私人执法（上）
2006-02-28 19:14:15 作者：兰德斯、波斯纳 来源：法律思想网 浏览次数：0 网友评论 0 条
在一般观念中，执法被视为由公共机关垄断，但在一些经济学家看来，执法权究竟属于公共机关抑或私人并不重要，关键在于何种执法模式符合最大化原则。本文系统阐述了私人执法的经济学。第一部分发展了一个竞争的、利润最大化的私人执法经济模型。该模型预测了在一个完全私人执法的世界中的执法水平和违法数量。第二部分对该模型予以精炼以说明私人执法行业垄断的出现、法律请求权中财产权的不同分配、对私人执法者征税的影响、非金钱制裁、以及执法错误——第一部分模型最初发展所忽略的要素。第三部分将我们的模型与执法问题的其他经济学进路作对比。第四部分介绍了该模型的若干实证推论，涉及到刑法对民法的公共和私人执法之间的选择、违法受害人排他权分配、公共机构预算、自由裁量性不执法、以及对敲诈和贿赂的法律处理。该模型的实证推论似乎与现实世界观察相符，尽管第四部分的研究须视为高度假定性。附录则探讨赏金——一种补偿私人执法者的重要方式——的经济学。 经济学家在关注法律规则的内容时，也将注意力转向法律执行的过程。[1]执法经济学研究中一个重要问题是公共与私人执法者之间适当且真实的责任划分。最近，这一问题因加里·贝克尔和乔治·斯蒂格勒一篇倡导执法私人化的文章而引起强烈关注。[2]按他们的建议，私人和公司可调查违法，逮捕违法者(包括刑事罪犯)，以及提起法律诉讼以矫正违法，包括刑事检控。倘若成功，私人执法者有权保留该诉讼的全部收益——例如，已决犯缴纳的罚金。不成功的执法者则需补偿被告的法律费用。 尽管贝克尔和斯蒂格勒的建议初看起来似有革命性且完全不切实际，但反思后会发现私人执法显然是现行社会和经济制度的一项普遍特征：例如，在合同法、侵权法和财产法的执行中，国家的作用本质上仅限于提供一个法院系统；事实上大多数正式和非正式合同得以“执行”只是因与违约者断绝未来交易之潜在威胁。雇主在发现员工“违法”时将其解雇而阻止员工的腐败和渎职行为。直至最近，对[追捕]危险或有害动物的赏金(bounties)很平常，而这种赏金制度具备贝克尔和斯蒂格勒建议的私人执法制度的本质特征。[3]许多法律，特别是反托拉斯法，都既可由私人又可由公共机关执行；正如我们所见，当代反托拉斯集团诉讼具有贝克尔—斯蒂格勒建议的本质特征。警察部门、国内税务署和其他公共机构向举报人支付赏金即为私人执法一例，此处构成公共执法之补充。敲诈系私人执法的另一例子，即便为非常规例证——敲诈者劝诱受害人即法律或道德规则的违反者，向其支付相当于违法者愿意支付以逃避惩罚的数额之金钱。事实上惩罚已实施，只不过它支付给发现违法的私人执法者。贿赂与此非常相似。 数个世纪以来，实际上英格兰(以及无疑还有其他国家)的刑事和行政法规(regulatory laws)的执行遵循了贝克尔和斯蒂格勒建议的模式。议会和市政机构(不仅私人公司和个人)就违法者的逮捕和定罪支付赏金，且在以罚款制裁违法的情形下，罚金在皇家和执法者之间分配。没有检察官，且警察也只在名义上是公共的。[4] 这种私人执法制度在19世纪逐渐废除，尽管至今其痕迹依然留存。同样在现代美国，私人执法远没有贝克尔和斯蒂格勒主张得那样广泛有效。根据最近的发现，对效率的考虑在塑造法律制度结构及其参与者行为方面起着重要作用，故在最优和实际之间所声称的差异至少令人心生困惑。[5]最近一篇文章探索的替代可能是，私人执法基于效率原因事实上明显优于公共执法的领域，要比贝克尔和斯蒂格勒相信的范围更狭小；也许执法在公共和私人部门之间的现有划分接近于最理想的分类。 第一部分发展了一个竞争的、利润最大化的私人执法经济模型。该模型预测了在一个完全私人执法的世界中的执法水平和违法数量。[6] 第二部分对该模型予以精炼以说明私人执法行业垄断的出现、法律请求权中财产权的不同分配、对私人执法者征税的影响、非金钱制裁、以及执法错误——第一部分模型最初发展所忽略的要素。第三部分将我们的模型与执法问题的其他经济学进路作对比。第四部分介绍了该模型的若干实证推论，涉及到刑法对民法的公共和私人执法之间的选择、违法受害人排他权分配、公共机构预算、自由裁量性不执法、以及对敲诈和贿赂的法律处理。该模型的实证推论似乎与现实世界观察相符，尽管第四部分的研究须视为高度假定性。附录探讨赏金——一种补偿私人执法者的重要方式——的经济学。 一、执法活动的一个模型 (一)私人执法行业的均衡条件 我们把执法行业的产出界定为对违法者的逮捕和定罪。违法者不仅包括刑事罪犯也包括实施侵权、违约、触犯反托拉斯法的人等。但为简便起见，我们把正式阐述限定于刑事犯罪的单一类型，此时每一单位的产出要求对违法者逮捕且定罪。[7]产出(A)使用两种投入来生产：以不变的单价r可雇用人力之总和(R)，以及刑事犯罪的投入(O)。执法产出函数为 A = A(R,O) (1) 此处R和O同时增加会提升该行业的产出(即R和O 的边际产出假定为正)。[8] A以相当于已决犯交纳罚金的价格被出售给国家。(此后我们将考虑违法者的罚金与执法者收益不等之情形，例如违法者被监禁而执法者从国家接受赏金。)既然违法者系一种潜在收入来源，则该资产所有权问题便产生了。