霍姆斯和他的司法哲学

起初，美利坚民族在西方文化中是一个学步很迟的幼童，尽管今天美国人的文化和价值观念已经获得了远胜于他的欧洲宗主的霸权地位，但是它毕竟只有二三百年的历史。美国开国后不久，美国人对于他们文化上仰人鼻息的地位一直没有很清醒的自觉，法律领域也不例外，起初独立时美国甚至没有自己独立的教育，法律研袭了古老的普通法，律师们没有正规的教育场所，靠从欧洲远途运来的法律书籍滋养自己。只有宪法是真正属于美国人自己的，也是他们引以为自傲的。但是一部长久的宪法，需要深厚的文化积淀。美国人需要自己的民族文化，需要在文化的各个领域涌现属于自己的思想者。

1837年8月，爱默森在马萨诸塞州剑桥城大学生联谊会上发表了一篇震撼人心的演讲——“美国的哲人”(American Scholar)，这是美国人的知识独立宣言，也是美洲文艺复兴的宣言，“也许现在已经到了时候了，美洲将要由它的铁眼睑下面望开去，使这世界对于它久未兑现的期望得到满足，比机械技巧方面的成就得到更好的东西。我们依赖别人的日子，对于其他国土的学识悠长的学习时期，将近结束了。我们四周有亿万青年正向人生里面冲进来，不能永远用异邦残剩的干枯的谷粮来喂他们。某些事件，某些行动发生了，这些事件，行动是必须被讴歌的，它们本身讴歌自己。谁会怀疑诗歌将要复兴，导入一个新时代；象那天琴星座中，现在在天顶上发光的那一颗星，天文学家宣布说，它有一天将要成为海行者标志的北极星，达一千年之久”。[1]

美国的哲人就要在各个领域出现了，美国人将不再在文化上依赖别人。1869年，纽约市的一名律师兰德尔（C. C. Langdell，1826-1906）被任命为哈佛法学院的首任院长，兰德尔在哈佛大学任职期间，创立了统治美国法学界五十年的判例教学法(case method)，[2]而他在探索教学过程中提出的法律理论，也成为统治美国法学界五十年的正统法律教义，并被后来的批评者们誉为“形式主义”和“机械法理学”。[3]这是第一代的美国法律哲人，尽管兰德尔很少个性和才华，他的理论对于美国法理学是具有开创性意义的，他创立了真正美国式的法律教育，也创立了真正意义的美国法理学。

1897年1月8日，马萨诸塞州最高院的法官奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935)应邀参加波士顿大学法学院庆祝法学院所在的礼堂落成典礼并发表演讲，这就是著名的《法律的道路》。从这篇演讲开始，美国法理学要走向另外一条道路，而霍姆斯也要取代兰德尔，成为新一代的美国法律哲人。

一、《法律的道路》及其影响

《法律的道路》这篇演讲发表时并没有引起什么震撼，《波士顿法学院杂志》的学生编辑最初甚至很为难到底应该怎样给它命名。在当时，这是一篇寂寂无名的讲话，既没有被口诛笔伐也没有获得什么赞誉。这以后几十年间，也没有法学院的教授提请学生特别注意这篇讲话。[4]直到1930年代，新一代的现实主义法学家才开始把它打造成一个经典的文本。

从一个纯粹的文学角度来看，《法律的道路》是一篇辞采华美的演讲词，即便一个母语不是英语的人也能感受到它的辞章的华丽，但是正如Levison和Balkin所指出的，它所使用的隐喻“坏人”(bad man)是一个糟糕的隐喻(bad metaphor)，这样一个隐喻表现出作者对人性缺乏深刻的体察。[5]但是我们是要从法理学的角度来考察这个文本。如果从一个一般的、普适性的法理学的角度去看，《法律的道路》并不是一篇非常重要的论文，它提出的“坏人”理论在逻辑上和学理上都不是很站得住脚的。但是从一个特殊的美国法理学的角度去看，《法律的道路》是一个非常重要的开创性的文本，它是“由美国人所写的关于法律的唯一最重要的论文”（Stanford Levinson），“通过《法律的道路》，霍姆斯把美国法律思想推向了二十世纪”（Morton Horwitz）。[6]它把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”，这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心，美国法律制度的许多特征使得这种新观点特别容易被美国律师们接受。[7]在某种意义上，霍姆斯的预测理论在英美法理学中实现了立法过程中心论的法理学向司法过程中心论的法理学的范式转换，“霍姆斯是第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者”。[8]

