佩雷尔曼的实践法哲学

2006-02-24 23:38:34 作者：杨贝 来源：西南政法大学法律逻辑网 浏览次数：0 网友评论 0 条

与欧陆其他法哲学家相比，佩雷尔曼的最大特点就是对实践的重视，其理论真正体现了以实践为指向也以实践为来源的实践哲学的宗旨。佩雷尔曼的新修辞学可以定义为一种研究在实践中如何实现正义，使价值判断合理化从而为人们所接受的论证理论，其与实践过程中真理的达成有关。

一、思想背景

（一）时代背景

20世纪法理学领域的理性话语经历了从理论理性到实践理性的转换。法理学从自然法学时期对理性法（rational law）的追求，转变为对法律理性（legal reason）的仰赖。

实践理性话语在法理学领域的兴起是对法学研究所遭遇的双重挑战的回应。一方面，它是对理性主义的反动。理性主义认为人类可以为法律找到一个牢靠的价值基础：立法者可以像自然科学家一样从一些事先设定的公理出发通过逻辑演绎获得正确法。这样，从少数公理性原则那里就可以推演出整个法律规则体系；法官同样也可以采用逻辑方法从法律规则推演出司法判决，从而排除法官个人的偏好。实践理性的倡导者反对上述观点，认为法律现象复杂得多法律决策者需要在多个相竞争的目标之间进行选择需要判断或者实践智慧。另一方面，实践理性法律观是对法律现实主义的怀疑论的反动。怀疑论者对法治可行性的质疑激起了现代法治理论研究者的强烈反弹，他们力图开辟一条新的研究进路，使法律决策行为具有政治上的可靠性。由此，法理学领域的实践理性运动在这两种思潮的推动下得到了发展。[1]

（二）个人的学术背景

这一思想史进程在佩雷尔曼个人的研究进路中也体现得十分明显。

佩雷尔曼出生于波兰华沙一个犹太人家庭，少年时随家迁往比利时的安特卫普，由此成为一位具有犹太血统的波兰裔比利时人。这样一种血缘及地缘关系的结合对佩雷尔曼的学术性格有着深刻影响。他既是西方文化的产物，也承继了犹太人的文化传统，同时还保留着与波兰学术与文化传统之间的脐带联系。这造就了佩雷尔曼务实、开明、包容的思维品格。

佩雷尔曼早年曾致力于逻辑实证主义和经验主义的研究，二战爆发后，其与许多同时代的学者一样转变了研究进路，开始关注实质正义尤其是正义的具体实践问题。佩雷尔曼早年致力于数理逻辑的研究，先后获得法学和哲学博士学位。其哲学的博士论文写的是弗雷格，所以他在二战期间以及德军占领期间撰写的有关正义的著作中运用的是数学分析的方法。但他很快发现弗雷格实证主义的方法论不容许人科学、理性地进行价值判断，因为在这种理论看来，价值纯粹是情绪的主观表达。对于刚开始涉及正义问题的佩雷尔曼而言，这意味着在研究正义的过程中必须并且也能够避免价值判断。而在后来的研究中，尤其是在得出形式正义原则，即“对本质相似的事物应予以相同对待”之后，他发现了正义与价值判断不可分割。因为对于何为事情之本质，何种特征的相似可以归为事情之本质相似等问题，永远找不到客观衡量之标准。由此，佩雷尔曼一面致力于批判旧有逻辑观的局限性，一面转变研究策略，把目光转向运用价值判断的诸领域，如伦理学、美学、法学、政治哲学等，希望从中学会如何做出合理的、较好的选择。

佩雷尔曼在寻求价值判断的“更好”标准时主要通过对实践中的论辩形式的考察，尽管它的论证理论主要源于对近90余种实践论辩形式的考察，但没有像现实主义法学那样，因为对实践的重视而放弃了对理性的追求。以其听众理论为例，为了防止因为片面追求对听众的说服而摒弃理性的标准，他提出了普遍听众理论。

