法律解释学的转向与实用法学的第三条道路

2006-03-14 21:58:57 作者：佚名 来源：www.52angell.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

内容提要:法律解释学的转向是指法律解释学应改变那种以法律文本为对象、以注解为方法的研究,转向对文本与事实的互动关系的研究。而实用法学的第三条道路就是要消解主、客观主义之间对立的紧张关系,加强法律方法论的研究,尤其是对法律解释学的研究。我们应清楚法律并不仅仅是一般的行为规范,它最重要的任务在于解决纠纷。解决纠纷的手段多种多样,但法学家向社会贡献的主要是法学理论和法律方法,尽管这一理论和方法并非万能。　

法学都是以理论形式出现的,因而有人经常抱怨其与实践的脱节。其实,理论如果不高于实践(至少是和实践相脱离),那就不能称为理论。虽然法学理论均来自实践,但并不一定都面向实践,有些理论论证不一定都是为了应用,它可能是为理论体系自身的完善而存在的。①但这种理论常被指责为脱离实际,不具有实用价值(实际上多数理论那怕是高度抽象的理论,也都有其所指称对应的事物)。所以,本文中所试图明晰的“实用法学”,似乎也不那么容易界定其范围。法学原本就属于实用性极强的学科(这一点是它与哲学、文学、历史学等比较而得出的结论),它不仅以认识法律为目的,而且其重要目的还在于把法律运用于实践。因此,在法学中区分理论法学与实用法学就显得更难。但是,由于我们过去的法理学太注重意识形态的影响,其内容过分依附于历史唯物主义,因而从其体系到具体内容,我们看到的多是对法律现象的认识论,而缺少对法律方法的研究。根据这一认识,我们认为,应加强对法律(主要是成文法)向判决转换过程中的法律方法的研究。当然这并不是说立法学不属于法律方法论,而只是说法治社会所需要的方法论,在大规模立法活动结束后主要应指法官等适用法律的方法论———即法律解释学。②日本法学家棚濑孝雄讲:“作为法学家主要研究对象之一的审判制度,其首要任务就是纠纷的解决。从社会学的角度看,所谓诉讼案件实际上就是纠纷本身。为了使法官能够作出正确的判断,以达到纠纷的妥善解决,法律学的任务在于对作为决定基准的法律规范和判例等进行解释、研究。也就是说,如何通过审判妥善解决纠纷是法律解释学的中心课题。”③

一、实用法学的第三条道路

第三条道路是近百年来政治学家常用的一个词汇,但其含义却各不相同。有时它被一些人用来指称社会主义与资本主义之间的第三条道路,有时指自由主义与国家主义之间的第三条道路,有时也指民主主义与民族主义之间的第三条道路。关于法学中的第三条道路,我是在季卫东教授所著的《法律解释的真谛———探索实用法学的第三条道路》中首次见到的。④季卫东教授认为,欧美日本各国,关于法律解释有两种立场,这就是客观主义和主观主义,或者说“严格解释”和“自由解释”。这两种观点不断争鸣,此消彼长,既维护着法治的推行,又克服着法治的僵化,从而也使法律解释学不断地发展。但在我国法律解释的发展过程中,由于受“天人合一”的整体性思维方式影响,长期以来没有形成在法律解释问题上的主观主义与客观主义的对峙。对这种局面,季卫东教授没有进行直接的评说,只是说要根据“这种法律上的‘天人合一’的思想状态作为讨论问题的出发点,并由此去探索解释学在主观主义和客观主义之间别开生面的第三条道路”。他接着说:“我为自己设定的课题只是如何在承认解释的主观性前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意,怎样为客观的规范秩序提供制度化的条件,并且使它在实践中具有技术的可操作性。”⑤