我们首先假设贝克尔—斯蒂格勒分析暗示的所有权方案：逮捕违法者并对其定罪的第一位执法者有权接受罚金。[9]在第二部分我们将修改这一假定，并分析执法对替代性财产权分配方案的影响，诸如受害人权利或国家所有权。 为进一步简化分析，我们采取行业固定规模收益(constant-returns-to-scale)的产出函数，那么(1)可改写为 A = (R/O) (2) 此处p = p(R/O)系逮捕和定罪之概率，它反过来又是资源对违法比率(R/O)的正函数。[10]作为替代，p只为逮捕和定罪与违法数量之比。 威慑的经济学理论预测违法数量将随逮捕和定罪概率上升及处罚加重而下降。[11] 即， O = O(p,f) (3) 此处∂O/∂p = <0且∂O/∂f = <0。既然我们假定只是违法者才被逮捕和定罪，故在等式(2)和(3)中p相同。 一个竞争性的执法行业，包括对违法依先到先得(first-come first-served)基础获取财产权的许多公司，将如同违法数量不受执法活动影响那样运作。而每一公司产出的扩张将减少——尽管只是一个可忽略的数量——所有其他公司可获违法之供给。这些可忽略的外部效应之总和并非微不足道，因此随该行业试图扩大产出，违法者将被威慑，违法供给将下降。这反过来会促使该行业重新调整其执法活动的水平。进而，正如下文显示，该行业应对某些参数变化而扩张产出的尝试，在其依违法数量变化进行充分调整后，可能实际导致该行业产出下降。[12] 既然假定所有公司效率相同，且(基于总固定规模收益的产出函数之假定)不存在专门用于该行业的企业资源，故公司之间的竞争将削减全部利润及其他租金。因此均衡公式中的全部收入将等于全部成本，正如 f•A = r•R (4) 亦可改写为 f = r/(O/R)p (5) (5)中的分母仅为雇用人力的平均产出。[13]均衡进而要求满足(5)的p和O之值与(3)确定的违法者供给函数所指p和O之值一致。 图1和图2描述了执法行业均衡及违法者供给均衡。当罚金等于 ，两项均衡产出，图1中 和图2中违法数量 同时确定。 图1 图2 和 须同时满足以下条件：罚金等于执法者平均成本( = r/( / ) )，且由此导致的概率( )产生的违法者水平相当于图2中 。依违法供给确定为 之假定可画出该行业平均成本曲线(AC)。既然通过提高该行业投入R将导致A上升(O不变)，这降低了R的平均产出(因R/O上升)并提高了平均成本，因此，平均成本在上升。[14]不过，图1中平均成本曲线上的任何移动都将改变逮捕概率，并通过图2中的违法函数而引起O的变化，且导致平均成本曲线的移动。因此，在给定的平均成本曲线上只有一个可能的均衡点。 图1中均衡的稳定性可说明如下：假定违法者对p的变化即时作出调整并假设在图1中A超过 。既然p现大于 ，则违法数量将降于 以下且平均成本曲线将上移，因此该行业将在诸如图1中X点运作。然而，随着平均成本超过罚金，公司将撤离该行业或减少其产出，这降低了R与O之比例且减少了平均成本和p。这反过来会增加违法数量，导致平均成本曲线下移。公司和违法者皆会调整直至该行业产出回归 。类似而言，若A最初就小于 并因此违法数量超过 (正如p落至 之下)，则R增加和O下降将令该行业重回 点。 我们现探讨该模型几项参数变化的影响。 1.犯罪率变化。假设犯罪率呈外生性增长，f不变。图2中违法函数将右移。让我们设想，若p仍固定于 点，则违法数量将上升20%。由于A不变，p将落至 之下，故该数量最初将上升超过20%。与违法增长相应，平均成本会降至f以下且该行业将尝试扩大产出。既然f不变，当R的平均产出并因此平均成本回归至其原水平时，此种竞争性均衡将恢复。这要求R按比例增长，相当于违法增加20%，以保持R/O恒定。按照图1，平均成本曲线将右移20%，且逮捕和定罪将增长20%，而p则保持不变。[15] 2.定罪成本变化。假定对违法者的定罪成本因某种程序变化而上升，比如要求更高的证明标准或排除大部分自白。[16] 起初，这会减少图1中的p，降低R的平均产出，并提高平均成本。相应，公司将开始削减执法开支且违法数量会上升。在新的平衡点(罚金 不变)，O与R之比会上升且p相对其原始值将下降。 3.罚金变化。假设立法机关对特定犯罪将罚金从 提高至 ，正如图1和2所示。若我们假定违法者对p和f的变化即时作出调整，则违法数量将下降至 以下。[17]若平均成本低于或高于新价格，则执法行业现是否能以其原产出 运作，并非显而易见。违法下降可能相比f增加更高比例地提高平均成本(和降低R的平均产出)至关重要。此时公司将退出该行业或降低其产出水平，R和A将下降。作为选择，若违法减少仍令平均成本在 之下，则产出将扩张。在均衡状态下——利润靠竞争取得——平均成本须随f增加而同比例上升。既然我们已假定在执法行业不存在规模效应(来自固定规模收益和R价格固定之假定)，那么只有R与O之比提高，平均成本才会上升(而R的平均产出将下降)。特别重要的是R与O均衡比增加还导致p上升之事实。[18]因此，尽管在罚金提高时 (正如图1中两条可能的供给曲线 和 所表明)逮捕和定罪数量没有清楚的预测，但该模型很明确预测了逮捕和定罪概率的上升。 p与f关系的直观解释如下。