二、实践法哲学的内容体现

（一）合理性理论

作为对理性法学的反动，佩雷尔曼的实践法哲学的一项主要成就就是“合理性”的提出。有关“理性的”与“合理的”区分并非佩雷尔曼首创，自现代理性主义诞生之始，这一区分就一直以各种不同的名义和方法在讨论着。“理性的”与数学理性相应，对某些人而言，它是神的理性的反映，其掌握的是必然联系，涉及一些具有优势地位的不证自明、永恒不变的真理，其与具有强制力的推理有关。而“合理的”人的行为总是受一般常识所影响，根据如何能被环境情势所接受来指引自己的行为。可见，合理的“理”是为社会普遍认识的常识和接受的观点。但是这个“理”却不会永恒不变，而是因时、因地而异。理性的决定是具体而明确的，而合理的答案则是可更改、可接受的。理性的决定不一定是合理的，反之亦然。

佩雷尔曼没有直接给“合理的”下定义，而只是试图对其进行描述。他认为下定义是危险的，并时常教导学生不要轻易下定义，轻率的定义会给事物本身带来意想不到的伤害。然而我们在此也不妨借鉴其他学者的定义以加深对这一概念的认识。美国的两位学者Josina M. Makau & Debian L. Marty认为，合理性就是“逻辑、情感和道德理想的整合和平衡”，逻辑是合理性的重要方面，其建立了论据的不同部分之间的联系。在论证评价性情感（critical emotions）之于合理性的重要地位时，两位作者引用的是美国历史上最受欢迎的最高法院法官William J. Brennan的例子。该法官被许多人认为是成功地融通了逻辑和情感的裁判者，在他死后，《太阳报》刊登了如下评论，“执掌美国司法权的Brennan的头脑与Brennan的心灵成为对手，在这场完美的较量中隐藏着我们这位朋友伟大的秘密。”

对于理性与合理性的关系，在佩雷尔曼看来，所有思维体系中都有一种介乎理性的与合理的之间的张力，使得二者中的任一者都不能占据优势地位，这就是理性与合理性的辩证法。在理性不能为判决提供一个明晰的基础时，合理性就会被强调。然而，“合理的”决定只是提供一个暂时的解决办法。它更深远的影响在于重新检视并排列原则，使系统发生变化，从而容许有“理性的”、符合体系精神的解决办法适用于该问题及相类问题。这一组概念也表达了法的两个动态互补的基本方面，“理性的”与“合理的”对于法律体系而言都是不可或缺的。一方面，理性成分使得人类行为更有序，更具一致性和可预测性。另一方面，没有合理性约束的法的理性将成为畸形。只有法的“合理的”一面才能保持法的人文特征。在实践中，不同的法系、司法机构会对二者各有侧重，民法法系和最高法院一般重理性，而普通法系和地方法院则往往重合理性。

（二）法律观

佩雷尔曼曾从不同角度提及自己对于法律的认识，主要有：

1、自法国大革命以来盛行的法律观念是将法律视为通过立法者的决定表现出的人们的意志。[2]

2、法官的任务是以与社会情感（sensibilities of society）相一致的方法说出法律，为判决提供好的法律理由，而好的法律理由则根据法律体系和时间的不同而有所改变。[3]

3、法律是一项实践活动，而不仅只是理论思考。[4]

4、法律基本上是有关价值的讨论。[5]

5、合法性以传统、宗教和最富变化的意识形态和政治哲学为基础。[6]

由此可以推出，在佩雷尔曼看来，法律就是法官在司法过程中以制定法为基础提出的能为社会所接受的合理的判决理由。[7]

这一法律观在不同层面上折射出了实证法学、自然法学及现实法学等法学学派的思想特征。首先，新修辞学中的“法”是法官提出的判决理由。和现实主义法学家们一样，佩雷尔曼不止从社会生活的角度来找寻现实存在的行为规范，而且突出了法官在法律生活中的重要地位。新修辞学中的“法”不是书面上的法律，而是法官在现实生活中运用的判决依据。其次，法律是以制定法为基础的。新修辞学中的“法”虽然不等同于制定法，但它依然强调以制定法为依据，这为法官的判决理由提供了规范框架，法官的判决理由不能与制定法的体系精神相违背。最后，法律是“合理的”。这要求法官在依法断案的同时考虑判决的可接受性，通过“合理的”标准，通行的社会价值也纳入判决依据的范围。由上不难看出佩雷尔曼试图综合各家学说的良苦用心，通过融合各家学说的努力，佩氏最终是想踏上超越旧有法学理论之路。佩氏的法学理论可以被视作力图融合各派法学主张的逻辑产物，它通过创造一种能产生较好判决的辩证法来展示这些学派之间如何能够互补。[8]