《法律的道路》在美国法理学中开创了一个新的视角，一个看待法律的律师的视角。到了1930年代，多半是律师出身的现实主义法学家们将把这篇演讲看作他们的法哲学宣言。在美国法理学和法律教育中，一直存在着学院派出身的法哲学家和律师出身的法律职业者争夺话语霸权的斗争，这场斗争一直延续到今天。兰德尔创立的形式主义法理学不仅忽视职业律师看待法律的经验，也终结了美国法律教育中律师执教的传统（这个传统沿袭自英国普通法法律教育的模式）。[9]现实主义要在法哲学和法律教育两个层面同时对形式主义予以反动，而霍姆斯将成为他们掀起这场反叛的代言人和精神领袖。

到了20世纪末，《法律的道路》又将成为美国后现代法律理论的经典文本。《法律的道路》是一篇寓言式的文本，其中蕴涵着多种理论维度，除了法律实证主义，其中还蕴含着一种尼采式的唯意志论哲学和一种平庸的个人主义哲学，而后两者都将在后现代法律理论中以新的形式再现。[10]

二、坏人--预测理论及其后继者

霍姆斯在《法律的道路》中提出了一种关于法律的“坏人—预测”理论。

“坏人—预测”理论包括这样几个要点：

1、要想了解法律的性质，最好是从从一个坏人的角度出发。“如果你只想知道法律而非其他什么，你必得将人当作一个只在乎法律知识允许其得以预测之物质后果的坏人，而非一个好人，其秉依冥冥中良心制裁的训喻，懂得自己行为的理由，不论其为法律或非法律的理由”。[11]

2、从一个坏人的角度出发，法律就是法院实际上会对他做的事情，因此从预测的角度可以合理地显示法律的特征。

3、法律在某种意义上是区别于道德的，应当将二者分离开来。尽管法律中充满了转借于道德的语词，但这些语词在法律中往往具有与道德不同的含义，将法律与道德混淆导致的谬误之一就是把权利义务当作绝对的、先验的范畴。

“坏人-预测”理论是一个内在矛盾的命题，因为并不是只有坏人才会预测法院将会做什么，所有当事人都会预测法院将会做什么，恰恰相反，一个非道德的坏人很多时候并不会预测法院将会做什么，而是会关心警察将会做什么。[12]

那么，刨去“坏人”这个不适当的隐喻，霍姆斯的预测理论就是他的最为重要的司法哲学理论。预测论是一种典型的律师视角的法律理论，一个好的律师就是能为当事人更好预测法院判决的律师。预测论在法理学中提出了一个非常重要的问题，那就是一个律师对法律到底是持一种内在还是外在的视角？

哈特和他的后继者指出，预测论最大的缺陷在于无法解释法官的行为，对一个法官来说，法律不可能是去预测他自己怎样判决，法官对于法律必须持不同程度的内在视角。如果从一个坏人的角度去预测法院实际会怎样处理他的案件，就是去预测一个忠于职守的、善意的法官会怎样运用各种法律渊源来裁决案件，因此一个“坏人”的视角隐含着一个“好法官”的视角。“不是从一个‘坏人’的视角而是从一个‘好法官’的视角来看什么是法律，他面临一个待决的法律问题，那么声称‘法律’就是对他（她）自己实际上将怎样解决案件的预测，是无法让他（她）满意的”。[13]“从一个忠于职守的法官的观点来看，法律不是——因为它不可能是——对他们自己行为的预测。跟霍姆斯一样，他们常常面临这样的情境，即发现遵守规则是自己的义务，但适用这些规则产生的结果却有悖于自己的个人偏好。没错，一个任性的法官会在适用规则的伪装下径直使自己的偏见生效，至少直到一个更高级的上诉法院（如果存在这样的法院的话）推翻它为止。但与其说这种情况是对法律客观性的威胁，还不如说这表明人们有时会不道德地行为进而威胁道德的客观性”。[14]