罚金增加有两种影响：它首先通过提高违法预期成本而减少了违法数量，并且它还增加了执法者逮捕违法者的收益。后一影响还可能导致逮捕数量增加，尽管并不必定。倘若如此，显然结果便是逮捕和定罪概率的增长。一个不太直观的例子是，处罚加重对违法者威慑效应强大，以至造成执法行业规模的萎缩，即逮捕更少。尽管如此，但每一逮捕的收益更高，并因此该行业对每一逮捕将比先前耗费更多资源。这样反过来暗示了该行业全部开支与违法数量之比将更高，否则抓获一位违法者的平均成本将不会上升。若对每位违法者耗费更多资源，则逮捕率将上升。 在私人执法框架下，逮捕和定罪概率与处罚之间的正相关，正如我们下文所示，对于私人执法和最优公共执法的比较有重要影响。 (二)最优公共执法和私人执法比较 我们依贝克尔的观点将犯罪的社会损失界定为 L = D(O) + C(O,p) + bpfO (6) 此处D为净损失(受害人损害减去违法者收益)，C(O,p)系逮捕和定罪的成本，而bpfO 是惩罚的社会成本。[19]不过，我们作几项简化的假设： (1)所有处罚皆为罚金且追缴罚金的成本为零。故bpfO为零。 (2)总执法产出函数适用固定规模收益。 (3)在私人和公共执法框架下，逮捕违法者并对其定罪的成本相同——即技术条件、执法动机和要素价格不受执法系公共抑或私人之影响。 (4)超过f*的罚金无法追缴，因为它超出违法者的资源，故其并无比f*更大的威慑效应。[20] (5)当f = f*且p任意接近0时，边际净损失为正(即D' >0)且为违法数量的递增函数(即D" >0)。[21] 若此时社会损失随p和f而最小化，则罚金将确定为可追缴的最大额(f*)且L将随p而最小化。[22]但是，随着p上升，违法减少导致边际损失的下降须与提高p的边际成本(假定为正)保持平衡。随违法数量减少而日渐增加的执法成本，产生了我们最后的假定： (6)从社会损失函数推导出的最优违法数量始终为正。[23] 假定(4)、(5)和(6)仅为人们在真实世界中观察的形式化——即违法数量为正、以及处罚与逮捕和定罪相结合的执法制度。 我们第一步将确定私人执法框架下适当的罚金。然后我们会比较在公共和私人执法框架下这一罚金点上的逮捕、违法数量等。 在私人执法约束条件下，即依如下条件 f-r/(O/R)p = 0 (7) 就p和f而言最小化社会损失函数(6)，产生第一顺序均衡条件 = (8) 此处∂L/∂f和∂L/∂p系因f和p轻微上升而引起的社会损失变化。[24](8)的左项表示为保持社会损失不变、应对f每单位变化而令p变化之比率，而右项则代表执法者针对f每单位变化而改变p的比率。[25]注意当(8)成立时，-(∂L/∂f)/(∂L/∂p)为正，因为(8)的右项始终为正。 就该均衡条件及其对私人与公共执法的影响，为提供一种更直观的理解，我们引进社会损失无差异曲线(SLIC，即social loss indifference curves)的概念。给定的社会损失无差异曲线表明产生恒定社会损失的p和f的各种组合，其斜率为 = = (9) 此处 = p'·(R/O)/p，且 = - (p/o)。[26]社会损失无差异曲线的位置和形状的确定如下。在可追缴最大的罚金数(图3中f*处)，找出令社会损失函数(局部)最小化的p，并重复寻找越来越小的罚金点。图3中标为∂L/∂p=0的曲线系就f不同值时令社会损失最小化的p值之点的轨迹。这条曲线(典型地)反向倾斜(negatively sloped)，表明在最优公共执法制度下f外生性提高导致p下降。[27]这一结果与私人执法制度下f提高对p的正效应形成鲜明反差，图3中以正向倾斜的P 曲线来说明。当f 图3 在高于∂L/∂p =0的点上，因为p上升增加了社会损失，而这须以提高f为补偿以保持社会损失不变，故社会损失无差异曲线的斜率为正。与此类似，在低于∂L/∂p =0的点上，因为p和f同时增加减少了社会损失，故社会损失无差异曲线斜率为负。 图3描述了几条无差异曲线( 、 和 )[29]。既然f增加p恒定(来自D' >0的假定)时社会损失会下降，则 表示比 等更低的社会损失。更一般而言，图3中无差异曲线越往右移，社会损失便越小。图3中最优的p和f可通过如下方式得到：利益最大化的执法者为应对f改变而增加p的比例，等于为保持社会损失不变随f增加p所必须提高的比例。[30]这出现于图3中X点，此处最优罚金和概率分别为 和 。然而，在这点上，无差异曲线正向倾斜，意味着p减少会导致更低的社会损失(∂L/∂p>0)。最小社会损失在 点沿图3中标为∂L/∂p=0的曲线出现——且沿此曲线P值 (= )小于私人执法所产生的相应的P(= )。换言之，在私人执法框架下人们可为的“最优”行为，是设定罚金等于 ，[31]但在 点上人们会观察到更高的逮捕和定罪概率( > )，且私人执法时比最优公共执法框架下更大的社会损失。[32] 过度执法(overenforcement)原理的直观解释简单易懂。如逮捕和定罪的概率为1，则最优罚金应设定等于非法行为的社会成本——即犯罪预防的价格。如果犯罪预防因犯罪带来的损害增加而价格上升，则最优罚金应同额增加。这一点执法者能在面对需求曲线的上移而感受到，且其具有增加犯罪预防资源之效应，正如在普通产品情形下需求的增加那样。