站在这样的法律视角放眼望去，法学诸领域都呈现出了相应的变化。

首先，法律论证成为法律生活的题中之义。事实上，佩雷尔曼的法律观也正是由于看到法律推理之不足而形成的。“法律空缺”在今天的法学学者看来已成了不争的事实，而旧有的法律推理在面对空缺问题时却总是软弱无力。不止如此，由于制定法基于对一般情况的考虑制成，在面对具体个案时往往容易出现制定法与社会情感之间的对立，以制定法为依据通过司法三段论推出的判决很有可能是不合理的，不为社会所接受的。佩雷尔曼在批评旧有逻辑观的过程中指出，由于司法三段论已成为法律逻辑甚至法律推理的典型模式，法学家们都不敢将司法过程中运用的正确的推理模式称为“法律逻辑”，转而称作“法律推理”或“法律思维”。[9]而佩雷尔曼主张，必须把法律推理放到一般的论证构架中来，否则法律推理的特性就将无从理解。

其次，法官作为言说者而存在。从修辞论证的角度来看，提供判决理由的法官是裁判论证过程中的言说者，他不能只说出结论，还必须对判决的可接受性负责，必须说服包括双方当事人、上级法院以及社会各界在内的听众。正如Harrscher所言，佩雷尔曼修辞学的转向意味着法官角色的转变。[10]在孟德斯鸠设计的三权分立体制里，法官只是一个消极的存在，他只是说出法律言词的嘴巴，不能调节法律的强制力和活力。这对佩雷尔曼而言是不能接受的，因为如果法官只是一个被动传递立法者意志的消极存在，那就意味着司法权从属于立法权，判决最终不过是立法者意志的表现。这与《拿破仑法典》第四条之规定也不符，该条规定，“以法律的沉默、含混或缺乏为藉口拒绝裁判的法官，可被控藐视正义之罪。”[11]该条文在给法官增加了运用司法权制定判决，填补法律空缺，解决法律之间的矛盾并对文本解释进行选择的义务的同时，也赋予了法官相应的权利。如果以论证理论来理解推理过程，法官不再只是一个消极存在，不再只是一个“计算器”，而是一位积极地与听众进行对话与沟通的言说者。在强调法官心理之于判决过程的作用方面，佩雷尔曼的论点并不新奇，但其对《拿破仑法典》第四条的解释和对三权分立体制的认识则颇具启发意义，可以说，他从法律推理的角度赋予了司法权独立的正当化基础。

与此同时，法官经过论证做出的判决也不再是过去对于制定法进行“计算”的结果。佩雷尔曼认为，法官在判决中会在法律体系精神的指引下列出好的理由，根据案件所涉的领域，其可以是道德的、政治的、社会的、经济的或宗教的。对于法官而言，这些理由本质上都是合法的，因为他的推理必须显示出判决与其有责任适用的法律之间存在一致性。[12]这样就使社会价值透过论证进入了法的视线。佩雷尔曼没有对这些价值进行详细论述，但其与德国法学家Zipplius的主张有异曲同工之妙，后者主张，“法官或行政官员应以‘社会中具支配力的法伦理’、‘通行的正义观’为其评价行为的标准。”[13]不过两者的不同在于，佩雷尔曼认为上述价值的重要性难以衡量，它们取决于价值判断者的个人确信和渴望。这些价值的重要性会因为论证所处的环境、气候、氛围和政治意识形态而有所不同，也会因为法官的教育背景、性格和个性的不同而不同。而法学方法论的研究者则不满足于这样的论断，他们所做的就是要使价值排序问题客观化。这在佩雷尔曼看来无异于猴子捞月，因为绝对的客观在他看来是不可能达到的，在价值判断问题上不存在一定之规，只有依据现实条件才能最终确定何种价值优先。并且这种决定能被接受也不是因为它是绝对客观有效的，而只是因为它是合理的。[14]