在法律解释问题上,法律决定论的思维模式在严格法时代占统治地位,因为无论那一种社会中,按照国家强化统治效率的逻辑,都会得出不同形式的严格限制解释及裁量余地的法律决定论。这种决定论认为,法官判案的唯一正确依据就是法律,法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演,就可以解决一切纠纷,法官不能有造法功能。法官的工作就是“循名责实”甚至“言谈必轨于法”。这种法律实证主义的倾向,假定了法律不仅是独立存在的,而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范,法律学的任务(按萨维尼的说法)无非是合乎逻辑的概念计算。虽然法律决定论不断变化。⑥但法律被认为具有普遍性,法律适用的基本方法是三段的推理方式并没有根本的变化。这一点即使在伽达默尔的哲学解释学已风靡世界时,仍受到法学界的重视。作为法学打入哲学圈的思想家,意大利法史学家贝蒂的兴趣也许并不在于力图从哲学上给艺术作品展示一个更为充分的说明,他希望在人文科学的各种模式中作出区分,并系统阐释一种用以解释人类行为的客观性原理。“客观的”解释特性是贝蒂关心的中心。在贝蒂看来存在着几个解释学的规则:首先,肯定客体本质的自律,乃是一切解释的基本和首要规则;其次,由于贯穿意义的总体性是建立在个体部分之上的,所以谈话的个体部分之间就存在着连贯一致的内在关系。⑦第三,贝蒂承认,为了意义话题的现实性,他激烈地反对伽达默尔存在的“主观性”和理解的历史观。他要寻求人文科学的基本客观方法,寻求对解释实际有用的东西。⑧

关于法律解释的决定论,虽然它存在着许多难以实现的地方,但是直到今天仍有其现实意义,可以说,法治理论的逻辑仍奠基法律决定论,没有法律的客观性,依法治国、依法治×的原则就可能沦为空话。另外,法学教育所传授的多数法学知识体系、法律规范体系仍负载着法律的客观性,离开这些东西,法学就没有了它的脊梁。所以,现在我们仍难言所谓“自由法学”战胜了概念法学。⑨法官等职业法律群体在法律实施过程中必须表现出对法律的忠诚,接受法律对其行为的拘束。与法律决定论思想相反的是“法的决断主义”,季卫东教授把其称为法官主观论的思维模式,这种思维模式不承认法官的决定具有真正的客观性,而认为法律的意义取决于法官的决断。当然这种容许法官决断并不是法官的任意,仅仅意味着法院不仅适用法律条文,根据明确的法律进行推理,而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来,承认法律渊源的多元性,特别是在法律没有明确规定的情况下非正式法源在构建审判规范时的作用。

对法律解释的主观主义,一般认为来自耶林的自由法学。随着“自由法学”所开创的关于法律的自由研究,许多学者把法律解释的利益考量,科学法学等可自由注入法律意义的作法引进法学研究,其中弗兰克对法律的客观性理论进行了最为猛烈的批判。弗兰克用弗洛伊得的精神分析法来考察法律界的众生相,认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他甚至公开说,在实际审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑,更不是概念,而是跟着感觉走。弗兰克的激进观点受到批判法学的赞同和继承,但却受到了正统严肃法学家的批评。如果说弗兰克还只是着眼于法官个人的审判活动,那么批判法学的矛头即是直接针对作为整体的自由主义社会及其法治秩序,彻底否定法律体系和法律解释学的中立性、客观性和确定性。

批判法学的代表人物有两个,一个是昂格尔,另一个是邓肯·肯尼迪。在昂格尔看来,批判法学的靶子有两个,一是形式主义,二是客观主义。昂格尔强调,对客观主义批判可以导致社会的固定的阶层秩序的解体,把人们从既存的抽象范畴中解放出来,打破了日常生活和革命运动二分法图式,进而探求新的制度形态。在昂格尔那里,规范的不确定性自身被转化成不确定性规范,解释法律的主观主义也升级为造反有理的高度。肯尼迪则是受后现代主义影响的法学家,他接受法国哲学家德里达的思想,对法律的客观性采取了揭老底的解构方法,认为法律上的判断其实都是政治性选择的决定,解释、先例的援引以及正当化的论证只是在于遮人耳目。因此,判决内容最终取决于法官的不同价值观和价值序列,或者取决于各种主观因素的综合作用。

对法律解释的主观主义观点,我们应保持一定的警惕。因为这完全可能为法官任意裁判打开理论上的缺口。但我们也应看到,主观主义的解释观也不是没有任何理由的胡说。因为在当代社会关系已变得十分复杂,社会的进步也远非是立法者都能预料的。因此,我们应在防止法官任意的前提下,承认主观主义的合理之处。

