页426－428。
[117] 大理院判决例民国四年上字第1950、2450号，郭卫（编）：《大理院判决例全书》，上海：会文堂新记书局，1931年，页175－176。
[118] 参见前注109。
[119] 大理院判决例民国三年上字第751号，郭卫（编）：前注117所引书，页174。
[120] 大理院解释例民国四年统字第272号，郭卫（编）：《大理院解释例全文》，上海：会文堂新记书局，1930年，页172。
[121] 该办法的颁行命令及全文参见《政府公报》民国四年十月九日第1229号；有关判、解例参见郭卫（编）：前注117所引书，页302－304，郭卫（编）：前注120所引书，页408－409。
[122] 参见大理院判决例民国七年上字第576号，郭卫（编）：前注117所引书，页177。
[123] 参见前注109引后种书，卷七五五《刑部·户律·田宅》各条。
[124] 姚雨芗、胡仰山：前注114所引书，卷八《户律·典买田宅》。
[125] 参见前注109引后种书，卷一六零《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》咸丰二年、光绪十五年条；又参见胡星桥等：前注115所引书，页204。
[126] 参见《大清现行刑律》卷六《田宅·盗卖田宅》。
[127] 大理院解释例民国六年统字第665号，郭卫（编）：前注120所引书，页362。
[128] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页240、1098。
[129] 参见前注109引后种书，卷二四七《户部·杂赋·禁例》雍正十三年、乾隆二十四年条。
[130] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页29。
[131] 参见卞利：前注101所引文，页160。
[132] 参见前注109引后种书，卷一六零《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》咸丰二年条。
[133] 《江苏省例》同治七年《置产分写契据照匿税例惩办》；又参见杨国桢：前注1所引书，页247。
[134] 金毓黻《宣统政纪》卷九，转引自鲁子健（编）：《清代四川财政史料》（下），成都：四川社会科学院出版社，1988年，页412。
[135] 这一方法已有学者采用，参见唐文基：《关于明清时期福建土地典卖中的找价问题》，载《史学月刊》1992年第3期，页26－31；周玉英：前注57所引文，页137；但都限于福建一省。需要明确的是，在运用计量法进行分析时，由于当时对田地和人口的统计存在不少问题，有关数据不尽可靠，甚至有重大偏差，因此直接依据这些史料所作的统计论证存在一定的风险。本文尽可能运用最新、最可靠的研究成果，同时将此项分析仅作为一个大略指标，而不将此作为比较具体省份差异的依据。
[136] 乾隆四十九年、嘉庆十七年各省田地、人口数根据梁方仲：《中国历代户口、田地、田赋统计》，上海：上海人民出版社，1980年，页396－413；嘉庆二十五年田地数根据《嘉庆重修一统志》所载各省原数（福建省原书缺载，故据各属合计总数）；人口数根据曹树基：《中国人口史》第五卷“清时期”，上海：复旦大学出版社，2001年，页691－701。在本文定稿时，《中国人口史》第五卷尚处于清样阶段，蒙曹教授不吝惠教，谨志谢意。
[137] 参见曹树基：《中国移民史》第六卷“清代·民国时期”，福州：福建人民出版社，1997年，页432、437。
[138] 参见同上注所引书，页502、505－507。
[139] 参见陈桦：《18世纪的中国与世界·经济卷》，沈阳：辽海出版社，1999年，页54－56；其所述为有清一代的情况，不仅限于十八世纪。
[140] 参见同上注所引书，页101；陈铿：《清代南平建瓯地区田价研究》，载《中国经济史研究》1990年第3期，页66。
[141] 由于史料的局限，南方不少省份如广西、云南等地的情况不能从现存契约中得到详细反映。这些地区房地交易中加找、回赎的风习在清前期盛行，参见李文治：《明清时代封建土地关系的松解》，北京：中国社会科学出版社1993年，页510－511。
[142] 参见李国祁：《中国现代化的区域研究·闽浙台1860－1916》，（台湾）“中央研究院”，1985年，“中央研究院”近代史研究所专刊第44种，页455。
[143] 《上海碑刻资料选辑》，上海：上海人民出版社1980年，页156。
[144] 如对“典”这一长期受到关注而又语焉难详的概念，如果从其时间、空间和阶层几个层面加以立体把握，即从其历史发展、各地运作以及国家法与民间习惯的有关界定等方面考察，将可能避免偏执于一端，对其作用有更准确的理解。
[145] 参见李伯重：《“选精”、“集萃”与“宋代江南农业革命”——对传统经济史研究方法的检讨》，载《中国社会科学》2000年第1期，页177－192。
为探讨问题和择取材料的方便，本文将研究对象主要限于咸丰元年起至民国十年止（1851－1921）。由于房地交易习惯的相对稳定性，对这一时段的探讨，其意义将不仅限于该时期。同时，由于任何人为的断代都具有不可避免的主观性，因此分析将力求从更长时段的角度进行。在地域上，以传统的内地十八省和东北地区为限，暂不涉及青、藏、蒙、疆等少数民族聚居地。
需要明确的是，对概念的使用，在某些情况下可能实际上存在着两套甚至三套体系。一般情况下，一套体系是当事人观念中的，另一套是表现形式上的。如后文将要述及，出于各种原因，当事人写立的分明是典契或当契，而实际上交易的性质是完全转移权利的买卖关系，或订立卖契而实际关系不过是借贷。这种形式上和实质上的差异也为交易双方所明知。在民国初年进行的民事习惯调查中，又出现了以不同调查者的话语体系为背景的第三套概念体系，主要体现为近现代西方民法学概念。调查者们所采用的概念体系，与现实社会中的状况有很大的差距，不宜作为基本的坐标系。同时，由于观念中的概念体系当时并未付诸明确的表达，因此探究相对较为困难。而契约形式中体现的概念直观而明确，而且在一定情况下，形式上的相沿成俗，可能使实质和形式的差别模糊甚至消失，赋予某些字汇本来不具有的特殊意义，并为当地所普通认同，所以本文考察民间概念的使用，以形式上的表达为标准。
在晚清和民国初年的房地交易中，存在多种形式和概念。其中最常见的有典、当、卖等，在全国范围内普遍使用；另有一些特定地区使用的概念。这些概念，在各地的房地交易中的具体内涵往往并不尽相同。
一
典、当是近代房地交易形式中的重要概念，起源甚早。在宋代法律中，不动产的典是由受典人支付典价、接管房地并交割赋税，经过约定时间并在法定期限内由出典人以原价赎回产业的交易方式。当这一概念包括抵当、指当和倚当，实际上是债务的一种担保形式，一般出当方都不离业，以佃地交租的方式偿还利息甚至本金，或在期限届满时统以货币还本付息，债务清偿后产权关系恢复原状[3]。二者在当时的实质性区别在于房地的权利归属，表现为业主是否离业：房地转移至钱主名下的为典，不转移的为当；典必须离业，当则否。这一区别在后世法律中已不显著。元代的格式契约中已不收当契[4]，可能当时典、当已渐混同。从明代日用杂书所收格式契约的形式来看，典与当的区别在于后者须每年另加纳粮银若干[5]。在近代民间社会中，这套概念及其内涵依然有影响，由钱主支付价金、经过一段时间后得由业主以原价赎回产业的内涵作为典当的基本特征，除个别情况外，没有发生重大变化，但各地对典、当是否有区别以及是否须离业、由钱主直接取得房地使用和收益的权利，在各地有不同的习惯。
在近代社会，有个别地区在实践中对典、当两类概念有较明确的区分。如江西金溪房地交易有典、当之不同：“典业契载‘脱业抵息’，当业则载‘按年（或月）几分行息’；典业书明‘此田（或房）典满若干年以后照契载原价取赎’，当业书‘此田（或房）系属当业，随时照契载原价并息取赎’。”[6]但这类地区，据现有资料能推定者相当有限。
对典、当两概念，有的地区同时使用，但并无明确的区别。如受到研究者普遍重视的徽州，《明清徽州社会经济资料丛编》（第一集）收录咸丰以后至清末房地交易契约9件，其中8件当契，1件典契，全部是转移房地占有关系的交易[7]。《徽州千年契约文书·清·民国编》第二、三卷中收录咸丰后至民国十年当契17件，典契5件，其中写立典契而转移房地占有的3件，立当契而转移占有的15件[8]。宣统二年（1910），徽州陈某立红契出当田租，其中注明“听从受业人照契管业、收租无异”[9]，也是当契而转移占有关系的实例，与同一时期该地区的典契并无区别；这与严格区别典、当的地区情况迥然不同。光绪十六年（1890）十二月的一件当契中载明：“立加当契人程福华，今将本土名中正坊基地一业，先堂兄福春业已出当胡姓，转当余姓，……”契末又批“此契原典与胡姓，又胡姓转典与余姓润。于光绪二十七年（1901）九月初五日凭康生良侄经手，照原典价取赎清楚。此证。”[10]前称典，后称当，这说明在徽州当时二者已经混同通用[11]。
有的地区仅用“典”而基本上不用“当”。在东北，南满洲铁道株式会社民国初年编纂的《满洲旧惯调查报告书》（该书所载契约均参见东洋文库明代史研究室编《中国土地契约文书集》）中收录清咸丰以后东北盛京省33件典契，吉林省2件典契，而当契仅1件（附注称“昌图府管内典契称为当契，典价称为当价”[12]，属该地特有习惯），可见东北特别是盛京地区交易关系中主要使用“典”。这些典契确立的交易关系基本上都是原主离业、由承典人管业，但也有一件光绪三十三年（1907）盛京普兰店的典契中注明：“自典之后，秋季钱到取赎。……当将地租回，言明每年堆纳高包二色粮壹石肆斗正”[13]，即并不转让土地使用权。另外，《民事习惯调查报告录》中所载奉天通化县契式亦称为“典契”[14]。由此可见，在东北地区，除个别地区外，民间契约中主要使用“典”这一概念。