因为在最优罚金制度的设计中，当逮捕和定罪的概率小于1时，罚金被设定为高于非法活动的社会成本，但这并不意味着因其价值相对其他活动增大而应追加资源投入至该活动，而只是作为一种试图实现这些资源最小化的设计，这样困难便产生了。从社会的立场来看，如此设定的罚金把错误信号传递给私人执法者。在公共执法的情形下，高罚金无需被视作对犯罪预防投入更多资源的一个信号，因为公共执法者并不受限于像追求利益最大化的私人那样行动。[33] 在说明私人执法没有最优公共执法有效率时，我们并未认定宁可公共执法而不选择私人执法之情形。那需在私人执法与现实、却非最优公共执法之间进行对比，而若不借助公共企业行为理论则很难比较。尽管如此，过度执法原理对解释那些旨在限制执法活动规模的政策相当有用，正如第四部分表明。 二、模型的一些扩展 上一部分发展的私人执法模型包括许多限制性假设，诸如执法是竞争性的，法律请求权依先到先得基础分配，对执法者不征税，处罚皆采罚金形式，以及执法错误从不发生。这些假设现予放宽。 (一)垄断执法 若私人执法行业是垄断性而非竞争性的，则要考虑执法水平提高会减少违法数量的事实。结果将是比竞争条件下更少的定罪和更高的利润。[34] 垄断者就R而言最大化 = f = rR (10) 这就产生了 f = (11) 若 = ( )/( ) (12) 且O< ， , < 1。[35]在等式(11)中，r/p' 相当于逮捕和定罪的边际成本。边际成本越高，p'便越小而 则越大(因为 和 反向相关)。随着 接近1，边际成本便接近无穷大，因为额外执法开支不会产生额外的逮捕。既然p'即R在生产逮捕和定罪时的边际产出(假定O不变)，为R/O的递减函数，边际成本则是产出的递增函数(见图4)。[36] 图4 图4表明竞争产生的执法水平高于垄断者所产生的水平( > *)，即便需求为无限弹性。在 点边际成本超过平均成本，一位利润最大化的垄断者将减少执法直至边际成本等于f。[37]垄断相比竞争将因此与更少的逮捕和定罪、更大量的违法、以及更低的逮捕定罪率相联。[38] 垄断条件下最优罚金和执法水平，通过在(11)规定边际收益等于边际成本的约束条件下社会损失函数的最小化而确定。这产生了如下第一顺序条件。[39] = (13) (13)的左项是社会损失无差异曲线的斜率，右项 (总为正)是垄断性执法者针对f增加一个单位而提高p之比例。图5说明了在垄断和竞争条件下最优p和f之确定。P 为垄断性执法者行动的约束，P 为竞争性执法行业之约束。既然在每个f点利润最大化的p在垄断条件下都比竞争条件下更低，且垄断性执法者为应对f增加以追求最大化利润而提升p之比例也比竞争条件下更低，[40]则垄断性执法者便得出一条更高的社会损失无差异曲线(即更低的社会损失)。我们强调指出即便在垄断条件下过度执法也能产生，因为在社会损失无差异曲线正向倾斜的区域内该曲线与PR曲线的相切点仍可出现，因此人们可发现产生较低社会损失的更低的p(f不变)。 图5 总之，私人竞争性执法(财产权仅依先到先得基础获得)与垄断者或卡特尔的私人执法相比，产生了更多的源自犯罪的社会损失(考虑所有相关成本)。尽管最优罚金在竞争性执法比垄断性执法条件下更小，但均衡点p可能更大或更小。在图5中， 大于 但这一般并不必定为真。这一发现修正了我们早期的结果，当时我们认为就给定的f而言p值在竞争条件下始终比垄断条件下更大。当罚金也为内生性时，它在垄断条件下将比竞争条件下更高。这将导致p的增加，且再也不可能预测p在垄断时将更小。 (二) 法律请求权中国家和受害人的财产所有权 在著名的免费获取资源的分析中，竞争会使产出水平“过高”，因为社会边际成本超过竞争性产出时的价格。问题在于财产权缺位。若有人拥有这些资源，则他为收益最大化而收取资源使用的价格将会形成社会边际成本等于价格的产出水平；作为替代，使用免费获取资源的企业卡特尔则通过企业相互施加的外部技术不经济之内部化、减少产出直至社会边际成本等于价格而实现收益最大化。[41]类似地，罚金相同时竞争性私人执法比垄断性私人执法产出更多的唯一原因在于，在前一情形下无人对违法拥有财产权(除依先到先得基础获得之外)。若作为替代国家拥有所有违法的初始权利(类似前面免费获取资源的所有权)并且将其向私人执法者拍卖，则可表明给定罚金为 ，每一逮捕和定罪的收益最大化之收费将等于边际成本与图4中 *点的平均成本之差额。这样，竞争性执法加上国家(或一私人公司)对违法的初始所有权将产生 *的产出，即垄断性执法者生产的相同产出。[42]然而，国家收取的费用相当于对执法者产出的征税，并且既然这种“税收”创造了违法者缴纳数额与执法者获取之间的差额，则它便提供了贿赂和腐败的动机。(见下一小节) 关于法律请求权中财产权另一种可能的制度是将其分配给违法的受害人。[43]拥有起诉违法者排他性权利的受害人可试图自行逮捕违法者并将其定罪，或雇佣私人执法者，或将其权利转让给一位执法者，或克制不予执法。首先作一估计，受害人执法(假定存在大量受害人和利益最大化行为)将产生一个位于图4 和 *之间的逮捕和定罪水平。受害人执法消除了与几位执法者追捕一位违法者时努力和成本的重复相关之外部不经济；但是没有任何受害人有足够大的市场份额令违法者对其执法活动的消极反应内部化。