波斯纳为此辩解说，预测论对法官也适用，对法官来说，法律就是去预测高级法院的法官会怎样判决，从而尽量做出不会被高级法院推翻的判决。这种辩解是不能完全成立的，因为会存在一个最高的法院，对这个最高法院的法官来说，他的判决是终局的，法律就不可能是去预测谁会怎样判决，法律只可能是他自己做出的判决，法院必须适用规则来判决。

预测论是一种很复杂的理论，尽管它存在自身的缺陷，但是它在当代法理学演变中具有重要的转型的意义，在某种意义上它是美国法官法理学的开端。现实主义的早期代表人物是杰罗姆·弗兰克，他主要继承了霍姆斯关于法律不确定性的怀疑主义遗产，而且把他的怀疑主义推到极致。弗兰克用庸俗化的弗洛伊德理论来解释司法过程，他认为法律本身就是不确定的，追求确定性是人类儿童期父权情结的残余。在司法过程中真正决定裁判的是法官的个人癖性，法官们不是从规则出发，而是首先对事实的刺激作出个性化的反应，接着根据直觉作出判断，然后才去寻找规则将自己的判断合理化。[15]弗兰克关于法官个人癖性的主张成了使整个现实主义蒙羞的主要原因，英国法理学教科书首页关于现实主义的漫画大约都是以此为题材的。并不是所有的现实主义者都是这样极端的，把弗兰克作为现实主义者的典型代表而对现实主义一概予以否定对于现实主义这场确实产生了很大影响的思想运动也是不够公正的。[16]现实主义当中不太极端的派别摒弃了个人癖性说，而认为司法裁决中起决定作用的是与法官有关的心理—社会事实，包括他们的职业化经验、背景等等，这些因素不是个人化的，通过分析这些因素对裁决的影响，可以帮助律师有效地预测法院将会怎样裁决。这样现实主义者就对预测论做出了更为复杂的社会学解释。

在当代美国的法哲学和法律理论中，尽管现实主义已经遭到了主流法理学的摧毁性批评，但是预测论在微观法社会学领域仍然是占据主导地位的，布莱克的案件社会学就是在晚期法律现实主义的社会预测论基础上发展出来的。

三、霍姆斯的经验论

——霍姆斯的司法哲学及其困境

形式主义与现实主义之争是贯穿一百年来美国法理学争论的一条主线。如果我们要用哈特那个著名的隐喻来说明这条主线，这是一个高贵的梦和一个噩梦的斗争。我们可以用很多个二元对立来描述这场斗争，这些二元对立都是与这场斗争有关的：逻辑与经验，确定与不确定，内在视角与外在视角，规则反应与事实反应。