在近代华北地区，直隶保定有“典地不出手”之说，即典地而不离业[15]。在现存晚清和民初北京附近地区的契约中，典既可转移占有关系，也可不转移。光绪八年（1882）宛平县李某典房白契中载明：“今将自置房典与樊名下，当面言明典房契银四百两整。其银笔下交清，并无欠少。每月按壹分伍厘行息，约至壹年整，银到赎回”[16]；宣统三年（1911），北京明昆因父病故而告贷，立典房白契，契内注明“倘（空白――引者注）年不赎，准许典主人遵例投税，永远为业”；典契后另附借据，约定“指王府仓中间路北本身住房一所，房契为押，借到屈宅纹银肆伯（百）五十两整，每月按贰分五厘行息，期至一年内归还”[17]，这是京师附近地区典等同于抵押借贷而并不离业的实例[18]。中国农村惯行调查刊行会编《中国农村惯行调查》（该书所载契约均参见东洋文库明代史研究室编《中国土地契约文书集》）中的调查材料显示，在近代涿县、顺义和怀柔（清代和民初属直隶，后同）等地，都仅见典契而无当契，而且典契亦有原主并不离业的情况，如光绪七年（1881）怀柔的一件典契注明：“自典之后，由（出典人）王姓耕种，历年与置主交纳租银叁拾两。如是日租若不到，地由置主自便；如是田租若不欠，地亦不许置主增租、转佃。”[19]山西襄汾丁村的房地交易契约中也基本上仅见“典契”而无“当契”，而且亦有典出后又租回而不离业的现象，如同治八年（1869）十二月典地契：“一典三年为满，日后有银取赎，无银不记年限耕种”，但契尾又注明：“此地愿租于丁毛氏耕种，每年除粮纹银七两正，一年一清。如短租银，原地收回”[20]。山西阳城的“典地揭钱”专指原主不离业的情况，并须立有稞约，载明“出租利谷籽几斗”。如抗不交付租利，始由承典人接管土地[21]。在这些地区，一般都仅用典契，且原主可以租回而不离业。
在南方亦有类似情况。在《闽南契约文书综录》（《中国社会经济史研究》1990年增刊）收载的闽南地区906件房地交易契约中，没有一件当契，而咸丰至民国十年间的典契（包括典、典卖、转典契[22]）则有158件。其中晋江、泉州7件，永春10件，厦门1件，龙溪、海澄124件，云霄16件；而南安、德化、安溪、惠安、华安既无当契，也无典契。可见这一地区基本上不用“当”这一概念，确立的大多是原主离业、由承典人占有房地的交易，但在龙溪、海澄的典契中，有24件原主不离业的情况，契内一般都注明“其田认回自耕”，“逐年纳租若干，送仓风净完纳，不敢少欠；如欠者，将田即付银主起耕掌管为业，不敢阻当”。在台湾、广东等地的现存契约中，情况也大致相仿[23]。因此，闽南、台湾和广东等地主要使用“典契”，而且“典”的关系也兼指原主离业和不离业的交易状况。
同时，也有的地区将此类交易统称为“当”。在华北地区，根据中国农村惯行调查刊行会编《中国农村惯行调查》（该书所载契约均参见东洋文库明代史研究室编《中国土地契约文书集》），其中所收载的同治十年（1871）起8件河北昌黎侯家营（清代和民初属直隶，后同）房地交易契约均为当契，其中7件契内原主须离业。另外一件光绪十二年（1886）契中注明“情愿当到刘荣名下，言明当价钱三十吊，每年当利钱六千在外”；其它原主离业的当契中都有“当与某某名下耕种”，此契既无“耕种”字样，又载明“当利钱”数额，应属不离业之当[24]。河南开封、兰封、杞县等处有“遥当地”之名，“即当地于人，而该地仍由地主自种，立契注明‘每年（或每季）夏若干、秋若干作为稞子’，并书‘钱到回赎’字样。”[25]西北的陕西商南也有“过庄当”与“不过庄当”之分[26]。华中的湖北兴山县之典当契约，均写“当约人某”；麻城之典质权，俗谓之“当约”；竹溪订立“当约”，可由钱主耕种或另行招佃，也可由原主或原佃继续耕种[27]。光绪二十四年（1898）、二十五年（1899）和二十八年（1902）竹溪三张山地的当契都写明“出当与虞永建名下开挖管业耕种”字样，是这一地区出当土地并转移占有权的实例[28]。在江苏，砀山当产分为“当地亩”和“遥当地”两种，赣榆当契也兼含两种，“一当契则书‘钱到取赎’，不动产仍由业主收益；一当契则书‘几年为满，钱到取赎’，不动产交由当主收益”。此外，赣榆的当还可以另一种方式用于债务担保，即借贷双方约定“至期如数清还，无钱即将地亩交给当主管业”，但仍可回赎[29]。江西萍乡则有“过耕当”：“萍俗，乡间借贷钱款，多以田产为担保物。其习惯，先由借钱人指定某处田产，向出借人贷款。经双方同意后，遂将原租与贷款一并计算，由借钱人书立当契，与出借人收执。其利息若干，即由田租内照数扣除。但田租除抵利息外，尚须留存少许与借钱人收管，以备完粮之用（完粮钱文仍归借钱人负担）。且其田产并得由出借人起业自耕，或另行召佃，故谓之‘过耕当’。”[30]这种当的租、息支付虽然与一般的典当交易略有区别，但仍具有原主离业的担保性质，与“遥当地”、“不过庄当”类似。因此，可以推断在这些地区，很可能仅使用当契统指此类具有回赎权的房地交易，而不使用“典”这一概念[31]。
在有些地区，还出现将典、当概念与卖、租的关系混淆的现象。如直隶徐水、山东历城、江苏阜宁、热河隆化和湖北等地，有“实典”、“永典”、“老典”、“典断”等名目，有的在契约内注明“八十年许赎”或“永远管业”等字样，使出典人完全失去对房地的权利，实质就是绝卖[32]。光绪十二年（1886）福建永春礼明将大租“典断”与兄坚哥，“其大租价已敷足，日后不敢言及贴、赎”，光绪三十年（1904）宛平鲍门陈氏将墓地“老典”与王某名下种地、“永远为业”[33]，都是以典为卖的实例。当这一概念在有些地区也有具有卖的意义，如湖北竹溪“永当”、陕西长安交易官产或转当房地时的“老当”，均不得回赎，实即绝卖[34]。当然，并非所有地区老典都有绝卖的意义，如东北盛京省光绪二十五年（1899）老典契内注明：“自典之后，不拘年限，自许业主转典抽赎，永不许找价”；光绪三十一年（1905）老典契：“无远年近日，自许业主备价赎回，不准设法谋找”[35]，这里的老典，仅指不得加找的交易。另外，在江西新建、余干、山西广灵等地，典约可能仅是租约的别名，典价即为约定期限内的租金，期限届满后业主不必支付典价而可直接收回房地[36]。
由此可见，典、当契约的概念，在近代中国社会中的不同地区往往可能有完全不同的内涵。个别地区典、当有所分别，有的地区二者并用而不加区分，有的地区仅用其一，这几种情况似乎遍布全国南北各地，并无地域分布上的规律可循，各地习惯用法的形成恐怕具有相当的偶然性和随意性；还有的用法甚至远远偏离了概念的本意，使情况更趋复杂。
二
卖，一般理解为所有权的完全转移。在清代以来，卖契有一般卖契和“杜绝契”（或称“杜绝契”、“绝卖契”、“断卖契”、“永远卖契”、“扫卖契”等）之分[37]。各地在使用上有相当大的差别，而且即使形式上相同的交易形式，在不同地区的效力也可能有较大的差别。
在江浙闽等地区，书立卖契、并在其中注明“卖到某某处为业”，即便没有其它任何限制性说明，也并不表示绝卖，出卖者仍然可以要求加价。在上海档案馆编《清代上海房地契档案汇编》收录的晚清和民初房地交易契约中，所有的一般卖契成立后都另立有加契等各种以完成所有权为目的的加价契约（详后文）。可见当地习惯中，一般的卖契绝不意味着所有权的完全转移，而留有很大的继续交易的余地。根据民初的民事习惯调查，在江苏武进等地也有同类习惯[38]。在福建南平，“卖买一切产业之契约，有卖断契、卖契、典契三种。凡出卖荒山，多用卖断契。如出卖田地、房屋，多用卖契或典契。两种卖契可以回赎，惟须限定期间。典契除限定期间外，并可随时取赎。若卖主对于卖契、典契均无力取赎时，得请求找价而尽卖，由尽卖而再尽卖，由再尽卖而再借款，俗语谓之‘九尽十八借’。”[39]在闽、浙其它不少地区，如南平、建阳、乐清、永康等地，立一般卖契并不意味着交易终结，而仍可以要求买方加价[40]。湖南沅陵各县习惯，如契上未载明“断卖”，则仍能要求找价，但不能赎回[41]。在江浙闽一带，有的地区写立“杜绝契”即可绝业，如福建政和、惠安、浙江永康等[42]。但还有相当多的地区，杜绝契并不能真正杜绝卖主的要求。在晚清和民初的上海，即使立有“杜绝契”的交易，其中不少现今都还能找到此后续立的交易契据如叹契等（详后文）；民初阜宁须立三次“断杜”契据后，卖主方肯罢休。再如嘉庆年间宝应王氏契据中有“随契乡例，次断根，二次重复，三次杜绝。……又契外四次，再再拔根找绝”；同治年间苏州周氏田地买卖订立“卖杜绝契”、又立“随找杜绝契”，都是江苏地区立杜绝契后继续交易的实例[43]。浙江有的地区似乎也有此俗。咸丰元年（1851）六月浙江山阴县高宗华立绝卖山地官契，将其三十六都三图的山地出卖，其中注明“自卖之后，不准回赎，亦无重找；任凭银主管业、收户办粮”。但三个月后，他又以“正契内价洋不足”为由，找价得钱，并于绝找契中再次明确“永不再找、永不回赎、永斩葛藤、永远存照”[44]。在台湾地区，除极个别外[45]，现存房地交易的契据绝大部分为杜绝契。因此，江浙闽台等地的普遍状况是一般“卖契”绝不具有彻底完成交易的意义；在有些地区，甚至杜绝契亦然。