最后，法学及法学家的任务也以为法官的裁判服务为重心。法学的任务在于通过反思、分析、考量、论证准备在任何情形下都将面对法官的法律判决。而负责阐明法学的法学家则应被视作法官的顾问，他们的作用在于启发法官及其他有权做出决定的人。他们应向法官展示何为最合理、最公平的判决，为法官提供既定判决的全部论据。法学家与法官一样，不应仅考虑真理，也应考虑正义、平等和合理性；他们的作用在于以同样的精神提供正义的判决。[15]甚至可以说，法学理论的任务不在于阐明真理而在于准备并证成判决。[16]

（三）论证理论

1、论证与推证

佩雷尔曼在构建新修辞学的过程中，一个重要任务就是对长期以来对西方哲学产生深远影响的笛卡尔主义进行批判，其中一种批判方式就是将论证（argumentation）与推证（demonstration）区别开来。

在佩雷尔曼看来，推证是“根据事先制订的规则进行的计算。它无需诉诸证据或者除了理性直觉以外的其他感觉。它只需要具备辨别符号并按照规则执行操作的能力。”[17]而论证则“总是由言说者-无论是在演讲还是在写作中-向由听者和读者组成的听众提出。它旨在获得或强化听众对某些命题的认同，以及希望得到的同意。”[18]证成我们的选择、决定的论据（argument）从来都不具有推证性证明（demonstrative proof）的强制性；推证或错或对，但论证却总是可能被辩称或被反对的，因为支持某一命题的论据并不全然排斥那些支持相反命题的论据；这绝不意味着论据具有同样的价值。

论证与推证的最大不同在于论证的每一步推进都以听众的接受与认同为前提，所有论证的目的都在于获得或强化听众的认同。因此，在整个论证过程中，言说者是以听众为指向的。

其他一些区别如下：

产生的背景不同。争论、异议和矛盾都是引发论证与证明的源泉。但如果我们是想证成某种偏好、决定或价值，那论证就不可避免。《欧梯弗洛篇》中的对话对此有比较清楚的解释：

“如果我们对篮子里的鸡蛋的数目、一块布的长度、或者一袋玉米的重量有不同看法，我们不用争辩，也不用去讨论它；计算、测量和称重就足以解决我们的分歧了。如果缺乏这样的程序和客观标准，分歧就会延长并受压抑（poisoned）。欧梯弗洛，如果我们在正义、美丑、善恶上，概言之，在价值问题上意见不一，才真正需要论辩。”[19]

目的不同。论证的目的在于寻求对某一命题的认同，其假定有“头脑的会晤（meeting of minds）”。而推证的目的则在于计算，其旨在遵循特定系列的规则得出形式有效的推论。

起点不同。论证以听众接受的前提为出发点，而推证则以公理为前提，其与听众对这些公理的认同无关。

性质不同。论证是运用合理性进行的推理，不具有强制性；而推证则是运用理性进行的推理，具有强制性。

过程不同。推证仅包括从前提到结论的过渡，它与人无关，同时也与社会条件无涉。而论证的进行则以听众为中心，其与人及其所处条件息息相关，有权力或权威者都可能对论证产生影响。除此之外，许多论证中的具体问题对推证而言是完全陌生的，比如法学或伦理学中的论证负担问题。

使用的语言不同。论证使用的是自然语言，这些语言的意义通常都是不明确的，其含义也会在不同情形下有所不同。而推证则使用诸如数学公式里的数学语言之类的人工语言，这些语言被人为地去除了模糊性，其中使用的符号有且只有一种意义。

提供的结论不同。推证提供的结论是唯一确定、不证自明的，而论证得出的结论则只是可能的，其强度和可信度强弱不一。

在佩雷尔曼看来，论证与推证的最大不同在于论证的每一步推进都以听众的接受与认同为前提，所有论证的目的都在于获得或强化听众的认同。因此，在整个论证过程中，言说者是以听众为指向的。

