论法律的私人执行 （上）
2006-02-26 12:58:12 作者：徐昕 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
在一般观念中，执法指国家司法、行政机关及执法人员依法定职权范围和程序将法律规范适用于现实的社会关系之活动，私人除作为执法对象和守法外，与执法毫无关联。在法律实证主义看来，法律是国家垄断的行为规则，私人不可能在法律执行中发挥主体作用。而一些经济学家认为，执法权究竟属于国家抑或社会并不重要，关键在于何种执法模式符合最大化原则，故倾向于公共机关与私人的竞争机制。因此，法律执行可分为公共执法和私人执法2。公共执法指通过公共代理人(如警察、检察官、税务检查员)发现和制裁违法者。除公共执法外，私人在法律执行方面也发挥重要作用，如为公共机关提供信息，提起诉讼尤其是侵权诉讼，公司和其他私人组织实施内部规章，公共机关委托私人执法等。本文系统评述了法律执行的经济理论，结合中国实际，并以华南一个民间收债个案为例，探讨了私人执法的理论和实践，并从私人执法角度阐释私力救济问题，进而论及私人在法律执行中的作用。
法律执行的经济分析可追溯至18世纪孟德斯鸠《论法的精神》、贝卡利亚《论犯罪和刑罚》、尤其是边沁《道德与立法原理导论》，边沁对威慑力的分析精巧而开阔。但边沁以后，这一主题的研究基本归于沉寂。1968年加里·贝克尔发表一篇极具影响的论文，3并在6年后与乔治·斯蒂格勒共同提出法律执行的私人化。4他们建议，私人可调查违法行为、拘押违法者(包括刑事罪犯)、提起诉讼包括刑事检控，以矫正违法。若成功，私人执法者有权保有全部收益，如已决犯交纳的罚金；若不成功，执法者需补偿被告的法律费用。大批学者撰文支持，并以此分析刑法、行政法、诉讼法、反托拉斯法等许多领域的法律问题。5谢弗甚至提出，只要议会制定明确简单的法律，法律可交由私人执行，理由是腐败的官僚体系(包括司法系统)没有执法动机，而私人却有，即便是黑社会组织为确立信誉也会选择执行公认的法律。6
威廉·兰德斯、理查德·波斯纳则认为，上述建议尽管初看起来极具革命性，且完全不切实际，但经再三思考却会发现，私人执法显然是现行社会和经济制度的一项普遍特征。
例如，在合同法，侵权法和财产法的执行中，政府的作用其实仅限于提供一个法院系统；事实上大多数正式和非正式合同得以履行只是因为潜在着一种断绝与违约者未来交易的威胁。老板一旦发现员工的违规行为将解雇员工，这促使员工不敢实施舞弊和渎职行为。许多法律，尤其是反托拉斯法，7都既可由私人又可由公共机关来执行。警察局、税务局和其他公共机关向告发者支付报酬，其实引进了私人执法作为公共执法之补充。8
在当代法律制度中，公共执法和私人执法实际上混合交错。私人为预防违法犯罪的自我保护行为，如雇佣私人保镖，一定程度上可视为公共执法之替代。正当防卫实质是在国家来不及执法时私人代为执法。敲诈与贿赂属私人执法的非常规形态。敲诈者向受害人(即法律或道德规范的违反者)出售信息专有权，劝诱其支付一定金钱，其最高额就是信息披露导致受罚时将承担的处罚成本，只不过由发现违法行为的私人来执行惩罚，罚金支付给敲诈者而非国家。受贿者以不执法为交易接受一笔款项，侵权、契约、私人反垄断案的庭外和解完全可视作一种合法贿赂。私人诉讼作为执法手段在大陆法看来也许有些奇怪，但日本也有人如此主张，私人诉讼“旨在制裁违法者，并以此给予行政机关无偿协助。从其机能上看，起到了临时替代行政机关履行责任的作用。因此，行政机关应当把对私人诉讼的适当援助理解为是对自己任务的有效履行。”9