四川新都、自贡（清代自流井、贡井）、安徽徽州和广东南部的广州府区域内，普遍使用杜绝契以完成房地交易。根据《清代地契史料》中新都的契约档案史料，其中咸丰至宣统年间的地契一百余件，基本上都称为“杜卖”、“捆卖”、“捆杜卖”、“一捆扫土杜卖”等，契文内也大多注明“一卖千秋，永无回赎”字样；极个别称“自卖至后，永无找赎”、“无找补回赎等事”[46]；但并没有出现找价契据。《民国地契史料》中则收录了当地民国元年至十年18件旧式契格写就的房地买卖契约，其中情况也大体相似，但没有出现“找补”字样。由此推测，当地普遍以杜绝契形式完成房地交易，此后并不发生继续找价的问题。《自贡盐业契约档案选辑》等史料中有咸丰二年（1852）至民国十年（1921）出卖房地、盐井等契约12件，均为杜绝契[47]。安徽徽州的情况也大体相同。《徽州千年契约文书》中所收录的卖地契约均注明“杜卖”、“杜断卖”等字样，加找只发生在出当的情况下，而且注明“加找价以作断骨卖契”[48]。广东南部向东村的地契中有7件“断卖”或“卖断”契，而无普通卖契[49]。
在华北地区，“卖契”的意义则有所不同。在《中国农村惯行调查》收载的咸丰后至民初的直隶、山东有关地区土地交易契约中，一般卖契和杜绝契并见，但前者远远多于后者，如昌黎侯家营有杜绝契7件，一般卖契16件；顺义有杜绝契4件，一般卖契14件；临榆杜绝契1件，一般卖契2件；天津杜绝契1件；恩县、滦县没有杜绝契，一般卖契分别有4件和5件。东亚同文会编《支那经济全书》中收录光绪年间天津杜绝契2件（均转见《契约文书集》）。在《中国历代契约会编考释》中，没有发现华北地区从清咸丰至民国十年间的杜绝契，而一般卖契北京有4件，宛平6件，大兴1件，蓟县3件，山东即墨3件，日照1件。由于昌黎县地契都属同一村庄，可比性较强，故以此为例。当地卖契与当契有明显的区别：23件卖契均用银交易，而同一时期所有8件当契都是用钱吊作为货币单位。在一般卖契中，存在细微的差别：绝大多数均注明“卖与某某名下永远为业”，但个别标注为“卖与某某名下为业”（表二中第49契）或“卖与某某名下耕种”（表二中第78、92契）。从记载土地面积、价格明确的各契中，对比永远卖契和一般卖契所进行交易的土地价格（见表一、表二），可以发现除第92契价格偏低外[50]，二者之间基本相当。因此，从这一角度来看，“卖契”与“永远卖契”只是当事人书立契约的习惯，而不具有实质性的差别。而且，在这些土地交易契约中，没有发现一件订立卖契后再找赎的契据。附近其它地区的状况也与此相似，如咸丰至光绪年间，山西襄汾丁村现存的十三件完全转让权利的房地交易契约均称为“卖契”[51]。沧州地区现存找价契约有一件，并非因当地习惯，而是基于官府特别政策：“连年荒歉，因身糊口无资，适遇皇恩广大，有明示：凡卖出者许回赎，无力回赎者许找钱使用。今烦中人同商公议，从中调处，因身无力取赎，找给卖主高殿栋钱四吊五百正。”[52]由上所述，基本可以推定，在华北不少地区，一般卖契与杜绝契往往并用，而以前者为主，二者在交易中的意义基本相当。从现有资料来看，这种现象也存在于吉林地区[53]。
表一、昌黎县侯家营“永远卖契”土地价格表（价格单位：银两）
序号* 91 99 101 102
亩数 7 2.5 7 4
价格 7 2.5 24.5 5.7
单价 1 1 3.5 1.4
*序号指该文契在东洋文库明代史研究室编《中国土地契约文书集》中的编号；下表同。
表二、昌黎县侯家营“卖契”土地价格表
序号 49* 55 61 65 73 78 79 81 86 90 92
亩数 10 4.5 2.5 18 8 2 2 7 3 2 17
价格 23 15 2.5 22 8.5 2 2.5 7 5.6 6 10.5
单价 2.3 3.3 1 1.2 1.1 1 1.25 1 1.9 3 0.6
*第49契与第50契内容相同。
在东北的黑龙江等地，情况又略有不同。民国初年的调查显示，除胪滨（今满洲里）无买卖不动产的现象外，只有青冈、大赉、绥楞、木兰、拜泉等五县的不动产买卖契约需使用“杜卖”或“绝卖”契据，其余龙江、讷河、克山、景星、泰来、呼兰、望奎、巴彦、通北、林甸、肇东、安达、龙镇、布西、绥东、海伦、铁骊等黑龙江十七县完全转让不动产都仅须书立“卖契”[54]；吉林“向来买卖不动产仅书‘卖与某人’，而不书‘绝卖’字样。然在一般习惯均视为与绝卖同，事后无一主张赎回者”[55]。
除一般卖契和杜绝契在各地具有的不同意义外，卖契还能通过不同附加形式起到典契或借据担保的作用。在卖契中明确出卖者的回赎权利，是近代中国各地普遍存在的现象，如河南开封、山东堂邑、滋阳、齐河、山西高平、石楼、河曲、山阴、安徽蒙城、浙江开化、嘉兴、遂昌、萧山、江西宜黄、靖安、金溪、乐安、湖北各地、湖南常德、陕西沔县、热河承德、平泉、开鲁等地都有此习惯[56]。这种状况在福建也很普遍[57]。江苏的杜绝契，亦可用“杜头活尾”的方式，即“开首写明‘杜绝’，末尾注明‘回赎期间’各字样”[58]，或直接注明为“活卖契”及“年满之日，原价回赎”[59]，使卖方仍保留对产业的回赎权。有些地区以附签其它约据（包括借条）的形式以保留回赎权，如山东平度、山西徐沟、应县、山阴、偏关、代县、宁武、江苏昆山、丹徒、东台、溧阳、靖江等江北各县、浙江长兴、武康、余姚、义乌、浦江、江山、湖南长沙都有类似习惯[60]。但各地有不同名称，如山西宁武称“后照约”，江苏丹徒称“放赎纸”。而山西石楼也以另附借条的形式，称为“死契活据”。但一般借条是由卖方作为借入方，而石楼则以买方为借入方：“买卖房地，于议买时，除卖主与买主立契外，买主得留价一部分，与卖主另立借约，议定期限，准其于期限内将房地回赎。如届期卖主不愿回赎，买主始将扣留之价如数付清，撤销借据。”[61]
另外，江苏江北如靖江等地，还兼用契内注明和另附约据两种形式[62]。浙江乐清有“四花络”契约，又称“西瓜络”：“推其名称原因，因该契约须备证件四种：（一）卖契；（二）找契；（三）挂单（或除单）；（四）借票（如借人百元，必以价值二百元之产为质，而契内只订百，外又加百元之借票一纸，订明几分起息。口头酌定：子与母侔其产，即作绝论。若逐年缴利者则否），犹一物四面络住，无可逃脱也”[63]，实际上是另附借票的一种变相形式。
还有些地区在卖契成立后以其它明示或暗示的形式保留卖方的回赎权。有的采取口头约定，如山西右玉、荣河、临晋、兴县、朔县；有的不办理过户，如江苏泰兴、浙江萧山和湘西沅陵各县；有的中人不画押以示区别，如江西安义、安福、临川、永丰、万安等地[64]。通过这些形式，卖契并不意味着房地权利的完全转移，而是等同于典契或借贷担保的性质[65]。由于卖契具备了这样的性质，因而在某些地区甚至根本不需使用典契或当契，如在江苏溧阳，“典当不动产，均书杜绝契（此等卖契与真实卖契无异），仅此契外附以摺据，内载价银、租息及‘钱到取赎、几年为满’字样，均交典户收受。近年客民渐多，始有‘典当’字样。该邑土民仍多沿其故事。”[66]江西万年、安徽绩溪等地也有类似情况[67]。
此外，近代有些地区有“至亲无断业”、“同族无断业”、“同宗不绝产”的习惯，即本族内部、特别是近亲属之间的房地交易无论以何种形式进行，都可以不拘年限回赎，如山西保德、江苏嘉定、福建建阳、漳平、霞浦等地[68]。卖契因此而具备了丰富的多重内涵。
三
除典、当、卖等通行的契约概念外，还有不少具有地区特色的有关房地交易的契约种类。与典、当、卖等概念相比，这些契种虽然名目繁多，但除个别外（如推契），其内涵相对较为单一而稳定。根据其不同性质，大致可分为加找类、典当类或卖契别称等几大类。
订立加找契是近代土地交易中从典当到绝卖过程中的重要环节，民国初年的调查显示，南方地区（包括江苏、安徽、浙江、福建、湖北、湖南各省）都有找价习惯，北方有的省份，如山西、陕西、甘肃、盛京也间有之[69]。北方各地的找价契约现存者非常少见，找价次数一般也相当有限。南方省份的找价次数繁多，名目复杂，远远超过北方，而尤以江苏和福建两省为甚。除径称“找契”外，在江苏嘉定，找价契还有叹契、脱契等称：“买房屋者于契价之外，有叹、脱二项。叹者言屋已为他人所有，失主唯有付之一叹，故须由得主加钱若干，别立叹契。脱者，失主屋中有扁额、诰命等类，除去时心有不忍，又须加钱若干，别立脱契。”[70]上海房地交易，卖契后、绝契前所立为“加契”、“再加契”，绝契后所立有“加绝契”、“叹契”、“永远叹契”、“拔根叹契”、“装修契”、“升高起造契”、“门房上下契”以及“借票”等各种名目；一般情况下，一项房地交易总须立有四、五契[71]。在当地交易中，加找类契据甚至成为交易完成的必备文书，即使一次性绝卖也要连立活卖、加找、绝找、叹气等四契[72]。福建各地的加找契也名目繁多，如闽清称“撮字”，南平有“尽卖”、“再尽卖”、“再借款”，平潭有“凑”、“尽”、“再尽”、“再凑”，惠安“典当之后尚有洗，洗之后尚有找，找之后尚有尽。”[73]乾隆年间的官方记载，“竟有一田凑尽数次至数十次者”[74]。《台湾私法物权编》中收录有“找洗字”的实例[75]。在其它地区，加找契也有许多别称，如浙江缙云称为“尽割契”，乐清称为“找割契”，永康则又称“中契”；再如安徽的“加添字”（一曰“增加字”）、湖南沅陵各县的“洗业字据”、甘肃镇番的“增约”，都是加找契的在各地的不同别称[76]。