现实主义者对于兰德尔的法律学说和判例教学法十分不满，都把霍姆斯作为他们的精神导师，从霍姆斯那里寻找批判兰德尔的便利的武器。自现实主义者开始鼓吹霍姆斯、猛烈批判兰德尔以来，美国法学的这段历史就被讲成了一个一成不变的漫画式故事：兰德尔是一个脑筋僵化、对实践一无所知甚至有些低能的怪物书呆子，这个无处不在的怪物统治了美国法学院长达五十年的时间，他发起编写了一堆毫无生气、刻版僵化的判例法教科书，用一种完全脱离实践的判例教学法向学生灌输他的机械法理学，禁锢了学生的独立思考能力和实践能力。他是美国法律史上最大的罪人，幸而后来一个叫霍姆斯的英雄在法学界发起了对兰德尔的英勇反抗，他使人们认识到，法律的生命不是逻辑而是经验，法律不是写在判例法教科书上的那些死板公式，法律是要去预测法官将怎样判决，这个叫霍姆斯的英雄终于拯救了美国法和美国法学。[17]，近一些年来，很多学者都已指出，弗兰克、卢埃林等法律现实主义者在美国法理学中虚构了一个霍姆斯反抗兰德尔形式主义教义的神话，夸大兰德尔法律学说的缺陷，甚至丑化兰德尔本人的形象，以此来反衬霍姆斯作为一个敢于反对法学院教条主义的叛逆英雄形象的伟大，从而为现实主义法律理论攫取了有力的合法性支持。但是这个神话根本不符合历史的真实，实际上霍姆斯在世时虽然对统治法学院的教义有一些不满，他自己却远不是现实主义的。[18]他在世时根本没有过现实主义者们所说的他同兰德尔之间的论争，他在哈佛法学院仅仅持续了两个月的教职就是应兰德尔院长的邀请而去的，被现实主义者奉为经典的《法律的道路》，其中有很多段落和兰德尔的教义都有惊人的相似，[19]他在法官席上的所作所为也从来没有表现出他对概念和逻辑有过多的不懈。当兰德尔的《合同法教科书》最初出版时，霍姆斯是兰德尔学说的热情洋溢的鼓吹者，他建议每一个法学院的学生都应该购买和研读这本书，在评价兰德尔为该书编写的附录时，他说：“没有一个具有判断力的人能读了兰德尔附录的一页而不马上认出一位大师的手笔，每一行都洋溢着天才的和独创的思想……可以毫不夸张地说，把大量细节组织成原创性的理论，而且从表面看上去是一堆相互冲突的原子中推论出逻辑的连贯性，这样一种耐心而深刻的智力的绝技，是不可能在这个国家的其他法律著作中发现的”。[20]兰德尔的时代是美国法开始从英国普通法的母体中分离出来逐渐成形的时代，而兰德尔的法律学说和判例教学法改革，在其中起了十分关键的推动作用。对于兰德尔的思想开创性和理论分析能力，霍姆斯是十分赞赏的，他只是反对兰德尔使用纯粹逻辑的方法来构建法律学说。[21]

霍姆斯主要反对的是兰德尔学说使用纯粹逻辑的方法，并且用生动的修辞表达了他的不满，“法律的生命不是逻辑，而是经验，时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官们共有的偏见也是如此”，[22]“一般性命题并不能决定具体的案件，判决将依赖于一种比任何明确表述的大前提都更为精微的判断或直觉”，[23]“逻辑方法与逻辑形式所彰显与满足的乃是冥涵于每一人心中对于确定性与和谐之追求。然而，确定性不过是一种幻象，而和谐亦非人类命定固有的状态”。[24]归结起来说，霍姆斯提出了三点对形式主义的不同意见：在判决过程中起最重要作用的不是逻辑和规则，而是经验，这包括政策的考虑、政治道德理论、个人的偏见还有直觉；法律本身是不确定的；法官在裁判中不应刻板适用规则，而应权衡社会利益。但霍姆斯从来没有认为逻辑和概念在裁决中是完全无用的，他的某些现实主义后继者们把他的观点极端化了。

霍姆斯到底留给美国的律师们什么遗产，这一点只能从现实主义的理论中去寻找答案。如果摒弃其中过于极端的观点，把现实主义作为一种比较严肃的司法理论，大致可以将其主要观点概括为：

1、法官在裁决过程中主要是对案件的事实作出反应，而不是对可适用的规则作出反应；

2、法官在遇到事实时是直觉式地下结论，这个过程中逻辑和概念都是无用的；

3、在形成结论以后法官将在事后以适当的法律规则和理由对该结论予以合理化；

4、决定裁决的主要因素是非法律理由（政策、道德等理由）而不是法律理由，法官是（也应该）根据对社会利益的衡量来作出裁决；

5、法律本身是存在裂隙的，法官应当通过裁决来立法以推进社会改革。[25]