兰德斯和波斯纳构想了一种竞争的、追求最大化的私人执法经济模型。该模型预测了一个完全由私人执法的社会中执法标准和违法行为数量，经完善后解释了私人执法业的垄断、索赔请求权的分配、对私人执法者征税的后果、非金钱制裁、执法错误等现象。波林斯基和谢弗系统论述公共执法经济学10并解释：需投入多少社会资源来逮捕加害者？若抓住加害者，归责原则应采用严格责任抑或过错责任原则？制裁形式是罚款、监禁、抑或兼而有之？制裁程度的确定？是否应加重制裁以反映惩罚加害者的社会成本？执法制度应如何调整以解决执法错误？制裁应如何构造以阻止加害人实施危害更大之行为？若违法者是公司或组织，对执法理论有何影响？和解(包括辩诉交易)与执法制度关联如何？对自首，制裁应否减轻？
回顾历史，在初民社会和古代社会，法律几乎全由私人执行。复仇是一种典型的私人执法。在雅典时代，不仅侵权和违约，而且犯罪皆由私人提起诉讼。数个世纪以来，欧洲许多国家存在私人执法模式。“中世纪的犯罪在相当程度上是对所涉及的个人的侵害，这种犯罪的私法性质观念，合乎逻辑地与刑事程序中民事程序观念相对应。”即在中世纪，只有受害人起诉(自诉)才能导致程序启动。11威廉·米勒在《血战与调停》一书中描述了“后现代的中世纪冰岛”，12波斯纳就此有长篇评论，13大卫·弗里德曼也对这种私人创造和执行法律的制度作了考证。在北欧传奇描述的冰岛独立时期(930-1262年)，冰岛是一个政治上非常弱、无政府的简单社会。政府机构只有一个议会和一些法院，皆由普通公民行使职务。法院无职业法官，只有陪审员，不允许上诉，裁决由私人执行。议长是唯一拿工资的官员，工资来自婚事收费。没有税收，没有政府执行部门，没有执法官、警察、军队和检察官，所有诉讼一概由私人提出指控。14但这种几乎完全私人执法的制度却良好运行了300多年，暴力冲突数量较少，仅为私人间相对简单的争斗，强奸和虐待罕见，几乎未听说杀害妇女之事，即便那些罕见的攻击者在烧毁抵抗者房屋时，也先给机会让妇幼离开。15在英国，议会和市政当局(包括私人公司和个人)对查获违法者和对其定罪支付补助金。如违法行为的惩罚是罚金，应在皇家和执法者间分配。那时没有检察官，警察局也只是名义上的公共机关，警察从政府获取的工资微薄，而依靠补助金、罚金等其他收入作为主要补偿——事实上，他们是有许可证的私人执法者。16 这种私人执法制度在19世纪被废除，但今天仍有痕迹。美国对私人执法模式有所保留，17当然私人执法状况远没有贝克尔和斯蒂格勒建议的那样广泛。18
法律究竟应由公共部门抑或私人执行，大致可归纳一些区分因素。例如，私人执法通常不能使用监禁等人身制裁形式；违法者身份的信息也有影响，若受害人知道谁是侵权人，允许私人就损害起诉就利用了私人信息达到执法目的。这有助于解释，为什么合同法与侵权法的执行本质上是私人事务。当受害人并不知谁伤害他们，需努力辨别和逮捕违法者时，就偏向公共执法。社会也不太可能依靠对私人诱导(某种类型的报酬)促使其为发现违法者提供信息或其他帮助。因为此时私人执法至少有如下障碍：(1)若人人皆可获报酬，则为寻找违法者付出的资源就会出现浪费；(2)私人可能难于获得昂贵、但具社会价值的信息系统(如指纹档案库)，此类执法技术构成天然垄断；(3)收集信息、抓获违法者和阻止报复可能需运用强力，而国家常常不希望私人使用强力，即便并非绝对。有时私人执法比公共执法更有效，但有时效率更低(如公共机关可快捷召集警察)，故两者应作适当配置。
