也谈事实与法律的纠缠与界分——读克利福德·吉尔兹《地方性知识：事实与法律的比较透视》

2006-03-12 16:42:36 作者：张翠梅 来源：http://dzl.legaltheory.com.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

吉尔兹在《地方性法律知识：事实与法律的比较透视》一书中以人类学和法学的比较为依托——是阐释学的方法将法学和人类学相勾连，以事实与法律之间的关系为线索精辟地阐述了法律作为地方性知识具有多元性和差异性的观点。文章就haqq, dharma, adat 三个语词的概念性分析，指出不同文化背景下对事实和法律的关系的态度的不同，从而得出法律具有地方差异性的观点。北大苏力教授也曾在《纠缠于事实与法律之中》一文中结合中国的地方性特点和具体案例，得出中国的事实与法律关系的另一面貌：事实是否存在的主要根据并不是经验性证据，而是出于制定法特别是实体法的一些关键词。这些关键词首先在法学家和法官心目中创造出了一个拟制的但具有制定法之合法性的实体，一旦法官无法构建起这样一种词与物的对应关系，其决断在现有的法律知识体制和司法体制中的合法性就会受到极大的威胁。这是中国基层法官身处的司法制度所要求的特定的司法合法性标准造成的。这种特定的合法性就是现有的司法体制和司法知识体系对于概念实体的迷信，就是法条主义或概念法学。^[1]显然，苏力教授认为在中国是事实迁就于法律，这种关系的逆向和扭曲最终导致我们无法达到法律设置的最初预期，甚至是负数回报。其沿着吉尔兹的思路，结合中国国情，分析的结果出乎我们意料。本文作者试图从立法层面、执法层面重新梳理事实与法律之关系，并做出相应评析。

一、　　　 对事实与法律之关系的梳理

（一）立法层面：界定与法律相交的事实范围及事实进入法律调整界面的程序

法律之调整范围和局限性决定了生活中若干事实不能与法律相交，如道德问题、私生活问题、思想问题等，并且法律用程序的方式规定可以进入法律调整界面的事实进入的环节，如告诉才处理、管辖法院的确定、公诉机关的起诉、起诉状的撰写、诉讼费用的预交等等，其中任一环节的缺失都会导致事实与法律的失之交臂。

（二）执法层面：

1、法律事实与客观事实的区分和认定

此处的执法是广义的，即包括行政机关和司法机关适用法律的行为。其中都涉及依据法律程序和规则对事实加以认定，并做出处理结果。但是，即使达到证据确实充分的证明标准，认定的也只能是法律事实，而非客观事实。因为我们认为真正的客观真实是哲学先验的，就目前的科学技术水平和司法、行政人员的能力而言无法达致，所以只能“根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来”^[2]，所以吉尔兹认为法律是人为造成，是社会的产物。除现有技术和能力限制我们在法律中发现客观真实外，对多种价值的权衡也会使人们一定程度上放弃事实。如在惩罚犯罪与人权保障之间，我们不能因发现犯罪事实而不择手段，基于人权保障之考虑，在事实发现的过程中，设置程序障碍以实现另一价值。我们可以猜测，美国著名的辛普森案件中，辛普森可能是有罪的，但却当庭宣布无罪释放。这种程序限制视为事实对法律的应有屈从。美国的辩诉交易制度又是一例。为提高效率，犯罪嫌疑人可以主动供述换得公诉机关轻罪起诉的承诺，这是时间效率和诉讼成本要求事实付出的代价，同样是事实对法律的妥协，同样是法律事实与客观事实的不同一。当然，法律真实也是以其客观性为基础的。法律真实有时就是一种推定的真实，或者叫做法律上拟制的真实。如出生时间的推定，是以医疗记载为基础的，而医疗记载具有客观性，只是在事实认定有争议，又无从发现客观事实时的一种权宜之计。

2、 审程序和二审程序的各有所重

证据法规则的制定和诉讼程序的限制同样在事实与法律中划出界限。事实的确认需要符合法律规定的证据要求；事实的解决则需程序规则的指引。司法目的实现又决定了这种纠缠之中必须要有所界分。法律家思维方式的特征之一是注重事实问题与法律问题的界分。事实与法律的划分不仅仅有助于法律家更细致地分析案件，而且对不同法院之间在管辖权上划清彼此的界限也十分重要。依据西方的司法传统，一审法院与二审法院之间的分工恰好与事实与法律问题的划分相对应。判断事实是由英美国家称之为审理法院的一审法院完成的，而到了上诉阶段，法官们所关注的就不再是事实或证据问题，而是要审查法律程序是否被违反，一审法官对法律条文的解释是否合理等等。在实行陪审制的国家中，更是在程序法中明确规定，诸如证据的可采性之类的法律问题由法官裁判，是否构成犯罪的事实问题由陪审团裁判。我们诉讼法与西方国家的法律规定有所不同：我国民事诉讼中，二审的审理范围以当事人上诉理由为限，可以是事实问题或法律问题；刑事诉讼中，为慎重起见，进行全面审，当然包括事实问题和法律问题。我国法学界和司法界对事实和法律界分问题极少关注，这可以说是我国目前的法学研究尚处在幼稚状态的一个表征。

二、　　　 事实与法律之关系的评析

吉尔兹认为，“司法乃是一系列把事实构成与规范相对应的过程。如果‘事实构成’不只是那些直接可以从现实世界中发现、带到法庭出示的事物，而是还包括对应过程本身所产生的经过裁剪的现实的图像，那么整个过程就显得有点像变戏法那般扑朔迷离了”^[3]。苏力教授称其为概念法学和格式化司法问题。事实上，我们对事实的关注不要套在法律话语的框架之中，正如霍姆斯所说，“我们想的应当是事而不是词”。而且，吉尔兹还认为事实和法律是实然与应然的问题，“这些问题首先涉及审判的证据与审判的法规间的关系。——发生了什么事情以及该事是否合法。其次涉及观察到的实际行为模式与被认为用于调整这些模式的社会常规之间的关系——发生了什么事情以及该事是否合乎规矩”^[4]。这说明事实与法律之间不单是证据认定和规范对应的问题，还应包括行为模式与社会常规之间的对应。这种实然与应然的比较使事实与法律的比较升华。苏力教授的本土化理论与其有异曲同工之处，指出对应中国的乡土社会国情，西方法治模式照搬的不适应。我们姑且不谈苏力教授所选案例是否确切反映中国现实和确切说明其观点，单有一点对我们很有启发，即事实对法律不应有的迁就只能造成恶性循环和法治的畸形。

事实与法律纠缠不清是不争的事实，而二者间的张力在具有地方差异性特点的各国法律中表现纷繁复杂，其中的微妙恰恰可作各国法律对比的参照标志。事实与法律之间没有主次之分，但如何使二者相辅相成，形成良性循环则是一国法治中的重大课题。

注释：

[1] 参见苏力《纠缠于事实与法律之中》

[2] 克利福德·吉尔兹《地方性知识：事实与法律的比较透视》邓正来译 第80页

[3]同[2]，第80页

[4]同[2]，第77页