现实主义的司法理论确实非常富于法律人的洞见，在司法裁决过程当中，对案件事实的定性，即将具体个案归摄于一般法律范畴的这一关键过程，形式主义者确实没有给出解说。问题在于，在这个过程当中一般范畴是不是完全无用的。[26]康德在《纯粹理性批判》中就已明确指出，将具体事物归摄于一般范畴的判断是一种只能被实践而不能被传授的特别的天赋。逻辑在怎样对具体事物进行分类时是无用的，逻辑只能从规则推出进一步的规则，而不能得出这种特殊的判断。现实主义者将这种判断能力完全归结为直觉，这是普通法传统中很多著名法官们支持的观点。哈奇森法官认为，“判决的至关重要的推动力是一种关于对这件事情中什么是对什么是错的直觉”，[27]肯特大法官也非常自得地描述了他的神秘的直觉在司法过程中的关键作用，他说在面对案件的事实时，他总能“看到正义在哪里，而且一半的时候道德感决定了判断。我于是坐下来寻求权威…但我几乎总是能找到适合我关于案件的看法的原则”。[28]对案件事实的直觉判断是一种实践理性的复杂的综合判断，但这并不是一种只可向鬼神道的神秘的“第六感”，而是一种结合了道德感、常识和职业训练的复杂的判断，[29]而其中职业训练即对法律一般范畴的准确把握是最为关键的。哈奇森法官和肯特法官正是因为具备良好的职业训练，才能将准确的判断运用自如。如果缺乏职业素养，甚至对法律的一般概念和范畴都未能全面把握，仅凭普通人的道德感和社会常识，直觉就难免出错。[30]很多法官在司法中都会运用自己的直觉来做关键判断，但是这个直觉的过程不是什么人都可以熟练运用的，所以在判断过程中不断试错、运用法律一般范畴来检验、修正自己的直觉判断对每一个法官都是必不可少的，只不过经验越丰富、职业素养越深厚的法官，出错的几率就低一些，试错、检验修正的过程就短一些。在这一点上，形式主义者坚持法律推理是一种人为理性，需要特别的训练和经验，而不仅仅是一般意义的认清事实和作出有效推断的能力，这种立场是完全正确的。[31]现实主义者认为在司法过程中，一般范畴和逻辑基本是无用的，这是一种流于表象的肤浅结论。在裁决过程中尊重规则的权威确实会限制法官的主动创造，而法官们往往不甘心墨守成规而沦为平庸，但是司法不是艺术创造活动，在大部分案件中墨守成规是每个法官不可推卸的政治责任，而且规则之治在绝大多数情形下都是公平之治。法官们可以在确实需要主动创造的案件中追求卓越，但是卓越的境界不是每个法官都能达到的。哈奇森法官和肯特法官在自得于自己的熟练直觉时，恐怕不会忘却自己多年法律生涯中的深厚职业素养和为之付出的智识的努力，而宣布自己是无师自通的。现实主义者正是忽视了这一点，而神秘化了司法过程中的直觉判断。这种错误的根源就在于把法律推理这种人为理性等同于普通人的常识理性，这就好像把武林高手无招胜有招的绝顶修为同庄稼汉胡轮草叉的瞎把式相提并论，把作曲家的神来之笔同唱歌走调的人对别人歌曲的随意篡改相提并论一样的荒谬。先下直觉判断、再寻找规则对其进行合理化的过程不是（也不应是）随心所欲、不受任何限制的，在这个过程中一般法律范畴不是无用的，而是内化于法官的职业经验中而对判断过程进行限制的。