另有一些名目各异的交易契约，实际上是典当类契约的别称。由于种种原因，在各地以不同的形式出现。如东北盛京的“压贴”，均为钱主向业主支付一定数额金钱，而业主有的不转让占有关系，有的则将房产交付对方[77]，实际上即为其它不少地区典当关系的两种形式。如湖北宜昌，出典不动产所立契约称为“归约”，陕西盩厔则称典为“顶”，所出典价称“顶价”[78]。有的虽实质为典当，但其内涵较一般的典当契更为明确，或略有变化。在北京附近出现过“倒契”之名，宣统二年（1910）宛平的一件房地契据由钱主出具，其中注明“银房两清；言明贰年后银到许赎。倘八年后不赎，此倒字作废，准许典主遵例税契。”[79]一般的房地交易契约，均为业主出具给钱主为凭；此契称“倒字”，应指由典主书立的文契。再如推契（或称“推约”），在不同地区有不同的含义，其中有的具有典当的含义。山西五台等地，“推约”指转典契据；山西平鲁的“推约”是宗族内的典，“其立约受值与买卖同，但原业主得不拘时期主张回赎”[80]；而在广东南部，推契则用于屯田的交易关系，或称为“推典”，现存实例两件[81]。现存有光绪三十二年（1906）东北盛京“兑契”的实例，其内容系转典关系[82]，说明兑契在当地有典的意义，也可能专指转典。陕西榆林有“过接”：“榆林民人承种营地私相买卖，或因本支亲房买卖产业，毋论绝卖、典当，均书‘过接’字样，亦无期限，日后皆得照原价赎回”[83]，专用于特殊地权或对象的交易。江苏东台有“榷契”，实质即为典契，但其中“往往书‘听留榷价若干’字样（例如榷价一千元听留二百元）。听留者，悉听出榷人留榷价于承榷人处，或径由承榷人代生利息，或交第三者代生利息，为他日易于回赎地步，各随出榷人意思而定。”[84]其与一般典当契不同之处，在于其并不完全交付价金。江西赣县、南康订立“借耕契”，其交易又称为“典利谷”[85]，实际上就是不转移土地占有的典当。在福建福州有“抬押”：“抬押行为只将房屋租汇与债权人收作子金，债权人不得处分抬押之屋业。如该屋有停租及被火情事，皆债务人承当，与债权人无涉；所欠母金、子金均应照还。”[86]从其实质来看，实际上就是大多数地区业主不离业的典当，在现代法学概念中称为“抵押”。与此类似，闽台地区又广泛流行“胎借契”，即以不动产作为担保物的借贷[87]。时人也将其与“典”相提并论，如清人徐宗干说：“闽人语音难解，字法亦多异，……。如典质田宅曰胎借，童养幼妇曰苗媳。胎，取其生息也；苗，言其初长也。”[88]由此推断，福州地区的“抬押”，疑当作“胎押”。华北、东北等地有“指地借钱契”[89]，咸丰、同治年间顺义、盛京“指地借钱文约”是其实例[90]；河南开封又有“借钱借房”之名[91]，这些概念，其实质都是转移房地占有关系而不转移所有权的典契。
还有些契据也可视为典当契约的一种特殊类别，如浙江黄岩地区的翻票，“系将绝卖契约翻成准予回赎一种特别票据，初非与卖契同时成立，又非将原契约易作典契，系由买产者另立票据给予卖产者收执，而对于原绝契，由受买者特许回赎也。例如，甲以百元之银向乙买田一丘，后来经过若干日期，甲向乙借银二十元，甲出立借票一纸，方式、内容均极简单，惟对于前之绝卖契，附以可赎条件，而乙执此票据，即可集银八十元，向甲赎产”[92]。其作为证明回赎权的凭证，称为典当契的一个组成部分。
卖契在各地也有一些别称，如黑龙江兰西将卖契称为“兑契”[93]。其它不少地区对特殊主体之间或特殊客体的买卖契约有特定的名称。在广东南部，屯田的出典订立“推契”，前已述及，而出卖屯田则立“推断契”，以示区别[94]。其它地区也有类似现象，如在江西彭泽，民产转移立杜卖契，而国有屯产的转移则立“推契”；河北顺义光绪年间也有将转让官产“匠艺地”的契约立为“推约”的现象；在同一时期，顺义还将旗租地转让契约称为“认契”[95]。绥远地区转让蒙古地的契约称为“长租约”，又称“永约”，实质即为卖契[96]。在台湾现存契约中，有不少“归契”，或称为“归就字”、“归依字”、“归管字”，从其内容来看，是族内或合伙人之间的转让不动产的交易[97]。河北顺义有“过契”，如光绪四年（1878）“过船差地字据文约”，宣统元年（1909）“过匠艺地契文约”等，其中都注明钱主“承种、永远为业”或“不与杜姓（即原业主）相干”等字样，其实际性质即为卖契，但所交易对象为官产[98]。退契在华北一些地区也具有转让特殊地权的意义，如同治十四年（？）河北遵义所立“退军地文约”，光绪三十二年（1906）滦县姚某转让旗地所立退契，都是这类退契的实例[99]。
还有的地方性契约概念兼含典和卖两种含义。陕西岚皋县西区的“顶约”即是一例：“例如甲有田地一份，凭中作顶价钱数十串或数百串，出顶与乙，书立顶约，约内注明利益归乙享受，每年与甲帮粮稞若干。有订明不拘年限备价取赎者，有订明永顶不赎者。前者与典业无异，后者与卖业无异。总之，不过粮，亦不投税，即乙转顶于丙，粮稞仍归甲收。”[100]江西赣南地区则将田皮权的受让称为“顶”，出让称为“退”，由出让者出具“退契”。退分为活退和杜退。活者相当于典，杜者即绝卖[101]。在东北地区，光绪年间也有将完全转让他人名下房屋使用权的契约称为“绝退契”的现象[102]，与江西的概念性质一致。与其相反，江浙一带由受让者出具“顶契”，应该也包括活、绝两类，但现存者主要是“活顶契”[103]。有的地区“推契”也兼含典与卖的双重意义。在山西兴县，“如典、卖田产，其相对人系期亲以上，则用推约；期亲以下，则用归并约。其性质以约上有无‘永远’字样为断。如注有‘永远’字样，则与卖契无异，否则仍许原业主回赎。人民持有永远推约、归并约投税过粮，官署亦久认为有效。”[104]现存契约中有一件光绪元年（1875）河北临榆的“归并契”实例，内容是业主将土地卖给族兄永远为业[105]。在察哈尔张北，“典卖地亩，概用推字。出典者契上写‘推于某人，几年钱到回赎’，甚或写‘钱到于某人’。出卖者，契上写‘推于某人，永远杜绝’。是直以‘钱到’二字代表‘典’字，以‘杜绝’二字代表‘卖’字。相沿既久，一般愚民典卖不能分清，以致兴讼。迨讯供时，卖者说‘推于某人，永远杜绝’，典者反混说‘卖于某人’。细问招说，明系钱到，并非杜绝。是不惟‘典’、‘卖’二字不能分清，且并不知有‘典’字、‘卖’字。”[106]热河隆化、承德、丰宁的“推契”也有类似意义[107]。
此外，还有个别概念与房地交易有形式上的相似，但实际上只是租佃。陕西岚皋县西区有“烂山契”：“例如甲有山地一份，地内有漆耳、药材各种出产，凭中出烂与乙，书立契约作烂山钱数十串或数百串，订明年限。限内其地上各种利益归乙享受，甲不得干涉，限满乙将山退还，不退烂价。”[108]这与一般典当不同，因为典当须原价回赎，但烂山系以不动产收益抵折原价，实质为租。
四
在明清以来，房地交易的契约形式相对稳定，没有出现很大的变化。总体而言，近代社会中各地在契约内容的基本格式和要件上也没有根本性的重大差异。但在契约概念的内涵和使用上，各地的状况不尽相同。这与当时国家法的规范有着不可分割的联系。
在清代国家立法体系中，与此前历代一样，与刑事法相比，民事性法规显得相当简单和模糊。政府和司法的关注点在国家税收和命盗要案，对民间交易活动的规范极为有限。立法者们本身对于民事交易的有关概念及其区分就不甚清楚。如雍正十三年（1735）十二月初六日上谕中说：“至于活契典业者，乃借贷银钱，原不在买卖纳税之列。”[109]这显然是将典与借的关系不加区别、完全等同。
立法者在这样的观念指导下制定法律规范，自然不可能以其昏昏、使人昭昭，其中的概念混乱可想而知。在当时的基本法典《大清律例·户律》中，专门有“田宅”一门，其中“典买田宅”律条主要是针对逃避税收、不及时过割及重复典卖的处罚性规定，不涉及有关概念的界定。乾隆十八年（1753），应浙江按察使同德奏请，制定了一直沿用到清末的条例，明确界定典与卖的区别及相应法律后果：“嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样；如系卖契，亦于契内注明‘绝卖、永不回赎’字样。其自乾隆十八年定例以前，典卖契载不明之产，如在三十年以内，契无‘绝卖’字样者，听其照例分别找、赎。若远在三十年以外，契内虽无‘绝卖’字样，但未注明‘回赎’者，即以绝产论，概不许找、赎。”这是对此前条例的补充和完善[110]。
但这并不意味着对有关交易概念的廓清。根据这一条例，似乎典与卖的形式差别不在于所立契约的名目是“典契”还是“卖契”，而在于其中是否注明“绝卖”、“永不回赎”。但乾隆二十四年（1759）条例又称：“凡民间活契典当田房，一概免其纳税。其一切卖契，无论是否杜绝，俱令纳税”；则只要订立的是“卖契”，即便并未杜绝也不作为“典当”，而应依法纳税。这样，典当与卖的区别又仅以字面为判断依据，与前项规定并不一致。
同时，这一条例本身也有明显缺陷。根据同德原奏：“浙江等处从前置买田产，现今在三十年以内者，准其找赎。如在三十年以外，契内虽无‘杜绝’等项字样，不准混告找赎。”[111]修入条例时将“现今”改为“乾隆十八年”，使意义与原奏发生偏差，官员们的理解也因而出现重大分歧。有的官员以乾隆十八年为时限的起算点，有的以此为终结点；从条例字面来看，乾隆十八年以后各契均应注明法定有关字样以明确其性质。此前若立有“卖契”，但既未注明“回赎”、又未注明“绝卖”的交易，即属“契载不明”，以三十年时限确定其效力，时限以立契时为起算点，以告赎时为终结点；如在三十年内，可以得到支持；如过此限，则否。乾隆十八年后所立契约，理论上都应按照规定明确其性质，对“契载不明”者概不许找赎。乾隆四十三年（1778）浙江地方性的解释即持此见[112]，清末改制时沈家本等主持拟定的修律按语亦同[113]。但有些律学著作则不以为然：“此条例系乾隆十八年江藩司同奏准，是以指出‘十八年’；重在‘契载不明’四字：谓契内既无‘绝卖’字样，又无‘找赎’字样，含混不明，故以三十年为断。”[114]清末律学大家、曾任刑部尚书的薛允升也认为：“此系乾隆十八年纂定之例，是以十八年以前有‘分别三十年内外’字样。若由现在溯自十八年以前，万无三十年以内之理。例内如此者尚多，每值大修之年，何以并未更正耶？再：分别三十年内外，现在各省仍未能画一办理，且有不知有此例者。”[115]显然，其意是认为应将“乾隆十八年”改回为“现今”，而以三十年为任何“契载不明”时的理诉年限，而不限于乾隆十八年以前者，否则其文不应言“更正”而应曰“删除”，更无须称地方上“有不知有此例者”。