2、论证结构

通过对现实生活中的论辩形式进行研究，佩雷尔曼归纳出了人们在进行价值推理时通行的论证结构，并将之区分为论证的前提和论证的方法。尽管论证的结论可能是不确定的甚至是不为听众所接受的，但它的前提却必以听众的认同为要件。论证的起点大体可分为基于现实的共识和基于好恶（prefarable）的共识，即偏好的共识。

基于现实的共识包括事实、真理与推定，三者的共性在于都为普遍听众所认同。但是佩雷尔曼对事实与真理的认识与通行观念有所不同，在佩氏的概念里，事实不再被视为一种不证自明的客观存在，他认为，所谓事实具有不证自明性的观点建立在事实自己能够说话的幻想上，只有当听众认可其为事实时，“事实”才能成为事实。例如在哥伦布航海成功以前，天圆地方就曾是世所公认的“事实”。真理与事实的区别在于，真理涉及将事实与他者联系起来的更为广泛的原则，它包括与事实之间的联系有关的更为复杂的系统。推定与前两者的区别在于推定是可以被推翻的，而事实与真理则不会被推翻。推定的最大优点在于它给试图推翻它的人强加了证明责任。总之，事实、真理与推定都是为普遍听众所接受者，但是前两者具有更高的地位，因为它们与推定不一样，不需要强化听众对它们的认同。偏好的共识包括对价值、层级和论题（loci）[20]的偏好，三者的共性在于仅为特殊听众所认同，价值根据层级来排序而层级则根据论题来排序。

论证在佩雷尔曼看来，是一个由所有联合起来致力于达成可欲结果的论据和理由组成的网络。论证过程也是一个建立关联的过程，通过这一关联，对某一元素的接受或认同可以传递到另一元素上。这种关联可以通过结合（association）的方法和分离（dissociation）的方法来建立。

所谓结合的方法，是组合原本独立的元素以建立一个新的结合体，从而对这一元素组合进行或肯定或否定的评价。它试图在言说者的论证起点和论证结论中建立联系。例如言说者可能以生命的价值作为起点，继而与堕胎行为相联系，从而使听众相信堕胎是不道德的。结合的方法又可以分为三种类型：准逻辑论据（quasi-logical arguments）、基于现实结构的论据（arguments based on structure of real）和建立现实结构的论据（arguments aim at establishing the structure of real）。

分离的方法意在将已由语言或已受承认的传统联系在一起的元素进行区分，以避免出现不相容的情形。例如，当人们面对剥夺他人生命是不正当的观念与堕胎是可接受的观念之间的对立时，人们往往会将生命的概念一分为二：一般生命与人的生命。在这种情形下，“一般生命”可能会包括所有有机体的生命，而“人的生命”则仅限于具有诸如自由意志等人的特有品质的生命。通过这一区分，前述不相容性就可以避免，因为堕胎可以视为仅仅是对“一般生命”而非“人的生命”的摧毁。

概言之，新修辞学论证理论的最大贡献就在于使得现实生活中的论证结构具有了可描述性，其理论体系并没有太多的先验预设，而是以对现实论证的描述为重心。而在这些描述中也隐含了佩雷尔曼对于这些论证的肯定，可以说，佩雷尔曼的思想里有在最大程度上承认事实的合理性的倾向。例如在佩雷尔曼所举出的论据之中就有一项源自权威的论据，这一类型论据的说服力完全系于权威的信誉之上，这在哈贝马斯、阿列克西等人的理想言谈环境里是不允许的，但鉴于这一论据在现实生活中的切实有效，佩雷尔曼还是在自己的理论体系中为它匀出了一席之地。

三、佩雷尔曼实践法哲学的历史意义

佩雷尔曼的理论一经问世，就引起了学界的热烈反响，褒贬不一的评价接踵而来。尽管新修辞学作为一个理论体系并不完善，但它所提出的角度和思路却为我们认识、分析、完善现实生活中的论证形式提供了一个分析框架。美国两位女学者Barbara Warnick 和 Susan L. Kline就曾对佩氏理论进行了实证性研究，证明了新修辞学论证理论的有用性。[21]