面对决定论(即客观主义)与决断论(即主观主义)的对立,学者们拿出了不同的用以协调二者紧张关系的理论。根据季卫东教授的归纳,大致有如下几种方案:第一是在客观性和科学性统一的前提下,通过经验科学的素材、方法来保障和加强审判的客观性,以及通过先例、现象的分析来预测判决结果的尝试。如法国的科学法学,美国的社会系统工程等。第二,是承认主观价值判断和保持演绎思维结构的同时,通过对各种价值判断的先后、轻重、优劣进行科学的理由论证和交换计算,来实现法律决定的客观性、妥当性的尝试。这种思潮把文本、作者和读者的位置更换一下,使作者的权威相对化,反过来突出作为制作和解释对象的文本自身的作用。它设定文本与文本之间存在着重叠的关系,因而在文本背后存在着一种不以作者意志为转移的“客观性结构”。读者可以根据自己的价值判断来解释文本,但解释的自由度始终受到目的或纪律性规则以及解释共同体等的限制。

在评价法律解释的主观主义与客观主义观点的对立时,我觉得伽达默尔的哲学解释学对该问题的看法是有借鉴意义的,因而在这里特别介绍一下他在《真理与方法》中对法学问题的看法。

伽达默尔认为,在哲学解释学出现以前,在对精神科学的基础上作哲学思考时是根本不谈诠释学的。诠释学在以前只不过是一种辅助学科,“旨在弥补已颁布法律之缺陷的规则,因而也具有规范的性质。”   法律解释的规范性使我们能把其与法律解释学的认知功能区别开来。但实际上,主观主义与客观主义的划分只是在认识论具有重要意义,而当我们把二者纳入到法律案件的处理时,这二者是同一个过程。伽达默尔说:“显然,这样的裂缝也贯穿于整个法律解释,因为对一个法律原文的意义的认识和这条法律在具体法律案件里的应用,不是两种分离的行为,而是一个统一的过程。”   所以在认知的理解、规范的解释和再现的解释之间强加这种区分是毫无根据的。这二者的区分是对一个统一的现象的描述。因此,伽氏认为,“我们的思考阻止我们用解释者的主观性和要解释的意义的客观性去划分诠释学问题。这样一种划分办法来自一种错误的对立,而这种对立是不能通过承认主观性和客观性的辩证关系而被消除的。在规范功能和认识的功能之间作出区分,就是分割那种显然是一体的东西。法律在其规范应用中所表现的意义,从根本上说,无非只是事实在本文理解中所表现的意义”。   从伽达默尔的这一论述中,我们可以看到主观与客观的二分法是有问题的。因为他认为,理解和解释中的主观与客观原本就是同一过程。如果我们非要对法解释作这种区分,那我们将明白,“法律的应用包含一种特殊的法学难题。”   因为,司法乃是一种需要特殊知识和技能的活动。司法者只是对法律的应用,在应用法律的人那里,法官们面对的是比共性法律更复杂的情况,一方面是成文法律的机械性,适用法律的教条化,逼着法官遵守法律,另一方面,社会的正当性、合理性要求又使得法官不得不松懈法律的僵硬性和严厉性。法律在适用中的命运,使法官不得不考虑这样的问题,去追循法律的客观性,还是创造性地阐明法律的意义。如果它一味地追求客观性,但实际上又追循不到,那法官只能是机械的形式主义的去适用法律,把案件与事实机械地对号入座。如果放弃法律的客观性,对法律进行创造性解释,就可能使司法成为造法。法官没有别的好办法。实际上,就大部分法官的行为来说,他选择了后者(这种选择也许是自觉的,也许是不自觉的)。因为创造性地解释法律“并没有减低法律的声誉,而是相反,发现了更好的法律”。   “非常清楚,法学诠释学在这里找到了它的真正位置。法律总是不完善的,这倒不是因为法律本身有缺陷,而是因为相对于法律所认为的秩序来说,人的实在总是不完善的。因而不允许有任何单纯的法律的应用。”   