我曾考察华南一个民间收债个案并以此切入私力救济的研究：民间收债人陈鸿强自1989年开始收债，接受事务基本在法院受案范围内，金额高至百万小至几千元，货款、借款、租金纠纷占绝大部分，当事人一般在本地。陈不预收费用，追债成功后通常按实际追到金额四成收费。收债结果，和解终结占70%以上，强制收债低于5%，无法追收占25%。陈对业务有选择性，从不乱来，实施收债也有一定规则，以磋商为主，如威慑不起作用，则选择放弃。14年来陈收债近300宗，既没有受到国家干预，也未遭报复。陈鸿强民间收债个案展现了一种司法程序的替代物，这种私力救济机制几乎是一项颇令人满意的非正式制度安排，且华南这个城市的民间收债经长期演化形成了一定的习惯和规范，导向了没有法律的秩序。19
民间收债人就可视为一位典型的私人执法者。基于违约或侵权行为，受害者不诉请法院解决，而是自愿提供报酬雇佣私人执法者，请求民间收债人强制执行。当然，即便受害者起诉，在经济学家看来也属私人执法的一种表现。但由收债人直接执行民法、合同法等法律规则，相比私人起诉、请求法院执行，私人在法律执行中的作用更进一步。我所调查的民间收债人接受的纠纷主要有货款、借款、租金、侵权纠纷等，大致可分违约和侵权两类。当事人可诉诸公力救济，但出于各种考虑而委托民间收债人执法。在私人执法过程中，收债人扮演裁判者和强制执行者双重角色。
民间收债人为委托人追债，易受不具中立性的攻击，即违反了程序正义。但私人执法的后果未必与实体正义相抵触，所发生的执法错误也不见得比公力救济更多。国家之所以对民间收债持消极评价，一个重要原因是，担心收债人在执法过程中发生错误。事实上，法律不论公共执行抑或私人执行，都可能发生执法错误，出现“冤假错案”，从而导致正义失落和资源浪费。
兰德斯和波斯纳分析了私人执法错误的激励动机，私人执法者可通过如下方法提高“罪犯”供给量，增加“捕获”量，从而提高收入：(1)捏造罪行。(2)起诉无辜者。(3)引诱犯罪而后提起诉讼。(4)知道犯罪企图，但不在未遂阶段拘捕，而等其完成犯罪后再抓获，因为对既遂罪的处罚更重，执法者想获取更多收益。(5)执法者和违法者串通，即当罚金小于收益时，执法者雇佣某人犯罪，再查获并定罪，最后双方分配执法收益。私人执法固然会出现这些弊端，拉齐诺维齐在有关英格兰刑法私人执行的历史考察中对此有强调。但公共执法也有类似问题：虽然私人执法者按件计酬，而公共执法者关注更有效发挥法律的威慑作用，而非仅仅重视定罪数量；但另一方面，私人执法者更关心不成功执法之成本，捏造罪行和起诉无辜者需耗费高成本，因此试图“框住”无辜者的支出通常构成一项拙劣的投资。故他们认为，没有充足的理论或经验依据去猜测这些弊端在私人执法制度下会更普遍，私人执法发生错误的社会成本并不会比公共执法制度下更大(或更小)。20
民间收债和私力救济作为私人执法也可能发生执法错误，私人执法者可能通过如下方法提高“违法”的供给量，增加“执法”量，从而提高收入：(1)捏造违法。21(2)对无辜者执法。22(3)引诱违法而后执法。23(4)知道违法企图，但不在未遂阶段阻止，而是等其完成违法后再行执法。24(5)执法者和违法者之间串通并分配执法收益。25但公力救济也同样可能出现执法错误，私力救济执法错误的社会成本并不比公力救济更大。
进而，私人执法还须考虑，一种执法制度应如何调整以解决执法错误？就民事诉讼而言，法院执法错误通过审判监督程序纠正，目前有三种矫正机制：当事人申请再审、检察监督和法院内部监督，以事后监督和外部监督为特点。而我所调查的民间收债，私人执法错误主要是通过债务人对抗而实现最大限度的避免，若债务人反对激烈陈鸿强会选择退出，因而具有事前防范的特点。这种“弹簧效应”在某种意义上可视为一种自组织机制。故执法错误问题不应成为禁止民间收债的理由。26