现实主义的司法理论还是完全工具主义取向的，现实主义者认为法院不是一个科学权威机构，而是一个解纷机构，而解纷必须服务于特定时代的社会目的。因此决定司法裁决的主要依据不是法律理由，而是非法律理由。姑且不论是否大多数案件都需要这样裁决，即便在需要非法律理由、需要考虑规则的目的来克服规则的僵化时，非法律理由怎样经过法律论证而进入正当的裁决过程，现实主义者却没有提出令人信服的理论。“要么回到过去的形式主义，要么把所有的主张化简为粗粝的政治利益集团的要求，我们怎样才可以放弃这二者来进行规范的法律论证呢？”[32]大部分现实主义者都接受霍姆斯的观点，主张对社会利益进行衡量，问题是衡量的标准是什么。尽管霍姆斯指出了法律形式主义的不足，认为政策和社会实际需要影响法律的发展，但他从来都不认为“不同价值间的选择可能被科学地证实，对霍姆斯来说，这种选择的仲裁者最终只能是赤裸裸的暴力”。[33]在《法律的道路》中，他表达了他对未来的期望，相信在未来社会利益可以借助经济学来精确地衡量，预言法条主义者的时代会过去，未来是属于经济学家和统计学家的时代。[34]这成了现实主义者构造司法决策中的政策科学的基本依据，也成了以法律经济学为代表的新现实主义引入从外部研究法律的方法的基石。

霍姆斯的司法哲学是当代法律思想史上第一个律师视角的法律理论，而它在法律哲学中带来的影响却是使法律理论日渐演变成一种外在视角的理论，使法学日渐演变成一个丧失自主性的学科。这是霍姆斯的司法哲学面临的困境，20世纪70年代，美国的法哲学家已经看到了这个困境，他们不仅要哀叹“法律的死亡”，当我们重新审视这个困境，如果试图去追究问题的根源所在，就要回到我们前面提到的那个问题，律师是一种怎样的法律人？一个律师对法律到底持一种怎样的视角？

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[1] 范道伦编选、张爱玲译，《爱默森文选》，三联书店1986年版，第2-3页。

[2] Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press. Oxford. 13-14 (1997).

[3] 兰德尔和他的追随者们并没有提出“形式主义”的概念，可以说，形式主义者并没有真正属于自己的概念定位，作为一种法律理论，它只存在于像霍姆斯、庞德、卢埃林、弗兰克这些批评者的反思当中。在某种意义上，形式主义作为一种系统的、内在一致的法律理论实际上被反形式主义者有意识创造出来的。See Anthony J. Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, New York: Cambridge University Press ,57(1998).

[4] See David J. Seipp, Holmes’s Path, 77 B.U L. Rev (1997), pp. 550-551.

[5] See, Sanford Levinson and J.M. Balkin, The Bad Man, the Good, and the Self-Reliant，78 B.U. L. REV.(1998), 886.

[6] Albert W·Alschuler, The Descending Trail: Holmes’ Path of The Law One Hundred Years Later，49 Fla. L. Rev.（1997），p.353.

[7] See Lord Lloyd & M·D·A Freeman, LLOYD’s Introduction to Jurisprudence (Seventh Edition), London. Sweet & Maxwell LTD (2001), p.802.

[8] Thomas C Grey, Holmes and Legal Pragmatism, 41 Stanford Law Review (1989), p.836.传统的英国分析法哲学很少涉及对司法过程的研究，边沁、奥斯丁和哈特都把普通法的司法理论归入特殊法理学(particular jurisprudence)而不是一般法理学(general jurisprudence)的范畴, 因为诉讼、法官和法院是经由具有历史偶然性和文化特殊性的方式而制度化的，因而不属于一般法理学的研究对象。See William Twining, The Bad Man and English Positivism, 1897-1997, 63 Brooklyn Law Review (1997), pp.196-197. 但从法理学的当代演变来看，司法中心模式的法理学显然带动了对法律解释、法律推理、法律论证等法律方法问题的研究（其影响波及到两大法系），而法律方法显然是具有普遍意义的。在这个意义上讲，以司法为中心的法理学超越了特殊法理学的界限。尽管霍姆斯的理论远非深刻，但他在这个理论转型中的作用是功不可没的。

[9] 参见[美]菲特烈·G·坎平，：《盎格鲁-美利坚法律史》（影印版），法律出版社2001年版，第87页。

[10] See Robin West, THE PATH OF THE LAW TODAY: Three Positivisms, 78 B. U. L. Rev.(1998), 791.

[11] 霍姆斯：《法律之道》，许章润译，载《环球法律评论》，2001年秋季号，第323页。

[12] 参见拙文《霍姆斯的坏人论及其神话》，载于《清华法学》第五辑（2005）。

[13] Robert George, One Hundred Years of Legal Philosophy, 74 Notre Dame L. Rev.(1999), P.1536.