国家律例已出现如此两歧的解释，各省的临时性议奏和中央批复、以及地区性特别法则使问题更为复杂。在乾隆时期官箴书《钱谷指南》中收录有关法规，其中有两则：“民间置买产业，如欲找赎者，即于契内注明‘回赎’字样，统作典契；若写定‘卖契’、无‘回赎’字样，即属卖断，一概不准找赎。倘有混行告找、告赎，即照讹诈例治罪”（注：“乾隆十八年议复浙臬同德”）；“虽在三十年以内，契内并无‘听赎’字样，亦不得混告找赎，违者治罪”（注：“乾隆十九年议复御史胡定”）[116]。前条显属断章取义，后条更完全置定例于不顾。面对这样的“指南”，再清醒的官员也必然不知所措。光绪三十二年（1906）曾又颁行《整顿田房税契章程》（一名《奉省旗民各地及三园税契试办章程》），专门施行于奉天一省，其中规定典当田宅逾二十年不回赎者即为绝卖，这成为与中央法相左的地区性特别法。
典当与买卖尚且不能明确区分，对典与当的区别更无明文界定，或者说根本没有意识到区别的必要。
国家立法中这种含糊的状况到民国初年依然没有改变。当时大量沿用前清法律，在民事方面立法相当有限，对有关概念的界定仍不清晰。根据当时《现行刑律》“典卖田宅”条的规定，1915年的大理院判决例中指出，契内不注明“作绝”或类似字样者均应以活卖论，而且，“寻绎律意，是卖产虽定有绝卖文契而注有‘找贴’字样者，及契未载‘绝卖’字样、或契内虽载有‘绝卖’字样而注定年限回赎者，均准回赎。”[117]这是以契载文字判断交易性质的方式，实际上回复到雍正八年条例的水平[118]。而在前一年的一件判决例中，又认为“若其契内文义，让与之久暂未能明晰，自应审究当时立契情形，以解释当事人之意思。如当事人原有回赎之意思者，则虽契面有‘买卖’字样，仍须听其回赎。”[119]这样，判断交易性质的依据又不仅限于契载内容，还应“审究当时立契情形”。非但在解释上有此两歧，由于赎产年限规定的阙如，民初的司法机关更莫衷一是。1915年，京兆尹根据属县提议，提出对典卖契载不明的处理办法：“有期者以三十年为限，限外只准找贴原典价十分之五；无期者以五十年为限，限外亦只准找贴原典价十分之五，均定一次为绝。”而中央最高审判机构大理院对此建议则含糊其辞：“仍须斟酌典契之有无期限、经过期间之长短、价值相差之比例及收赎之办法，逐一订定”[120]，并未提出切实可行的方案。
为清丈土地，1915年10月6日司法部颁行《清理不动产典当办法》，并通过一系列判决例、解释例，明确规定了典当不动产的年限[121]，与清末开始施行于奉天的《整顿田房税契章程》有关规定并行。这一定程度上弥补了既有法律在回赎期限问题上的漏洞，但对买卖、典、当等概念的内涵和区别仍未以立法形式完全廓清。而且，1918年大理院判决例中认可绝卖之产仍得因双方合意继续找贴[122]，在法理上虽无可厚非，但实际上鼓励了南方许多地区久典不绝、久卖不绝的旧有习惯的维续。兼之政治局势不稳定，北京政府的法律在各地并未得到切实遵行，中央法的实际效果并不显著。可见，在清代以来至民国初年的国家法体系中，有关概念简单，界定亦不明确，难以对民间的概念体系起到有效的统一和整合作用，这是民间契约概念复杂化的主要原因。
同时，出于民间交易的特定利益规避国家法，也是造成许多契约概念纷繁叠出的重要原因。清代法律禁止交易官田和旗人田产。《大清律例·户律·田宅》“盗卖田宅”和“典买田宅”两条对此都有所规定。如盗卖官田，比民田加二等治罪；雍正三年（1725）承袭并修改前明条例，禁止典卖屯田，乾隆五年（1740）条例禁止旗丁私典运田，乾隆二十四年（1759）条例禁止民间私顶军田；嘉庆十三年（1808）条例禁止民人典买旗地旗房[123]，而且，“旗人指地主契向民人借贷钱文，契内注有‘钱无利息、地无租价’字样，一经到官，照民典旗地例办理。”[124]咸丰二年（1852）曾定《旗民交产章程》，一度弛禁，准许交易。但至光绪十五年（1889）又重新禁止[125]。宣统二年（1910）颁行的《大清现行刑律》中删除了有关禁止军田、旗产交易的条例，但对典卖屯田的禁令仍旧保存[126]。这一法律实行时间甚短，影响亦不显著。
许多地区以各种独特的契约形式交易这类特定地权，就是出于规避有关法律的目的。如热河丰宁县有“指地借钱”的名目，其性质在民国初年引起争议，“其承认为典当者，谓前清之时禁止旗民不得变产，故旗民之间，遇有典当地亩之事，均代以指地借钱之名称，而所有手续，仍系典当之手续。”[127]山东历城：“官产地永佃者不能出卖，名曰‘实典’（即卖之别名），亦不准回赎”；“凡湖北军产以典为卖者，其书立契约时，虽仅标明为一种典约，然其契约后段则载明‘不得藉典求赎’字样，故凡关于此类典契，即不得任当事人以形式之标明而主张为典当关系”，“其积习相沿之原因，系由前清军产限制不许出卖所发生之结果。”[128]
另外，清代对典契不征税；先典后买者按照典、买两契的总价征税[129]。因此有些地区，如直隶徐水“因有躲避税契、希图省费起见，明明买妥，文契竟载有‘典当’字样，并有‘八十年许赎’等语”[130]。再如《清代上海房地契档案汇编》中所收录的契约，有不少都曾经官投税，但契尾上的税额显示，向官府登记时所呈报的仅是卖契和绝契所载的价格，而不包括加契、叹契和其它各种契价。一次交易而写立数契，未必不是出于逃避国家赋税的考虑。
对此，官府也有所察觉，如江西民间以卖作退，以规避税费，故道光六年（1826）江西地方政府规定，严格按照契约性质写明“典田宅”或“绝卖田宅”[131]；咸丰二年（1852）上谕中指出：“向来旗民交产，例禁綦严。无如日久弊生，或指地借钱，或支使长租，显违交易之名，阴行典卖之实”[132]；江苏于同治七年（1868）制定地方法规，禁止一产多契、逃避税收，规定只准写立一件绝卖契[133]。宣统元年（1909），四川总督赵尔巽奏：“查典当田房，本有管业之权，与买契无甚区别。民间图省税契，时有捏买作当情事”[134]。但从社会的实际情况来看，政府的三令五申显然并没有能够杜绝这类现象。
由于客观经济条件的差别，杜绝契、找贴等概念在南方、特别是东南沿海地区盛行，而在北方广大地区则相对较少，这与当时各地的人地比例关系有密切联系。通过对清代中期各省人均田地数[135]和各地农业生产力的综合考察，可以有更直观的认识。
清代各省人均田地数[136]
直隶 盛京* 江苏 安徽 山西 山东 河南 陕西
嘉庆十七年（1812） 2.7 18.2 1.9 1.2 4.0 3.4 3.1 3.0
嘉庆二十五年（1820） 3.0 9.3 1.7 1.2 3.7 2.7 2.8 2.5
甘肃 浙江 江西 湖北 湖南 四川 福建 广东 广西 云南 贵州 平均
1.6 1.8 2.1 2.2 1.7 2.2 1.0 1.7 1.2 1.7 0.5 2.2
1.4 1.7 2.1 3.2 1.7 2.3 0.9 1.6 1.0 0.9 0.4 2.1
*盛京包括后来的黑、吉和奉天三个地区；但嘉庆十七年缺黑龙江人口数据，故仅据奉天、吉林两省数字。
从上表来看，总体而言，南方各省的人均耕地数普遍低于全国平均数，少于北方地区。清中期人地关系的这种状况，对清末民初房地交易习惯有直接的影响，留下了明显而深刻的痕迹。当然，由于太平天国战争和移民垦殖，不少地区人口状况发生了变化。如嘉庆二十五年（1820），江苏人口3943.5万，浙江2733.5万；咸丰元年（1851），江苏人口增长至4430.3万，浙江也达到3010.7万。到太平天国后的同治四年（1865），江苏人口减至3013.3万；浙江宣统年间（1909－1911）的人口数字则为1807.2万[137]。可见，在太平天国战火中，罹难最深的江浙两省人口明显有大幅度减少。而在东北地区，由于移民垦殖，黑、吉两省的人口分别从嘉庆二十五年（1820）的16.8万和56.7万猛增到宣统三年（1911）的322.1万和553.8万[138]。但是即便如此，由于南方地区人口基数巨大，土地方面却缺乏继续开垦的余地，而东北地区可垦土地资源不断得到开发，因此，南方的人均可耕地仍然低于全国水平。
从土地生产力角度看，在清代，东北地区如吉林南部，粮食亩产一般在四、五斗至五、六斗。华北直隶等各省，除陕南地区和京畿营田等条件特别优越的地区，一般与东北也大体相同，亩产高者有的达一石左右，低者仅一二斗。江浙皖湘鄂等华中地区是当时全国粮食亩产最高的地区，一般在二石，在长江三角洲太湖地区普遍可达四石。华南各地差异较大，如福建，在条件较好的台湾、泉州、莆田等地粮食亩产可达四石以上，而闽北山区则较低[139]。总体而言，当时南方、特别是自然条件较好的东南沿海地区，土地的生产力显然大大高于北方地区。由于生产条件优越，而人口压力又较大，因此在清代，南方特别是江浙、福建等地区的土地价格呈现不断上涨的态势[140]。
在这种人地关系的背景下，清后期至民国初年，北方地区房地交易程序相对简单，在有些地方，买卖无须特别注明“杜绝”，找价的情况也很少，这与北方大部分人均耕地较多，而土地生产力有限有密切关系。这种程序和形式简便的特点在东北地区显得尤为突出，也是当地人地关系这一条件的必然结果。南方省份的人均耕地较少，而产出丰富，土地增值余地很大，必然使房地的出卖者患得患失，常以各种借口要求买方加找，以补偿其所受的损失；权利的完全转移程序复杂，甚至反复杜而不绝，因此契约内必书“杜断绝卖”，再三强调，才能使卖主甘心罢休。这种现象由来已久，并非清末民初一时之势[141]。同时，民间习惯的稳定性和连续性，使其并没有因清后期短时期内人口状况的急剧变化而发生重大改变。而在当时的移民风潮中，移入人口主要仍是来自具有类似习惯的邻近省份，如福建的移民大都来自浙赣地区[142]，因此并未能根本性改变房地交易的习惯。在江苏、福建许多地区，久卖不绝、反复找价反呈愈演愈烈之势。尽管官府一再禁止，如光绪六年（1880）青浦县立碑严禁找价：“查绝产加叹，最为地方恶习，本干例禁。本县访闻青邑此风甚炽，……。嗣后倘有已绝之产业，经将契投税者，遇有前项情事，许该业主立即扭交该保介侯，从严惩办”[143]，但在客观经济规律的作用和当时有限的制度保障条件下，民间的风习与政府的愿望依然有相当大的差距。各地契约概念在客观经济情势下呈现出有规则的地域性差异。