执法还涉及规模效应问题。由法院来解决所有可司法纠纷可形成规模效应，但这建立在垄断基础上，而垄断可能导致服务质量下降和对违法行为威慑的弱化。拖欠现象普遍化就反映了公力救济威慑力的不足。为解决欠债不还问题，国家需考虑加重制裁以反映惩罚债务人的社会成本，并需追加投入更多资源。而市场需求的存在冲破了法院对可司法纠纷的垄断，民间收债人出现事实上形成对法院的竞争关系，这一定程度上稍稍有助于纠纷解决服务质量的提高。但这种竞争不透明、不对称，国家和法院占绝对主导地位。国家担心权威丧失和秩序混乱而禁止民间收债，这种“书本上的威慑”导致民间收债人难以发展壮大，无法形成规模效应。换言之，私人执法存在分散化现象，不过这反过来又导致国家对私人执法解除了戒备之心。27
私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。28从民间收债推广至私力救济的一般问题，私力救济者亦可视为私人执法者，只是私人执法从法律执行角度保护权利，而私力救济则从权利保护角度关涉法律执行。当今社会存在许多私人执法现象，如私人警察(私人保安、私人保镖)，私人侦探，私人通辑令，商场搜身，私人罚款等。马考利提出美国的私人社会组织与公共政府之间界限日益模糊，并把一些私人执法现象概括为“私人政府”。政府一词“government”词根“govern”意为“治理”，但治理功能并不专属于公共政府，许多非政府组织有权治理或事实上行使治理功能。如企业、组织的保安人员；仲裁机构和社区组织的纠纷解决功能；贸易、建筑、食品、卫生、体育等行业协会制订各种行业标准和规则，有些被纳入国家法，有些自行执行；甚至黑社会组织也有非正式或正式规则。29
（一）私人侦探
私人侦探利用专门知识和特殊技能为社会提供调查服务。私人侦探早已存在，但作为一种职业发端于18世纪欧美国家，现为一种世界性现象。20 世纪初，公共警察力量加强令其发展受限，后其服务重心从犯罪调查转向综合性危险预防。1960 年代以来，美国私人侦探业发展成私人保安业，出现明确分工，如业务种类分为调查、警卫、押运、测谎等。我国古有私人保镖，后发展为镖局。1990年代初，作为现代职业的私人侦探在我国生长。30
1993年9月7日，公安部颁布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》(公通字[1993]91号)，严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。通知载明：这些机构营业范围、权利义务等无法律依据，经营业务有公、检、法、司分工管理，一些经营手段违反法律规定，行使了国家执法部门的部分权力。通知要求对现有此类机构“认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔”，禁止开展如下业务：受理民间民事、经济纠纷；追索债务；查找亲友；安全防范技术咨询；受理涉及个人稳私方面的调查。31但禁而不止，我国许多城市皆有私人侦探公司。