在这里,我们看到伽达默尔试图用法律解释的创造性来缓解主观主义与客观主义的紧张关系(甚至可以说用创造性来抹杀主观与客观的分离)。这主要是因为,主体解释和解释法律文本不能在自我遗忘中进行,解释法律文本的过程是主体与文本之间的你中有我、我中有你的关系,纯粹的主观与客观实际上都是不存在的。法律解释学的目的并不是单纯地理解既存文本,它实际上是法律实践的措施(方法),它的目的是用来弥补概念法学式的理论体系与实践间的缺陷和豁裂现象的。主观主义与客观主义的划分显然只是理论的划分,而法律的意义只存在解释过程中,才能具体化和臻于完善。在这个过程中,既不全是客观主义,也不是主观主义理论在起作用,而是理论与文本共同制约着法律解释者。所以不管神学家还是法学家都不认为应用任务可以摆脱文本的制约。虽然有时在进行法律解释时,对某一解释者来说,追求客观性的想法强烈地激励着他,但他仍然不能摆脱这一事实,即解释主体不可能简单地面对他的对象和生活环境,相反,解释者是生活中鲜活的,充满个性的人,他是社会中的人。所以伽达默尔得出结论说:“法学同所谓的法律实证主义相隔甚远,而中心问题是法律的具体化在多种程度上表现为一个独立的法学问题。”   这就是说司法过程不可能仅是规范在起作用的过程。司法过程中,法律规范可能较其他的规范和法官的环境起更重要的作用,但不仅仅是法律一个方面在起作用。伽达默尔认为,法学领域中对法律实证主义的批判,尤其贝蒂对法律解释学原理的整理,“完全避免了天真的历史客观主义的危险”。   “作为法学家,贝蒂同样也避免过高估价主观意见,例如导致构成法律内容的历史偶然性,并防止把主观意见同法律的意义完全加以等同。”   

我们必须看到,法律解释学是一个规范学科,起着补充法律的教义学的作用。作为这样一个学科,它的重要任务就在弥合已制定的普遍性法律和反映个性的案件空间。对法律解释学历史的反思表明,“理解的解释问题与应用问题密不可分地联系在一起。这双重的任务自接受罗马法以来就向法律科学提出了。因为当时不仅要理解罗马法律家,而且也需要把罗马法的教义学应用于近代的文明世界。由此在法律科学内造成一种诠释学任务与教义学任务相当紧密的联系,如像神学那样负起法律科学的任务。只要罗马法仍然保持其法律上的法权有效作用,那么,罗马法的解释理论就不能消除罗马法的历史的异化过程。”   理解的异化就不可能保持解释的客观性,但文本的存在也不能使理解变成任意的理解。但我们也应看到,谁想理解,谁就不该对他理解的对象先持赞成态度。伽达默尔这种对主观主义和客观主义的相对认识,对我们认识法律解释的真谛有参考价值。可以说,他的法律解释理论是一种超越主观主义与客观主义的理解。这种理解向我们展示了客观主义的法律解释与主观主义的法律解释的不可能性。这兴许对设计我国实用法学的第三条道路会有帮助。

上述解说实际上仅仅指出了法律解释学的第一、二条“道路”及构建第三条道路的必然性,但第三条道路是什么呢?在此我们着重叙述一下季卫东教授的观点。他在阐明中国法律解释学发展的第三条道路时,首先重点叙述了德沃金的理论和关于法律解释的议论理论。从他在文章的第三部分论述来看,他似乎也把法律议论理论当成超越主、客观主义的第三条道路。只不过他这一结论的得出并不是机械地模仿,而是在分析了中国传统的法律与案件沟通方式的四位相说以后得出的结论。他认为,在中国古代,传统的法律与事实的沟通方式有四:一是“不可言说”,不可言说是人与人之间的行为规范中非正式的情境伦理(尤其是西汉以后的以礼入法),很难按照外部的绝对标准来进行。二是“无穷之辞”,在可以言说的部分就可能出现“令无穷,应之之辞亦无穷。”三是“以吏为师”,即通过官吏的职权来保障法令的统一有效。四是“并无异说”,即通过相互主观的反复监察达到全体一致的同意。这四个位相相互联系相互补充,构成了一个相辅相成的整体结构,这种结构化了的历史,决定了中国式的法律解释有两种基本方式:一种方式是法官事无巨细有问必答,并且所有的解答都是规范,此外不容许再有其它的解释;另一种解释方式是法官在显示法律文本和审判规范时,还在一定范围内保持沉默,让当事人在法律框架内自由寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。在两种作为原形的语境中,如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义,那么对后一种方式不妨称为在一定限度内的解释的当事人主义。当然这种职权主义不是建立在严密的法律推理的基础上,而只是对成文法不断地加工。另一方面,当事人主义解释意味着可以通过语言交流来对法律规范和个人意志进行某种程度的组合。对古代的这两种方式,中国人并没有严格把其对立起来,而是把决定论和概率论的思考同时进行。虽然我们历史上出现过严格适用法律的客观主义主张,但是思想主流却一直把司法的主观性作为制度设计的前提,因而不得不把对主观性的限制作为保障制度正统性的最重要任务。限制主观性的机制包括两个方面:⑴从内省主体假设出发,按照“格物、致知、诚意、心正、修身、齐家、治国、平天下”的程序来塑造主体,通过贤人来保障法律适用的妥当性。⑵通过相互主观限制来保障妥当性,手段包括互相监督、事后交涉、有错必纠、批评与自我批评等。在立足于相互主观性,强调同意或者合意作为法律决定的正当性根据的意义方面,我国古代法学认识中确有超越时代的先见之明。