在近代社会中，由于国家法概念模糊，以及民间利益与国家法秩序之间的距离，使房地交易契约的概念体系在相当程度上以民间约定俗成的经验和习惯为基础。在这个层面上，包括概念体系在内的习惯法体系作为地方性知识，具有一定的主观选择性和相对随意性，且缺乏完整的系统性。因此，各地在一些概念的使用上呈现出相当大的差别性，而且分布上也往往并无规则的地域集中性。出现于各地、与一般的典当或买卖实质性质相类似的名目繁多的概念，正是这种“地方性知识”的表现。
各地房地交易契约概念使用上的差异客观存在，明确这一点，将提醒学者在运用材料（如卖契）时抱持更为审慎的态度。同时，在法律史、经济史研究领域，民间习惯、契约文书等已日益受到研究者的重视。其中所显示的各种民事习惯的地域性差别及其有序和无序（即地域分布的规则性和非规则性），将为全面、客观地理解、探讨民间习惯法提供有意义的线索[144]。推而广之，以一个幅员广阔的大国为研究对象，对地域性差异的必要重视和深入研究，将可能有助于法律史学避免“选精法”、“集萃法”泛滥[145]，使笼而统之的研究对象日益具体化。
英文标题
The terms of Contracts of Real Estate Transactions in Modern China（1851－1921）: A Preliminary Study on Regional Discrepancies of Civil Customs
载《北大法律评论》第4卷第1辑，法律出版社2001年版。
补充资料：
陈铿《中国不动产的找价问题》，载《福建论坛》1987年第5期；
张富美《清代典买田宅律令之演变与台湾不动产交易的找价问题》，载《台湾历史上的土地问题》，台北1992年版；
《乾隆朝巴县档案选编》；
《北京房地契研究》；
《福建契约》
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*复旦大学法学院副教授（200433）；Email: wangyang@guomai.sh.cn。
[1] 关于各地区的不动产交易习惯，杨国桢《明清土地契约文书研究》（北京：人民出版社，1988年）对明清时期鲁皖、江浙、闽台和两广地区土地契约中的有关问题分别作有地域性的专题研究。赵晓力《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》（载《北大法律评论》第1卷第2辑，北京：法律出版社，1999年，页427－504）以近代民事习惯调查报告为主要史料，也涉及各地土地交易习惯的比较。其它相关研究成果中，福建和徽州是地域性研究的重点；其余地区的地域性探讨，如河北沧州、山西丁村和赣南等不少地区的不动产交易习惯，也有专题论文。这些论著主要侧重点大多在于对特定地域内交易习惯的描述，为比较各地区差别提供了必要的基础。此外，东洋文库明代史研究室（编）《中国土地契约文书集（金－清）》（东京：东洋文库，1975年）、张传玺（主编）《中国历代契约会编考释》（北京：北京大学出版社，1995年）将散见的契约分类汇编，为研究带来极大方便。岸本美绪《明清契约文书》（载滋贺秀三（编）：《中国法制史——基本史料の研究》，东京：东京大学出版会，1993年，页759－806）所附《文献目录》将现存主要契约史料分为全国性、各特定地区和关联资料集等十部分，为进行地域性研究提供了基本的史料线索。
[2] 有学者指出，由于调查者个人认识和表达的差别，对相同的习惯会作出不同的表述；有些情况下在同一地区、对同一项问题，甚至出现了截然相反的报告；参见滋贺秀三：《“民事习惯调查报告录”》，载滋贺秀三（编）：前注1所引书，注20，页829。因此，以（前）司法行政部（编）：《民商事习惯调查报告录》（南京：司法行政部，1930年）为史料考察民间习惯的地区差异时，本文尽可能与其它材料相互参照、补证，以减少其本身局限性所造成的偏差。
[3] 宋代不动产典、当的概念均已成熟，法律上的区别也较为明确；参见叶孝信（主编）：《中国民法史》，上海：上海人民出版社，1993年，页351－353、359－360。
[4]《新编事文类要启札青钱》外集卷十一《公私必用·人口》中有《当何田地契式》。但从内容来看，实际上是租佃契约，“当何”应即“佃”，故《中国历代契约会编考释》将其编入“租佃契约和格式”类（参见张传玺（主编）：前注1所引书，页641）。日本学者将其编入“典当文书”（参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页105），恐欠妥。
[5] 参见杨国桢：前注1所引书，页41。
[6] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页977。
[7] 参见郑力民：《明清徽州土地典当蠡测》，载《中国史研究》1991年第3期，页25－31。
[8] 参见中国社会科学院历史研究所（编）：《徽州千年契约文书·清·民国编》，石家庄：花山文艺出版社，1993年，第二卷页477、第三卷页6、7、9－11、24、25、32、33、46、47、49、65、175、186、187、351、453、455、461、472。
[9] 参见张传玺（主编）：前注1所引书，页1531、1543。
[10] 刘淼：《明清间徽州的房地产交易》，载《平准学刊》第五辑（上），北京：光明日报出版社，1989年，页224。
[11] 有学者认为徽州地区典、当有所区别，参见郑力民：前注7所引文，页25－31；刘淼：前注10所引文，页212－224。刘文认为，出当房地名义上仍属出当人，由受当人收纳银利，而典则应过户；这某种程度上是沿袭明代契式中典、当的区别，强调不动产所有权归属的意义。但实际上清代法律并不要求典产过户，《户部则例》卷十《田赋·置产投税》：“民人典当田房，契载年分统以十年为率，限满听赎。如原业力不能赎，听典主投税，过割执业。倘于典契内多载年分者，一经发觉，追交税银，照例治罪”；又：“如系活契典当田房，契载在十年以内者，概不纳税；十年以后，原业无力回赎，听典主执业、转典。”据《大清会典事例》卷一六零《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》，后条制定于乾隆三十五年（1770）。因此至少在此之后法律并不要求典产过户，只有经过十年后典主才能取得这一权利。而且，在《明清徽州社会经济资料丛编》和《徽州千年契约文书》等收录的契约中，有载明“银不起利、地（屋）不起租”的典契，到咸丰年间更有同时注明“银不起利、地不起租”和“其地即交过割管业”的当契。因此，徽州地区即使曾一度对典和当有所区别，其关键要点恐怕也不并在所有权名义的归属。郑氏文中则认为典、当有区别，关键在于典后不佃、当后承佃（这一区分即离业与否，与宋代对典、当的区别一致——引者注）；其也意识到有错典为当、从而混淆典当的情况。但其文中所列表显示，作为研究对象的30件当契，在嘉庆以前的16件中仅1件是错典为当、即立当契而“交收租挂税管业”；而嘉庆以后的14件均为“错典为当”，竟无一例是合乎其典、当区别的。《徽州千年契约文书》中当契也绝大部分是“听从受当人管业收租”。既“错”已至此，结合其它史料参证，不妨认为在清代前期，徽州地区习惯中对典、当确有所区别，但到中后期二者已渐混同。
[12] 东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页89。
[13] 同上注所引书，页99。
[14] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页41。
[15] 参见同上注所引书，页30。
[16] 参见张传玺（主编）：前注1所引书，页1534。
[17] 参见同上注所引书，（下）页1544－1545。
[18] 京城附近地区也有使用当契的实例，如光绪三十四年（1908）和民国六年（1917）宛平何景山所立当契（参见同上注所引书，页1540、1677）。但二契均出自同一人之手，且后契中载“当面言明典与屈振兴名下承种”，可见其并不排斥用“典”。
[19] 东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页78。
[20] 张正明、陶富海：《清代丁村土地文书选编》，载《中国社会经济史研究》1989年第4期，页90。
[21] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页853。
[22] 添典契归于加找类（详后文），不包括在内。
[23] 台湾的房地交易契约，参见临时台湾旧惯调查会（编）：《台湾私法》的《物权编》、《债权编》，特别是前编第二章《物权》第四节《典权》；台湾文献史料丛刊第九辑，台北：大通书局，1987年；广东房地契，参见科大卫、陆鸿基：《向东村杜氏地契简介》，载《香港中文大学中国文化研究所学报》1981年第11辑，页144－157。台湾也有个别当契，如《台湾私法·物权编》中收有两件，均属道光年间，参见该书页171－172、313－314，但数量很少。广东向东村地契中未见当契，咸丰以后的12件清代典契中，6件由典受者管业，其余6件仍由原主佃回耕种。
[24] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页78。