取缔私人侦探的理由：一是担心私人侦探以营利为目的，易侵犯他人人身安全、自由、隐私等合法权益，成为心怀不轨者侵犯他人合法权益的工具，32易受雇成为商业间谍或走向黑社会；二是认为侦查权应由国家垄断，私人侦探可能妨害国家侦查和司法机关正常工作，影响国家权威。33但在现行法框架下，私人侦探为自身存在和长远发展，通常不会选择短期“自杀性”行动战略。尽管我国目前私人侦探良莠不齐，但成功和明智者都选择了与我调查的收债人陈鸿强类似策略。如成都侦探魏武军，8年来做了960多件委托，成功率99%。他注意业务选择和行动节制，回绝了90%的委托，决非有钱就赚，并特别谨慎，只使用合法手段和器材，且注意不与公检法机关冲突，尽可能采取合作策略。34魏提出，生意再好也不会扩大规模，原因与陈鸿强类似，怕出现不必要的麻烦：“私人侦探是一把双刃剑，被恶势力利用的话后患无穷。我要将这把剑掌握在自己手中。”35
近年来，国家对私人侦探的法律政策有所松动。2002年4月1日高法《关于民事诉讼证据的若干规定》施行，允许不违反第68条构成非法证据的私人录音和录像作为证据。同年10月，依尼斯联盟要求国家工商总局出台《商标注册用商品和服务国际分类》，第45类即“由他人提供的为满足个人需要的私人和社会服务；为保护财产和人身安全的服务”，允许注册的细类有提供私人保镖、侦探公司、寻人调查等“安全服务”。10月29日，“重庆邦德信息咨询有限公司”申请注册“邦德”侦探服务商标。36但注册商标并不等于许可经营，目前国家还未明确允许私人侦探经营。从司法实践来看，2002年11月，四川泸州市龙马潭区法院在一起三年未执行的民事案件中，原告请求法院允许“私人侦探”介入，10余天就促使执行完成，法院对“私人侦探”兑现了奖励。37事实表明，私人侦探提供的私力救济除与公力救济存在竞争关系外，还有配合补充功能，一定程度上可弥补公力救济缺陷，如私人侦探在证据调查、商业资信调查、打假、寻找失踪人口等方面有比较优势。私人侦探有无存在必要，关键取决于社会需求，不能因其初创阶段有违法嫌疑就一概禁止。若许可其存在并作适当的法律规制，制订有关法规、规章、职业规范，并对其侵权案件依法处理，也许更有助于维护社会秩序。
（二）私人通辑令
辽宁刘国忠夫妇张贴“私人通缉令”的行为38引起争论。这种做法确有问题：未经合法审判将李军称为“杀人在逃犯”，构成对犯罪嫌疑人权益的侵犯；可能侵犯其肖像权、名誉权、隐私权等民事权利，但是否侵权，只有进入诉讼程序后由法院判断，是否提起诉讼，李军有处分权；违反广告管理有关规定。有人主张，这种行为侵犯了公安机关侦查权。39但我认为，这种“私人通缉令”并非真正意义上的通缉令。通缉是一种侦查行为，通缉令是公安机关和检察院通令缉拿在逃人犯之命令，其要件一是有犯罪事实发生，二是犯罪嫌疑人应逮捕而在逃。私人不能发布通缉令，刘氏夫妇行为是被害人亲属积极寻找和发现案件线索、与犯罪做斗争的行为，其性质可定为悬赏广告，属民事法律行为，没有也不可能侵犯公安机关的侦查权。此类布告对潜在的信息提供者是要约，对潜在的侵权者构成警告，如同保险公司关于提供被盗汽车线索将获奖励的告示一样。对能否发布这种类似于“通缉令”的广告，法无明文禁止。另一方面，在当前公力救济机制不尽完善的背景下，不能否定公民、尤其是被害人家属与犯罪做斗争的权利和义务。如公安机关不尽职责或懈怠行使职责，公民有权在一定范围内实行私力救济，私力救济作为公民同犯罪做斗争的一种方式，对公力救济有一定的补充作用和积极意义。追究犯罪不仅是国家的权力，更是其职责，只有国家机关积极追究犯罪，才能避免此种现象发生。因此，刘氏夫妇希望尽快将凶手缉拿归案的心情可理解，应宽容对待。国家应促进公力救济机制完善，提高其实效性，同时一定范围内一定程度上许可或默认私力救济，充分发挥私人在法律执行中的作用，更切实保障公民合法权益。
（三）商场搜身