[44]然而，这只是部分分析。我们已发现私人垄断性执法(或最初将所有权利赋予国家)导致私人执法收益最大化的一种执法水平。由此得出，获得所有受害人权利的公司能向每位受害人提供比他在其他任何替代性执法中预期所获的更高价格——故所有权利应由单一的公司获得。它无需自行实施所有或任何实际的执法——它可将权利转卖给执法者或要求其为每一位定罪的违法者支付“特许费”——但无论如何，每位违法者的价格都将确定在这样的水平，在此水平上依受害人权利的竞争性执法制度应予起诉的一些犯罪未被起诉。 该行业资产在可索要垄断价格的单一公司控制下将更有价值，但这并不是说每一市场的均衡条件(反托拉斯法缺位)皆为垄断性。在一个普通市场中，索要垄断价格会诱导新对手进入，且这一期待降低了垄断的预期利润，而当考虑获取垄断的成本时还常常会减至低于竞争性运作的预期利润。既然公司不能随意生产违法者(源于捏造违法的问题，稍后讨论)，因此不存在“进入”执法市场的威胁。在执法市场中运作的权利限定于犯罪的受害人，且被起诉的违法数量由获得受害人所有权利的单一执法者控制。 概而言之，如果对违法者的财产权由国家(或一个私人垄断者)获得，再以利益最大化的价格转让给执法者，那么竞争性执法将导致与垄断者执法(见图5)同样的解决方案。因此，这种财产权形式的经济功能就是导致比没有这些财产权的竞争性执法更小的源自犯罪的社会损失。不出售给单一(即垄断)执法者的受害人财产权将导致因财产权缺位引起的外部不经济部分地内部化。图5中p与f相关的曲线大概位于P 和P 之间，并因此受害人执法的社会损失将小于财产权缺位时的社会损失，但大于财产权分配给国家或由单一执法者获取时的社会损失。然而，在我们所有私人执法的例子中，都会产生过度执法。这之所以发生是因为在图5的均衡位置上，不管私人执法安排如何，社会损失无差异曲线皆正向倾斜，因此人们总能发现一个产生更小社会损失的更低的p点，f保持不变。 依先到先得基础将权利授予执法者的制度产生的一个另类问题是，允许违法者通过自首和接受执法者有权获取的罚金或赏金而令法律威慑无效。自行缴纳罚金洗掉刑罚，并允许其不负担任何处罚成本而保留非法行为之收益。这种私人执法观念的滥用原则上可通过剥夺违法者作为执法者获取赔偿的权利、或将执法的排他性权利授予犯罪的受害人而防止，但两种方法皆无法摆脱实际困难。很难防止违法者雇佣一位执法者作为其代理人来告发他并接受报酬，或在受害人权利的制度下阻止利用雇佣的执法者从受害人处购买执法权(当然，执法者代理违法者未被揭发)。 解决这一问题最简便的方式可能是，赋予犯罪的受害人向执法者或违法者主张其被违法者剥夺或破坏的任何财产的价值之权利。但这种解决方式并不完全适当。困难在于违法者通常处于一个相比其他执法者而先发制人的位置；若其知悉执法者正逼近他的风声，他可先自首而后获取报酬。这种可能性促使违法者抵销了执法效应，即使对受害人赔偿必需且有效时。考虑如下例子。违法者夺走财物价值为10美元，逮捕和定罪的概率为0.01，而罚金为1000美元。违法者知道，他犯罪100次可能被惩罚一次；并假定当逮捕即将来临时，他总是先自首而后获得报酬。那么对该犯罪的有效惩罚就不是1000美元，而是10美元(必需的赔偿)，且每次犯罪的预期惩罚成本并非10美元而只是10美分。 (三)对执法者征税 原则上，人们可设计一种对执法者征税的制度，结合财产权制度，诱导执法者将其执法活动降至p位于∂L/∂p=0曲线的水平。[45]税收将令需求曲线在不减少f的情形下左移，执法者能感受到这点，从而削弱了法律的威慑效应。然而，税收会造成违法者支付与执法者所得之间的差额，并因此为贿赂和腐败创造有吸引力的机会，因为若被逮捕的违法者和执法者就一项低于法定罚金但高于罚金与税收差额的报酬私下协商，则双方皆有改进。贝克尔和斯蒂格勒对公共执法提出的一个主要批评，是它创设了贿赂和腐败的动机，因为执法者执法所获收益通常小于违法者可能的罚金，[46]但若为将执法水平降至最优而对执法者征税，则此种批评就不再是支持私人执法的有力论据了(取决于征税多少)。从另一种意义而言私人与公共执法的区别就变得模糊了——私人执法的特征和效果将变得依赖、至少部分依赖于公共干预的形式，尽管干预的形式比管制或公共所有权更温和些。 关于对执法者征税造成的贿赂问题还有两点需明确。首先，若权利依先到先得基础分配，则该问题将不太严重。违法者将不愿意贿赂一位执法者，因为这种贿赂并不能为其购置绝对的刑罚豁免权——任何其他执法者完全可自由对该违法者启动诉讼程序。然而，第一位执法者有时垄断了控告该违法者有罪之信息，此种情形下第二位执法者逮捕该违法者的概率就很微小。 第二，对任何交易征税皆有创设贿赂之可能——雇员有贿赂雇主(通过以部分工资为回扣)不代扣其部分工资支付联邦个人所得税之动机——但我们通常不认为贿赂的可能性是反对征税的重大理由。这部分是因为似乎没有良好的替代选择，部分是因为贿赂本身也许能通过适当的处罚而威慑——的确，贿赂是一种刑事犯罪。[47]假设对执法者的贿赂可通过处罚而有效并以适当成本防止，[48]则我们便无需过于担心对执法征税创设的行贿动机——但出于同样原因，贿赂问题将不再成为对公共执法引人注目的批评。 (四)监禁和其他非经济制裁 一旦我们放宽了最优刑罚制度仅由罚金构成的不现实假设，行贿的动机便就出现了。当监禁和其他并非从违法者向执法者简单转移支付的制裁方式引进时，若存在私人执法的足够动机，则国家就有必要向执法者提供赏金。49假设最优刑罚制度仍包括严厉处罚与低逮捕、定罪率的结合——这是一个现实假设，即便处罚加重不再被视为无成本——随着执法者投入资源去逮捕违法者并对其定罪，且提高p至其(低)最优水平之上，则完全等于对违法者处罚成本的赏金将诱导过度执法。然而，若为降低执法至最优水平而将赏金设定小于f，则对违法者的处罚成本与执法者收益之间就会出现差额，贿赂和其他腐败的机会就将导入。但是，这个问题可能并不会比仅处于罚金制度下更严重。赏金即使小于对违法者的处罚成本，仍可能超出违法者的支付能力，因为正是违法者资源的有限性要求首先依赖非经济制裁。 (五)执法错误 在发展第一部分的私人执法模型时，我们不现实地假定执法运作不发生任何错误。一旦该假定取消，则执法行业，不论是公共抑或私人执法，显然有两种产出：对有罪者和对无辜者定罪。第二种具有负面社会价值。即使对已决犯的刑罚只是纯粹的转移支付，从社会立场来看起诉消耗的资源也被浪费；50 法律的威慑效应亦被削弱了。51这种社会错误的产出——对无辜者定罪——在私人执法框架下比在公共执法框架下可能更大还是更小呢？ 私人执法者按被定罪的违法者人数获取报酬，不论被告实际有罪或无辜。有几种方式执法者可通过增加“违法者”的供给而提高其“捕获”量，并因此增加其收入。(1)他可捏造罪行。52 (2)他可就实际发生的罪行起诉无辜者。(3)他可怂恿原本不会犯罪的个人实施犯罪，而后就罪行对其起诉；这便是所谓“引诱犯罪(entrapment)”的做法。(4)明知某人企图实施犯罪，但执法者不在未遂阶段逮捕并以犯罪未遂起诉他，而是待其实施犯罪后再行起诉。既然对既遂罪的处罚理所当然比对未遂罪的处罚更严重，等待的动机无非便是获取更多补偿。53 这些滥用无疑在任何私人执法制度下都会发生，54但[问题是究竟]有多频繁？前两种涉及对无辜者的起诉，而通常我们预期法律主张真实的当事人的支出要比另一方的支出更有价值；因此试图“框住”一位无辜者的支出通常构成一项拙劣的投资。55 引诱犯罪是应对刑事指控公认的辩护理由，所以基于引诱犯罪的起诉几乎都不是执法者资源有价值的使用。56至于那些袖手旁观并允许犯罪完全发生的执法者，他必须认真对待其他执法者逮捕违法者并对其定罪的可能性——特别是在法律请求权的财产权授予给犯罪受害人的制度下。57 无论如何，同样弊端在公共执法中也可能并的确出现——事实上，禁止引诱犯罪的宪法规则，如明知压制有利于被告的证据等，已得到发展以阻止公共执法者实施这些行为——且预期这些弊端在私人执法制度下会更广泛并无充分的理论或经验根据。的确，私人执法者的补偿依明确的计件工作制，而公共执法者并非如此。这也许令公共执法者试图实现威慑最大化更为可能，而非仅仅注重以刑罚(执法净成本) 衡量的被定罪的违法者人数。58然而，硬币的另一面，是私人执法者可能对不成功起诉的成本更敏感，并且我们已说明了为什么成功起诉无辜者的成本很高。 无意的错误在私人执法制度下比最优执法制度(或公共执法制度，若我们假定在公共执法制度下执法水平更接近最优水平)下可能更常发生抑或更少？不考虑故意的错误，我们可假定不论公共还是私人执法，所有执法程序的某一既定比例，59均以对无辜者定罪终结，然后探询在私人执法比在公共执法制度下是否执法程序可能更多，而若这样，可否由此得出结论，在前种制度下错误总成本会更高些。 假设在私人执法制度约束下立法机关设定了最优罚金——图5中 。由此导致的逮捕和定罪概率 ，现既包括对有罪者也包括对无辜者的定罪。60因为在 点最优公共执法将以更低的p(沿∂L/∂p=0曲线)出现，若犯罪与p变动的弹性小于1，则在公共执法中被定罪的无辜者人数将更少。61尽管在私人执法中错判数量因此更多些，但既然公共执法中最优罚金更高，则私人执法中每一错判的社会成本将更低。(在图5中，在公共执法制度下确定罚金等于f*且f*> ，社会成本会最小化，其中 为私人执法的最优罚金)。诚然，最优p在f*点也比在 点更低，但倘若违法者对f的变动没有对p的变动敏感 (即 < < 1且 = (f/O))，则f提高将比p减少得更多，从而导致公共执法中对无辜者施加的总费用更高。 总之，法律错误的社会成本在私人执法框架下并不比在最优公共执法框架下更大(或更小)。因此，诸如第一部分发展的忽略法律错误的模型对区分私人执法与最优公共执法仍相当有用。 三、私人执法经济分析的比较进路 我们得出不能依靠市场来优化执法的结论并不令人惊异。经济学家长期以来认为私人执法体制要么会因搭便车问题要么因规模经济而失败。但指出我们的主张并非习惯性推理很重要。我们承认，在一种受害人购买执法者服务的私人执法制度中会出现搭便车问题：非购买者会受益于被雇执法者带来的违法行为减少。然而，在执法者向受害人或国家购买权利、或通过逮捕违法者并对其定罪而获得权利的私人执法制度中，搭便车问题就不会产生了。原因是，在这些制度中执法收益为罚金，而在执法者被排除获得罚金的制度中执法收益须来源于那些购买保护的人。62 看来在某些执法领域确实存在规模经济。