我国当代的法律解释方式,虽然自本世纪初年以来发生了很大的变化。但上述两种解释的方式至今在司法实践中仍占重要位置。这种解释方式虽然从思维模式上与德沃金的法律解释理论和法律议论理论有相似之处,但其缺陷也是明显的。其主要表现为两个方面:首先,中国传统的法律解释过程中,公平合理的程序一直没有真正得到建立和健全,形成不了理想的对话环境,语言行为被力量对立关系所扭曲。其次,我国司法实际工作中还没有真正建立起有关推理、论证的一系列规则,没有形成整合性概念,没有充分的学理研究的积累。总之不克服这两个关键性缺陷,不在判决(强制)与调解(合意)以及边际模糊的司法解释权之间插入公正程序和合理议论这两个至关重要的因素,不切实提高法律解释技术水平,我国的法学研究、法制建设及司法改革都难取得实质性进步。最后季卫东教授总结说,中国实用法学的第三条道路也就是指以程序和议论为双轨的法律解释的规范化、体系化、制度化,其最终的落脚点在判决理由上,如果法律解释学不能最终落实到判决理由上,那么一切便成为空谈。 

二、中国法律解释学的转向

如果季卫东教授关于实用法学的第三条道路能够成立的话,那就意味着我国法律解释学研究方面应有所转变。我个人认为除了季卫东教授已明确的几个转向外, 还应有如下几个方面:

⑴解释主体类别的多元化向一元化的方向转变

按近百年形成的我国法学传统,一般把法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释。这种分类方法存在着许多问题。其中最主要的是模糊了权力的分工,对法治建设带来一定的副面影响。本来权力分工的意义就在于各种权力之间划分出清晰的界限。但把解释之权分散给有分工的三个权力机关后,他们又有了共通的权力。立法机关创设的是法律文本,即使它以解释名义所进行的活动在实质上仍然属于立法的范畴。对立法机关以解释的形式进行立法本也无可厚非,但有人却偏要借树发枝,要求把所有解释法律的权力都归到立法机关。这就有点不顾忌法律适用的常识了。理解、解释法律的多数场景是在法律与案件的融合之时,这时,除了法官,立法者不可能把自己设计为法律的守护神,换句话说,立法者不可能到每一个案件中充当法律意义的阐释者,立法者放心也好,不放心也好,在具体审案过程中,只能把法律的命运托付给法官,由他在具体案件中宣布法律的意旨。但我国《立法法》的设计者,偏又在《立法法》中把法律的解释之权交给全国人大常委会。而从几十年的历史来看,全国人大常委会根本无法顾及一般的法律解释,更不可能针对个案进行法律解释。所以我认为应从理论上颠覆立法解释理论并在制度上取消立法解释。因为,立法解释本质上仍属于立法的范畴,立法机关的责任就是向社会输入法律规则,法律的适用是由司法机关进行的。司法机关原本是适用法律的机构,但我国现行的法律解释制度规定最高人民法院和最高人民检察院可以在具体工作中解释法律。我们看到在许多解释事例中,司法机关已经行使了原来属于立法机关的权力,这就实际上形成了立法机关解释、司法机关也立法这种情况,从而使立法权与司法权在解释问题上的界限不明。我认为,要克服这一问题有两种措施:一是取消立法解释,二是明确立法与解释的权限。绝对明确难以做到,但大致清晰并不困难。首先,可以明确立法机关的活动向社会输入的是法律文本,是法律解释的对象,解释者应在文本的可能意义范围内解释法律,而不能凭空创制法律。其次,司法机关解释法律应有人民的申请或下级法院的请示,不能主动地解释法律。至于所谓行政解释也存在着同样的问题。行政机关可以制定行政法规和行政规章,对这些文本的解释,传统法学把其称为行政解释,其解释出来的东西和由它制定出来的东西在性质上应是一样的。但在这里对行政机关与立法机关应有所区分,因为行政机关制定出来的行政法规和规章,主要是要下级机关去执行的,因而在执行过程中出现不明确不清晰的问题,上级机关应作出相应说明或解释,不一定待下级请求。这主要是因为,行政权与司法权不一样,它是一种主动的权力,而司法权则是一种被动权。但是,行政机关的活动也是需要司法约束的,一旦行政机关与行政相对人发生冲突,并把解决纠纷的途径锁定在法院,按照法治的要求,行政机关就不能自己解释自己制定的法律。在审判过程中,行政法规和规章的含义也应由司法机关的审案法官来叙说。不这样的话就不可能在行政诉讼领域形成法治。

基于上述思考,我认为,法律解释权(即成文法律与个案相遇时阐明法律意义的权力)应属于司法机关与审案法官。具体说,最高法院(或成立一专门的隶属于司法机构的法律解释委员会)负责对法律文本意义的阐明或发布对实践带有典型意义的判例,而法官则在具体案件中阐明法律的意义。这样就能促成法律解释主体由多元向一元方向转化,即由法院及法官在具体案件中阐明法律的意义。这也会有利于司法权对立法活动和行政活动进行审查和监督,从而使法治的制约原则得以落实。不然的话,立法机关既创立法律又解释法律,容易形成立法专横。德国哲学家伽达默尔认为,法律解释学的任务“并不在理解通过的法律条文,而是寻找合法性,也就是说对法律进行解释,从而使法治能完全渗透到现实中去”。   法律解释是一种创造性活动,把它赋予法院或法官会不会危及立法权呢?我认为是不会的。因为法律解释是一种由立法机关所创设的规范来约束的活动,法官应在判决中表现出对法律的忠诚,但法官把法律规范运用到具体的个案的时候,需要这种创造性。这种创造与立法机关创立规范的创造不同,它是以保证立法机关所创立法律规范的安定性为前提的。所以,“法学诠释学显然不能真的满足于把法律制定者的意见和本来意图的主观原则作为解释规则,相反它不得不运用客观概念,例如运用表达在某条法律中的法律概念的客观概念。如果有人认为法律在某个具体案件上的运用只是把个别置于一般之中的逻辑归属过程,那显然是一种外行的看法。”   法律的一般性与个别案件的具体情况之间的距离,显然不能由立法者去消除,它只能由司法者去弥合。在这里还有必要提及法学家。法学家对法律的解释也不能消除共性法律与个案之间的距离,他们所作的工作只是对司法者法律思维方式的形成,作为理解案件与法律关系的前提而发挥作用。

⑵由法律限制解释向创造性解释的转向

伽达默尔断言:“法律解释在法学意义上是一种法学上的创造性活动,这一点决不会引起争议。”   并且说:“法律实证主义想把法学完全限制于制定出来的法律及其正确的应用,今天可能已不再有这种观点的继承人。”   其实我断定伽氏的这两个判断只看到了德国自由法学的研究盛况,他的这个命题在德国也许不会引起争议,没有这种观点的继承人。但这肯定不是在任何地方都不会引起争议的命题。这倒不是我反对伽氏的这个判断。比如在中国明确提出了“依法治国,建立社会主义法治国家”的政治方针,循着这一方针,现在各条战线、各个级别都提出了依法治×的口号,仅从依法治理的角度考察,我们在这里似乎觉察到反对创造性地理解法律的味道。另外在我国法学界,追求完善立法的呼声不绝于耳,而不注意在解释的创造性作文章的学者还不是少数。这并不是说伽达默尔的观点错了,而是我国的法学界到目前为止还有许多人不愿承认法官解释法律就是创造性的解释。许多人不愿意承认依法判案、依法行政等活动中所依之法,只是原则性的法律,在现成的法律条文中并没有包含解决所有问题的现成答案。