近年来商场搜身事件频频发生。40商场无权对消费者实施搜查行为或限制人身自由，不得动用私刑。《宪法》第37条规定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由，禁止非法搜查公民身体。《刑事诉讼法》第111-112条规定：搜查须出示搜查证；搜查时应有被搜查人或其家属、邻居或其他见证人在场；搜查妇女身体，应由女工作人员进行。《民法通则》规定了公民人身权保护。《消费者权益保护法》第25条规定，经营者“不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”。但商场盗窃现象日益严重，41商场财产权同样受法律保护。如商场有确凿证据怀疑盗窃时，可否采取一定措施自我保护？我认为：
首先，商场有询问权，一定情形下亦可实施检查。在倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心案中，法院认定法律从未赋予商场人员有盘问顾客和检查顾客财物的权利，但询问是商场保护财产权的底线手段，法无明文禁止。尽管商场无权搜身和翻查消费者物品，但未施加任何强制、并告知消费者有权拒绝搜查的前提下，消费者仍愿主动澄清事实而自行打开提包、口袋的，商场人员可以检查。依德国判例，有具体嫌疑时自助商店有权检查顾客提包。42在上述案件中法院认为：“尽管形式上原告自行打开提包、解开衣扣、摘下帽子让市场工作人员查看，但其实质是市场工作人员对顾客的搜查。”这是因为商场施加了强制，导致消费者被迫打开提包、解开衣扣。
第二，经营者当场抓获盗窃人，将其扭送公安部门，是依《刑事诉讼法》第63条、《刑法》第20条实施的扭送行为和正当防卫行为，属合法正当的私力救济。但盗窃者“恳求”不送公安部门(因为这样受到的处理可能更严重)，愿意接受其他处罚的，如深刻检讨并附照片张贴示众，店堂示众，43偷一罚十，44商场可否接受私了并实施此类盗窃者自愿的惩罚行为？广州中院一项判决对“偷一罚十”持否定态度，45我认为值得商榷，此类情形下商场实施私力救济有助于实现有效的社会控制，更好地维护社会秩序。应坚决禁止的，是对没有盗窃46或无盗窃故意47却被侵犯人身权、以及虽可能盗窃但侵犯人身权程度极其严重之现象48。
商场不论询问、报警还是采取其他手段，若无证据证明盗窃，都可能引发纠纷。如在公共场合询问消费者“是否忘记付款”，不论多么礼貌，一定程度上已对消费者人格造成贬抑；警察介入后确认无盗窃行为的，也可能导致诉讼。商场的选择只能是：在证据确凿时采取行动。而国家则应在充分保障消费者人身权的前提下适当考虑商场财产权的保护，制订商场购物行为的法律规则，规定商场为防盗可采取的措施、权利、义务和法律责任，一定条件下允许商场实行有限度的私力救济。
（四）私人罚款
无处罚权的组织或个人自订规矩或依民间法对特定行为处罚，这种现象屡见不鲜。前者如村规民约、社区规范(如乱扔垃圾罚款十元)、公共场所行为规范(如车站、广场、公园规定吐痰罚款、49学校校规、50图书馆“失一赔五、偷一罚十”、公共汽车“逃一罚十”)、企业内部规范(如对不着工作服、上班打私人电话、业务差错进行处罚)、大学或企业等排除公众利用其通道(禁止通行、违者罚款)，农户自订规则(偷果罚款)，等等。在当今少数民族地区，民间法还广泛存在，传统民间法规定了许多不法行为的责任和处罚标准，最常见的就是罚款。51罚款具行政处罚性质，理论上须有法律授权。但不论书本上的法如何表达，私人罚款的实践广泛存在。这种私人执法现象是否应一概否定？我认为也要区分具体情形，从公平合理、社会秩序等角度综合考虑。
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