若联邦税款征收私人化，则似乎不可能市场有一个以上国内税务署存在的空间，尽管其他种类的税收有时可(且历史上有时亦)发包给私人执法者征收。正如在一条大街上铺设两条电话线属浪费，让两位执法者对同一纳税人查帐也构成浪费。同一座城市两个联邦调查局或两个警察部门会产生不经济重复的类似问题。 若执法经常在自然垄断条件下进行，则公共执法的情形似乎会强化，因为私人垄断并不明显优于公共垄断。然而，垄断的社会成本之一——垄断者限制产量导致的分配不当——在执法框架下构成一种社会收益，因为正如我们表明，垄断执法降低了违法行为带来的社会净损失。垄断的第二项成本——获取垄断的资源耗费——在执法框架中可能重大亦可能未必。如国家依通常的“公共便利和必需”标准授予一项排他性特许权，则特许经营人将获取一项有价值的资产；公司将耗费实际资源诸如律师、说客的时间为之竞争；63而试图获取该特许权的全部成本可能(假定在特许权的取得中没有租金)与该特许权的价值同样庞大。但是，若垄断系因一公司买断受害人权利的行为产生，而非因获取特权产生，则社会成本将更低。垄断租金将耗尽以支付给受害人换取其对犯罪之权利，而在其他情形下可能投入以获取特许权。一些成本将因重复索求受害人权利而产生，但这些成本可能不会高于竞争新客户的通常费用。 我们的结论是，不论搭便车问题还是规模经济皆不能为公共执法提供一个令人信服的根据。但显然对这一问题有更多工作要做。至少有启发的是，执法的规模经济似乎集中在执法的调查阶段(巡逻、查帐等)，而法律中许多传统的“私法”领域，诸如侵权和合同，则无需太多调查。一场事故的受害人知道自己受伤，且通常清楚谁造成事故。违约亦同。在这些领域不需要相当于公用事业设施的常设调查机构，而这也许是它们留给私人执法的部分原因。 四、模型的实证推论 (一)在公共和私人执法之间选择：刑事与合同和侵权案件对比 我们模型一项主要的实证推论(positive implication)，与一方面在刑法和其他传统“公法”领域中、另一方面在侵权、合同和其他传统“私法”领域中公共和私人执法的不同混合相关。存在一种刑法实施的公共垄断——更准确地说是一系列公共垄断，很少有例外：私人不得起诉谋杀、盗窃、持有大麻、或制定法上的强奸*。64 固然，同一行为通常既属犯罪也是侵权(例如，盗窃罪即侵占的侵权行为)，于是私人执法原则上便成为可能。但若违法者具有抗判决性，正如刑事罪犯大多数情形如此，则侵权救济便无效，公共执法者就拥有事实上的垄断。相反，在诸如合同和侵权(除亦构成犯罪的侵权外)这样的法律领域中，执法的主要负担便落在私人部门上。国家不调查或起诉违约和侵权。国家的作用只限于提供法院系统。65 就我们的模型而言，一方面犯罪与另一方面侵权和违约之间的主要区别是，因用于逮捕的资源极有限，前者逮捕率远远小于1，而后者接近1。违约的受害人知道谁违约；汽车事故的受害人通常清楚对方司机的身份；66但盗窃的受害人却不知窃贼的身份。在逮捕和定罪概率为1时，可轻而易举地表明，使违法行为导致的社会损失最小化的罚金等同于该行为所致损害的成本与执法成本之总和。67 这样，假设在普通侵权或合同案件中p约为1，则第一部分讨论的过度执法问题就不可能产生。它之所以产生是因为，在出现较高逮捕率需大量资源的情形下，通过确定一个很高的f可节省这些资源，但高额的f会诱导私人执法者就逮捕耗费资源——高额f意图保全的资源。若p已为1，则私人执法者就不会消耗任何资源来试图进一步提高p。 倘若财产权依先到先得基础分配给执法者，而不分配给侵权或违约的受害人，则会遗留一个问题。例如，若违法者行为导致的边际损害为9美元，而逮捕和定罪的边际成本为1美元，因此f=10美元，则最早请求权利的执法者将获取9美元的纯利。获得这种纯利的机会可能导致多个执法者同时请求权利、重复执法成本、或者从事其他浪费资源的行动(如贿赂负责登记权利请求的官员)。68 因此，以先到先得为基础的执法将导致执法开支超过1美元。权利分配给受害人则可切断这种浪费的根源。 因此我们的模型预测——且我们事实上观察到——若p接近1且受害人的权利切实可行(即，实施个人请求权的成本低于请求权价值)，则在诸如侵权、合同、财产和商法这样的领域将更多地依赖于私人执法。刑事领域呈现出另一极端，尤其在像逃税和卖淫这样“无受害人”的犯罪、或者“未遂”(inchoate)犯罪(各种类型的未遂犯)中。大多数刑事行为是隐匿性的，这意味着除非投入大量资源执法，否则p将远远小于1；受害人的执法成本——若有受害人——高企，因为一般的刑事罪犯都具有抗判决性。刑法的私人执行需设立一套综合的公共赏金制度，且赏金和惩罚成本之间的任何差额都会产生问题。69 重复早先的一个观点，我们并不主张私人执行刑法实际上没有公共执法有效。然而，在私人执法显然最优的一些领域中社会将执法留给私人部门之事实与如下观点是一致的，即我们法律制度的设计已深受经济考虑之影响，并且在私人执法并非最优、且可能不优于公共执法的领域中它倾向于排斥私人执法之事实，或许也与此种法律制度之观点一致。70 (二)法律请求权中财产权的分配 执法制度潜在地构成一个法律请求权的市场，且像其他市场那样，除非市场中的商品即请求权(the claims)存在排他权，否则市场不能有效运行。