个人以为，精辟而发人深省的见解主张固然有醍醐灌顶之效，但最重要的仍是这些真知灼见后隐藏的视角与思路。思想是人类延续生命的另一种方式，圣哲箴言式的断语也许能让我们受益终身，却也让我们的思维在接受这些思考的同时永久地停滞。而不同的视角与思路却是在打开一个新世界，指出一个新方向，它通过吸引人们或褒或贬的评价来继续相关问题的思考。从这一角度看，新修辞学法学理论最重要的贡献正在于为人们认识和回答法、正义及法律论证等问题提供了新的思路。

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[1] 参见李桂林，“作为实践理性的法律”，载《现代法学》，2004年第12期。

[2] Chaim Perelman， “Law， Logic and Epistemology”， in Justice， Law and Argument， D. Reidel Publishing Company， 1980， p.136.

[3] Ibid， p.143.

[4] Ibid， p.145.

[5] Ibid.

[6] Chaim Perelman， “Law and Rhetoric”， in Justice， Law and Argument， D. Reidel Publishing Company， 1980， p.121.

[7] 该定义是作者在总结佩雷尔曼相关法律见解的基础上提出，虽非佩氏所言，却极可能是其所想。

[8] Stanley K. Laughlin & Daniel T. Hughes， “The Rational and the Reasonable： Dialectic or Parallel Systems？”， in Practical Reasoning in Human Affairs， D. Reidel Publishing Company， 1986，p.187.

[9] Chaim Perelman， “Law， Philosophy and Argumentation”， in Justice， Law and Argument， D. Reidel Publishing Company， 1980， p.148.

[10] Guy Haarscher， “Perelman and the Philosophy of Law’， in Practical Reasoning in Human Affairs， D. Reidel Publishing Company， 1986， p.253.

[11] 参见《拿破仑法典》中译本，商务印书馆，1979年版，第1页。

[12] Chaim Perelman， “Legal Reasoning”， in Justice， Law and Argument， D. Reidel Publishing Company， 1980， p.129.

[13] ［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司，1985年，第8页。

[14] 也可以说，佩雷尔曼与以Zipplius为代表的法学方法论研究者的分歧也在于对客观性的理解有所不同。以色列学者Marmor提出，人们通常在三种意义上使用客观性的概念：1）语义学意义上的客观性，如果某一陈述是关于某一客观存在的陈述，那么这一陈述就是客观的。反之，如果其是关于人的情绪或精神状态等的陈述，那么他就是主观的；2）形而上学意义上的客观性，这一客观性以一种特别具体的方式意味着真理。如果某一陈述与事物真实存在的状况相符，那么他就是客观的。尽管这是大多数哲学家孜孜以求的目标，但这一主张很容易就与实在主义混为一谈；3）逻辑意义上的客观性，即，某一陈述的逻辑值为真则具客观性，反之则不具客观性。参见Andrei Marmor： ”Three Concepts of Objectivity”， in Law and Interpretation， Clarendon Press， 1995.依据这一划分，佩雷尔曼涉及的是形而上学意义上的客观性，而法学方法论研究者论及的是逻辑意义上的客观性。

[15] Chaim Perelman， “Law， Logic and Epistemology”， in Justice， Law and Argument， D. Reidel Publishing Company， 1980， p.145.

[16] Chaim Perelman， “Legal Reasoning”， in Justice， Law and Argument， D. Reidel Publishing Company， 1980， p.129.

[17] Chaim Perelman， “The New Rhetoric： A Theory of Practical Reasoning”， in The New Rhetoric and the Humanities， p.10.

[18] Ibid.

[19] 转引自Chaim Perelman， “Law， Philosophy and Argumentation”， in Justice， Law and Argument， p.151.

[20] loci的本意是论点所处的位置，新修辞学中的loci是指与安排价值层级的方式有关的一般命题，本文采用台湾学者廖义铭的译法，译为“论题”。