[14] Id, 1541.

[15] 弗兰克将他的结论总结成了一个著名的公式：S(Stimulus,刺激)×P(Personality，个性)=D(Decision,判决)。参见严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第358页。

[16] 很多学者都已指出，哈特对现实主义的批判很大程度上是对一种和他自己的法律理论不同性质的法律理论的非语境化的误读。See William Twining, The Bad Man and English Positivism, 1897-1997, 63 Brooklyn L. Rev.,199 (1997), Brian Leiter, Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence, 76 Tex. L. Rev. 270(1997).

[17] See Patrick J. Kelley, Holmes, Langdell and Formalism, Ratio Juris, Vol. 15, No. 1, March 2002, 29.

[18]哈特认为，把霍姆斯作为反叛形式主义的先驱是一个误读，这种误读是因为把形式主义法律方法同霍姆斯时代联邦最高院流行的经济自由放任主义联系在一起而造成的，而实际上二者之间并没有必然的联系。See H·L·A·Hart, American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and the Noble Dream,  in H· L· A· Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, 130(1983). 近期还有学者认为，霍姆斯在法律方法上不仅不是反形式主义的，而且他的思想中仍有许多属于兰德尔传统的形式主义的因素，不同的现实主义者出于在智识上寻找一个先行者的需要，在霍姆斯的思想中断章取义地寻找投合他们自己需要的东西，而弃置和自己观点相冲突的东西。See Neil Duxbury, supra note2, 41-46.

[19] See Albert W. Alschuler, supra note 6, n32.

[20] Patrick J. Kelley, Holmes, Langdell and Formalism, Ratio Juris, Vol. 15, No. 1, March 2002, 31, quoting O. W. Holmes, Book Notice, The American Law Review 14, 233-34 (1880)

[21] See id, 30-31.

[22] O. W. Holmes, The Common Law & Other Writings, The Legal Classics Library, 1(1982), 转引自於兴中：法律的形式与法律推理，载于葛洪义主编《法律方法与法律思维》第2辑，法律出版社2003年版，第95页。

[23] Lochner v. New York, 198 U.S. 76 (1905).

[24] 霍姆斯：《法律之道》，同前注11，第325-326页。

[25] See Brian Leiter, supra note 16, 278-285.

[26] 形式主义者并不认为法律裁决是独立于案件的事实的，没有人会否认对事实的定性在裁决过程中的决定性作用，形式主义司法理论只是没有涉及这个问题，而是把事实的定性作为其理论的不言自明的前提。See David Lyons, Legal Formalism and Instrumentalism-a Pathological Study, in David Lyons, Moral Aspects of Legal Theory, 48-49(1993).

[27] Brian Leiter, supra note 16, 276.

[28] Id.

[29] See Thomas C. Gray, Langdell’s Orthodoxy, 45 U. Pitt. L. Rev., 22(1983).

[30] 苏力教授在《送法下乡》第六章中关于耕牛一案的分析中，一审法官显然是因为民法知识的缺乏，凭直觉将一个隐名合伙的案例判断为一般合伙而作了错误判决。参见苏力《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年10月版，第201-215页。苏力教授因为没有意识到此案中的法律错误，还以此案为根据分析了乡村基层法官的司法过程步骤：1、考虑案件处理必须结果比较公平；2、判断先于法律适用、推理和法律论证；3、抓住核心争议；4、根据对案件的直觉把握剪裁案件事实。同前书，第274-277页。这几乎就是一个现实主义司法理论的翻版，苏力教授还就此得出了在基层司法中法律知识并不重要的错误结论。

[31] See Martin Stone, Formalism, in Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, 170(2002).

[32] Joseph William Singer, Legal Realism Now, Bookreview on Laura Kalman, Lefal Realism at Yale: 1927-1960. 76 Calif. L. Rev., 467(1988).

[33] Lord Lloyd & M·D·A Freeman, supra note 7, 801-802.