虽然法律制度并不以这样的术语来描述事物，但在请求权中实际上存在排他权。被指控违法的受害人拥有提起诉讼以矫正违法之排他权(我们现不考虑公共执法)。当案件在法庭外和解时，他将该权利出售给被告。若案件诉至法院而被告胜诉，则依既判力学说原告的法律请求权消灭；若原告胜诉，则可援用该学说防止相同当事人之间就相同争议事项的重复诉讼——即防止被告(被迫)购买原告请求权的行为撤销。 在某些情形下，执法成本相比请求权价值如此之高，以至若严格遵循受害人对请求权拥有排他权之原则，则法律请求权“市场”将停止运转。一个恰当例证是价格确定、但只对大规模购买者集团中每一位带来很低成本的共谋。违法行为的全部社会成本可能很高，故执法对社会而言有效率，但没有一位受害人拥有足够重大的利害关系而愿意承担诉讼费用。消费者集团诉讼71是克服该问题的一种设计，尽管不直接也不完美。事实上，被指控违法的受害人通常拥有的财产权会再分配至该集团的律师。在服从法院特定控制(也许还很弱)的前提下，律师可能将受害人的财产权——无需其任何意义上的同意——让渡给被告。让渡的收益在律师和国家之间进行分配，72而很少或根本不向请求权名义上的卖方即该集团成员支付。 尽管在执法成本与受害人个人的利害关系相比非常高的情形下，依先到先得基础分配权利合理，但在其他情形下，排他性的受害人权利似乎是财产权一种更有效的分配；且这，大致是我们在现实世界中观察到的样式。先到先得制度除我们在第二部分讨论过的外部技术不经济的问题外，至少还涉及两个问题。首先是专用性(appropriability)问题。执法者A开始对违法者X的调查，收集了广泛信息，并准备起诉，此时执法者B，得知A的调查，而先对X提起诉讼。A和B是互惠的垄断者，而尽管A可以其收集的信息从B处获取一些收益，但其调查收益比他拥有一个确定的财产权时更少。此处专用性的问题非常类似于发明市场中的情形，且由于同样原因：在两种情况下生产的商品皆为信息。 A本来可通过在调查前就起诉来解决问题。然而，这又提出了先到先得制度的另一问题：过度的报酬。将(潜在具有巨大价值的)排他性执法权授予仅设想存在就某事起诉某人可能性之人，没有效率。人们会花费时间设计并提出一些贫乏的申诉，指控大公司违反了各种法律，然后便坐等有调查技能和资源的人来购买其请求权。这种设计和起诉的投资对社会来说是过度的。73 有一些技术可避开这些问题,例如在专利法中便有所体现。74这些法律可采纳用于法律请求权市场，但结果可能不太令人满意。然而，专利类推可能证明对区分集团诉讼情形下执法者之间的请求权有用，此时受害人权利的原则会且必须在很大程度上被忽略。75 宁可选择现行受害人权利制度的另一原因是，效率有时要求不法行为的受害人应因此获补偿。比如，在过失制度下，寻求赔偿的权利由过失导致损害的受害人享有，若根据铁路部门依过失标准遵守职责之假定来计算预期事故成本，则在铁道路口的旅客只会采取那些成本合理的预防措施。除非铁路部门违反职责——过失地行为——否则潜在的受害人不会对将发生的事故采取预防措施，因为此类事故的受害人，可对由此造成的任何损害获充分赔偿，故对其是否发生漠不关心，并且不会耗费任何成本去预防它。然而，假设在过失引起的事故中受害人无权获得赔偿——任何人皆有权就该事故起诉并从铁路部门领取和保有赔偿金。铁路部门可能现在就有了增加铁道路口事故数量远超出最优水平之激励，其目标将是令穿越铁路变成一项极度危险的活动。最初会有许多事故，铁路部门将不得不就大量判决向私人执法者——而非受害人——支付。然而，不论铁路部门的行为如何过失，受伤时皆得不到赔偿，此时潜在受害人很快就会开始采取措施避免穿越铁路发生事故。他们可能完全停止使用铁道路口；他们可能促使市政当局修建地下通道。事故数量将下降，而结果会导致铁路部门事故预防成本的下降，而该成本可能超过(即使在对现值折扣后)应对私人执法者、赔偿在行为鲁莽的初期许多过失造成的损害之费用。事故的消除将通过一种社会次优的方式而得以实现。 除补偿受害人外，避免这个问题还有另一方法，而那就是责任与损害的发生相分离。在我们的例子中，这意味着对铁路部门施加限速和其他形式的直接管制。但那意味着额外的公共执法。 作为赔偿的分配效应之另一例证，让我们考虑当基于违约坚持诉讼的权利系依先到先得基础获得、而非作为违约受害人的财产时之后果。合同本质上是分配风险的一种机制。如果A向B承诺在特定日期交付，这就意味着A向B保证不存在迟延交付的风险。若A未在特定日期交付，C，合同外第三人，可因违约起诉A，则当事人将风险施加给A之期望就将受挫。76 在结束本部分内容时，我们指出现行受害人权利制度存在一些缺陷。例如，法律请求权不能自由转让。事故中受伤的人不能将其对侵害人的法律请求权出售给律师或其他执法者。这意味着，他不能转嫁因诉讼的不确定性而产生的风险(尽管他可通过胜诉酬金协议的方式与其律师分担风险)，而假定风险厌恶普遍，则结果就可能是法律请求权的执法不足。77并且，现行法禁止律师利用公司形式在资本市场上获取资金，所以即便允许其购买请求权，他们也会发现难于为其购买融资。 （本文由顾红华、徐昕译） |
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