[25] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页221。
[26] 参见同上注所引书，页635。
[27] 参见同上注所引书，页584。
[28] 参见陈上岷：《地主阶级霸占农民土地的一个缩影——谈湖北竹溪虞姓地主的几张字约》，载《文物》1976年第2期，页88－89。
[29] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页350、370－371。
[30] 同上注所引书，页419。
[31] 在主要使用当契的个别地区，当是否包括原主不离业的情况，根据现有史料尚难判定。如前述东北昌图的唯一的当契中，出当人亦须离业，与通行的典契状况无异，只能暂且存疑。
[32] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页29、240、365、716、1098。
[33] 参见《闽南契约文书综录》，《中国社会经济史研究》1990年增刊，页63；张传玺（主编）：前注1所引书，页1537。
[34] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页586、624。
[35] 东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页83、91。
[36] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页453、843。
[37] 在南方许多地区有一田两主的现象，田地出卖也分为田面权出卖、田底权出卖和田面、田底权一并出卖；本文暂不涉及这种细致的土地权划分，而主要着眼于各种交易契约的性质。另外，咸丰年间，浙江作为示范文本的官契上印有“立戤卖田契人”字样（参见张传玺（主编）：前注1所引书，页1395），福建闽南地区则往往将典契称为“典卖契”，其意不在卖而在戤（即典当）、典。由于在形式上其与完全转移产权关系的买卖，故本文均将其视为“典契”而不作为“卖契”。因一次或最后一次加找而订立的杜绝类的文契，则归于杜绝契，以区别于后文所述的其它加找类文契。
[38] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页356。
[39] 同上注所引书，页508。
[40] 参见同上注所引书，页510、1037、1047。
[41] 参见同上注所引书，页1160。
[42] 参见同上注所引书，页504、530、1047。
[43] 原件藏日本国立国会图书馆，转引自杨国桢：前注1所引书，页243、244。
[44] 张传玺（主编）：前注1所引书，页1380。
[45] 现存有咸丰后“卖契”、“转卖契”各一件，见临时台湾旧惯调查会（编）：前注23所引书，《债权编》页109、113；所卖者为店厝。
[46] 熊敬笃（编）：《清代地契史料》，新都：四川新都县档案局、新都县档案馆，1983年，页59、132、133。
[47] 参见《自贡盐业契约档案选辑》，北京：中国社会科学出版社，1985年，页946－954；四川省自贡市档案馆（编）：《1853－1951年自贡宝生盐井契约选编》，载《历史档案》1993年第3期，页34－35。
[48] 中国社会科学院历史研究所（编）：前注8所引书，第三卷页186。
[49] 科大卫、陆鸿基：前注23所引文，页148、150、153－156。
[50] 该契与第78契仅注明“卖与某某名下耕种”，其性质与其它“卖契”是否有别，尚有待确证。
[51] 参见张正明、陶富海：前注20所引文，页84－89。
[52] 朱文通：《有清以来沧州地契文书的几点研究》，载《河北学刊》1989年第1期，页73。
[53] 史吉祥、宋丽萍：《清代吉林土地买卖文书选编》（载《清史研究》1993年第4期，页107－113）中收录咸丰至宣统时期卖地契六件，其中“绝卖”、“永远卖地”文书各一件。
[54] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，第四章《黑龙江关于物权习惯之报告》各条。
[55] 同上注所引书，页53。
[56] 参见同上注所引书，页216、249、282、295、297、308、442、489、500、553、568、611、639－640、714、912、977、990、1018、1048－1049。
[57] 在明清福建地区，典卖界线不清是当地土地买卖的重要特点之一，大多数卖契上依然写明“待有力之日，按契面银两价格赎回产权”；参见周玉英：《从文契看明清福建土地典卖》，载《中国史研究》1999年第2期，页133。
[58] 江苏昆山、泰兴、武进、奉贤、东台等地均有类似习惯，参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页311、354、356、361、369。
[59] Pierr Hoang（黄伯禄）：Notions Techniques sur la Propriétéen Chine，转引自东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页55。黄伯禄于1920年以基督教会在中国购买土地时获得的契约文书为主要资料编成前引书，其中“契约样式”部分收录上海、苏州等地的二十余种契约格式；参见岸本美绪：前注1所引文，页763。
[60] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页232－233、308、319、354、362、369、376、470－471、482、501、814、818、831、833、837、1020－1021、1183。
[61] 同上注所引书，页295。
[62] 参见同上注所引书，页319。
[63] 同上注所引书，页495。
[64] 参见同上注所引书，页355－356、489、600、849、977。
[65] 由于形式上的相似，因此除具备明确的借据者外（参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年，页102－104），其它许多情况下通过这些卖契所成立的交易关系中何为典、何为借，在现有材料中尚难明确区分。《报告录》中虽有所区别，但由于调查者本身的立场和使用的概念与民间实际状况有相当差距，不宜过于信从。
[66] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页376。
[67] 参见同上注所引书，页902、1010。
[68] 参见同上注所引书，页309、521、551，《嘉定县续志》卷五《风土志·风俗·契约》。
[69] 山西方山、陕西长安、甘肃各地（如徽成、两当、三县、平凉、镇番）等都有找贴的记载，参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页259、626、672、679、683、699－700；现存有东北盛京找价契约的实例，参见该书页95。
[70] 《嘉定县续志》卷五《风土志·风俗·契约》。
[71] 参见上海档案馆（编）：《清代上海房地契档案汇编》（上海：上海古籍出版社，1999年）收录各契。
[72] 参见杨国桢：前注1所引书，页36；实例可参见同上注所引书中所收各契，如咸丰元年（1851）《黄世昌等卖房地契》，见该书页47－51。
[73] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页508、523、530、547。
[74] 《福建省例》二十八《刑政例下·禁服毒草毙命图赖》，（台湾）大通书局，1987年，页972。
[75] 参见临时台湾旧惯调查会（编）：前注23所引书，《物权编》页175、176。
[76] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页700、897、1037、1047、1152、1160。
[77] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页93、96。
[78] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页568、666。
[79] 参见张传玺（主编）：前注1所引书，页1542。
[80] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页290、822。
[81] 参见科大卫、陆鸿基：前注23所引文，第4、第11契，页145、150。
[82] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页93－94。
[83] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页638－639。
[84] 同上注所引书，页368。
[85] 同上注所引书，页978。
[86] 同上注所引书，页538。
[87] 其例参见前注33引前种书；临时台湾旧惯调查会（编）：前注23所引书，《债权编》第二章《债权各论》第三节《消费借贷》、《物权编》第二章《物权》第五节《胎权》中所收录的有关契约。
[88] 徐宗干：《斯未信文编杂录》卷二《小浣霞池馆随笔（甲辰）》；转引自周力农：《清代台湾的“胎借银”》，载《清史论丛》第六辑，北京：中华书局，1985年，页71。
[89] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页30、222、280、756、779、796、843。
[90] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页73、74、89、103。
[91] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页779。
[92] 同上注所引书，页1024。
[93] 参见同上注所引书，页125。
[94] 参见科大卫、陆鸿基：前注23所引文，第13契，页151。
[95] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页1007；东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页30、46。
[96] 参见同上注所引书，页1284。
[97] 参见临时台湾旧惯调查会（编）：前注23所引书，《物权编》页106－107、113－120、988。其中有一契是将盐埕转让给“同买人”，应为合伙经营者，参见该书页988。
[98] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页27、47；过契又另见该书页20、41，所交易的土地是否为官产尚难确定。
[99] 参见同上注所引书，页25；张传玺（主编）：前注1所引书，页1475。又，同治年号共十三年（1862－1874），并无十四年；契中称“同治十四年”，或为民间之误称光绪元年（1875）。
[100] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页667。
[101] 参见卞利：《清代江西赣南地区的退契研究》，载《中国史研究》1999年第1期，页156。
[102] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页39－40。
[103] Pierr Hoang：前注59所引书中载有清末江浙一带的“活顶田面契”，转见杨国桢：前注1所引书，页36－37。
[104] 参见（前）司法行政部（编）：前注2所引书，页301。
[105] 参见东洋文库明代史研究室（编）：前注1所引书，页26。
[106] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页727。
[107] 参见同上注所引书，页716。
[108] 同上注所引书，页667。
[109] 《清实录·高宗实录》卷八“雍正十三年十二月辛未”；又见《大清会典事例》卷二四七《户部·杂赋·禁例》。
[110] 雍正八年（1730）时，为规范民间的赎产纠纷，曾制定条例区别典与卖：“卖产立有绝卖文契，并未注有‘找贴’字样者，概不准贴、赎。如契未载‘绝卖’字样，或注定年限回赎者，并听回赎。若卖主无力回赎，许凭中公估找贴一次，另立绝卖契纸。”根据这一规定，尽管所立是“绝卖”文契，只要其中注明“找贴”字样，或本未注明“绝卖”的（如仅立为“卖契”），都不视为完全转移所有权的“绝卖”性质，可以无限期找贴或回赎。“但从前契纸俱无‘绝卖’字样，因无书写‘卖绝’，准其回赎，则无不可赎之产”，势必给基层官府带来巨大的讼累。因此有些地区自定条规，对这一条例作出解释，如乾隆五年（1740）浙江规定：“民间田产，契内无‘回赎’字样，亦无‘绝卖’字样，在雍正八年未定例以前者，年分久远，一概不准找赎。其自雍正八年定例以后，实非绝卖，从未找贴者，卖主不得借端回赎，许凭力照契载正价加一之数减半找贴，照所找之数补立找绝文契。”（《成规拾遗》《田产分别找赎·盗卖祭产坟地并借名刁告治罪》、《续定田产找赎·坟地祭产不许盗卖各条》等条）其它各地应该也有各自对策，惜不能一一考详。
[111] 《治浙成规》卷七《民间告赎田产将满三十年者应令备价缴库俟契价交足之日扣算曾否已逾年限分别定断》。
[112] 参见同上注。
[113] 《钦定大清现行刑律案语》卷七《户律·田宅·典买田宅》：“臣等谨按：此条系乾隆十八年定例，故中有‘其自乾隆十八年定例以前三十年内外’等语，今此例遵用已百余年，早无从前契载不明之产，此层应即节删”。
[114] 姚雨芗、胡仰山：《大清律例会通新纂》卷八《户律·田宅》。
[115] 薛允升：《读例存疑》卷十《户律·田宅》，见胡星桥等：《〈读例存疑〉点注》，北京：中国人民公安大学出版社1994年，页203。
[116] 《钱谷指南·利·田房税契》各条，《明清公牍秘本五种》，北京：中国政法大学出版社，1999年，页426－428。
[117] 大理院判决例民国四年上字第1950、2450号，郭卫（编）：《大理院判决例全书》，上海：会文堂新记书局，1931年，页175－176。
[118] 参见前注109。
[119] 大理院判决例民国三年上字第751号，郭卫（编）：前注117所引书，页174。
[120] 大理院解释例民国四年统字第272号，郭卫（编）：《大理院解释例全文》，上海：会文堂新记书局，1930年，页172。
[121] 该办法的颁行命令及全文参见《政府公报》民国四年十月九日第1229号；有关判、解例参见郭卫（编）：前注117所引书，页302－304，郭卫（编）：前注120所引书，页408－409。
[122] 参见大理院判决例民国七年上字第576号，郭卫（编）：前注117所引书，页177。
[123] 参见前注109引后种书，卷七五五《刑部·户律·田宅》各条。
[124] 姚雨芗、胡仰山：前注114所引书，卷八《户律·典买田宅》。
[125] 参见前注109引后种书，卷一六零《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》咸丰二年、光绪十五年条；又参见胡星桥等：前注115所引书，页204。
[126] 参见《大清现行刑律》卷六《田宅·盗卖田宅》。
[127] 大理院解释例民国六年统字第665号，郭卫（编）：前注120所引书，页362。
[128] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页240、1098。
[129] 参见前注109引后种书，卷二四七《户部·杂赋·禁例》雍正十三年、乾隆二十四年条。
[130] （前）司法行政部（编）：前注2所引书，页29。
[131] 参见卞利：前注101所引文，页160。
[132] 参见前注109引后种书，卷一六零《户部·田赋·畿辅官兵庄田二》咸丰二年条。
[133] 《江苏省例》同治七年《置产分写契据照匿税例惩办》；又参见杨国桢：前注1所引书，页247。
[134] 金毓黻《宣统政纪》卷九，转引自鲁子健（编）：《清代四川财政史料》（下），成都：四川社会科学院出版社，1988年，页412。
[135] 这一方法已有学者采用，参见唐文基：《关于明清时期福建土地典卖中的找价问题》，载《史学月刊》1992年第3期，页26－31；周玉英：前注57所引文，页137；但都限于福建一省。需要明确的是，在运用计量法进行分析时，由于当时对田地和人口的统计存在不少问题，有关数据不尽可靠，甚至有重大偏差，因此直接依据这些史料所作的统计论证存在一定的风险。本文尽可能运用最新、最可靠的研究成果，同时将此项分析仅作为一个大略指标，而不将此作为比较具体省份差异的依据。
[136] 乾隆四十九年、嘉庆十七年各省田地、人口数根据梁方仲：《中国历代户口、田地、田赋统计》，上海：上海人民出版社，1980年，页396－413；嘉庆二十五年田地数根据《嘉庆重修一统志》所载各省原数（福建省原书缺载，故据各属合计总数）；人口数根据曹树基：《中国人口史》第五卷“清时期”，上海：复旦大学出版社，2001年，页691－701。在本文定稿时，《中国人口史》第五卷尚处于清样阶段，蒙曹教授不吝惠教，谨志谢意。
[137] 参见曹树基：《中国移民史》第六卷“清代·民国时期”，福州：福建人民出版社，1997年，页432、437。
[138] 参见同上注所引书，页502、505－507。
[139] 参见陈桦：《18世纪的中国与世界·经济卷》，沈阳：辽海出版社，1999年，页54－56；其所述为有清一代的情况，不仅限于十八世纪。
[140] 参见同上注所引书，页101；陈铿：《清代南平建瓯地区田价研究》，载《中国经济史研究》1990年第3期，页66。
[141] 由于史料的局限，南方不少省份如广西、云南等地的情况不能从现存契约中得到详细反映。这些地区房地交易中加找、回赎的风习在清前期盛行，参见李文治：《明清时代封建土地关系的松解》，北京：中国社会科学出版社1993年，页510－511。
[142] 参见李国祁：《中国现代化的区域研究·闽浙台1860－1916》，（台湾）“中央研究院”，1985年，“中央研究院”近代史研究所专刊第44种，页455。
[143] 《上海碑刻资料选辑》，上海：上海人民出版社1980年，页156。
[144] 如对“典”这一长期受到关注而又语焉难详的概念，如果从其时间、空间和阶层几个层面加以立体把握，即从其历史发展、各地运作以及国家法与民间习惯的有关界定等方面考察，将可能避免偏执于一端，对其作用有更准确的理解。
[145] 参见李伯重：《“选精”、“集萃”与“宋代江南农业革命”——对传统经济史研究方法的检讨》，载《中国社会科学》2000年第1期，页177－192。
关键词：|无|
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