关于解释法律的创造性,我们可以从如下几个方面理解:第一,立法机关所创立的法律是反映事物共性的规则,它是对事物一般意义上的抽象,而法官要依法处理的纠纷是一个充满个性的案件,共性规范与个性案件的结合,必须由法官进行创造性的整合。我们平时所讲的依法判案只是个原则的要求,立法机关创立出来的规范也不是针对某一具体案件的。法官面对许多的法律,他应从众多的法律中寻找出适用于个案的部分规范。但是法官所发现的规范,与个案之间也有距离,如果法官不对这部分法律创造性地加以理解,他就不能把原则性的法律运用到个案中去。第二,法律解释的创造性决不意味着法官可以任意曲解法律。法官适用法律首先得理解法律,而理解法律必须以具备法律思维方式,掌握法律基本原理和知识为前提,这被解释学称为理解的合法前提。法律规范等以前提的形式约束着法官不能任意曲解法律,法官只能在法律可能的意义范围内理解法律。同时法官不是孤立存在的,职业群体对法律的看法,诉讼制度等也都不允许法官任意曲解法律。法官应积极寻求一种可被接受的答案。当然,这也不能完全避免有些法官在个案中误解法律。因为法律内部也存在着规范与价值,法律秩序与各种利益的矛盾,甚至法律价值之间也都存在着哪种价值优先的序位问题。但这需要用其他的措施予以保障,而不是像我们现在这样,不承认法官拥有的自由裁量权,不承认法官解释法律是一种创造性的解释。第三,法律解释的创造性是对法律客观性的一种补充。通过对本文第一个大问题的论述,我们可以看到,法官解释法律遵循客观性的做法会出现许多问题。这主要是因为,追求客观性是一种理想,而不是现实,法官理解法律是以自己的方式,并带有不同前见和价值倾向的理解。这种理解的结果(即使不考虑法律解释的多种可能性)也是各不相同的。伽达默尔曾说,只要有理解,理解便会不同,追寻客观性只是一种理论要求,我们在法律解释问题上承认法律解释的创造性,实际上是在一定意义上承认法律解释的主观性因素。可以说,离开主体的创造性理解,法律的客观性便无生命的寄托。法律的生命在于主体的理解,而主体的理解肯定得带有自身的创造性。当然按辩证法原理,没有法律的客观性也就谈不上法律的创造性。如果把法律视作司法活动的原则,法律解释的客观性是基本的,而创造性则是对司法活动的法治原则的补充。

⑶法官的独断解释向整合解释的转向

在即将由上海译文出版社出版的《哲学诠释学》一书中,洪汉鼎教授把诠释学分为两种,独断型诠释学与探究型诠释学。所谓独断型诠释学是指旨在把文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所欲要解决的问题,即使独断的知识内容应用于具体现实问题上,它的前提就是文献中的意义是早已固定和清楚明了的,无须我们重新加以探究。我们的任务只不过是把这种意义内容应用于我们当前的问题。其中神学诠释学和法学诠释学是它的典型模型。就法学诠释学来说,主要研究法律条文的意义对个别案例进行裁决。这种诠释学认为,法律条文的意义一般都是确定的,因为这一意义通过权威注释而被认为是有效的。法官阅读法律条文正如我们查字典一样,不是为了研究法律文本中的意义,而是为了证实这一意义。法官的任务就是在共性法律与个别案件冲突时调解一般和个别。   法律解释学(洪教授常称其为法学诠释学)的独断性不仅表现为洪教授所谈的法律意义的固定性(即立法者早已确立的那种),还表现在另外一些方面:第一,解释主体的独断性。法律解释与《圣经》解释一样,都有要求特定的主体,对《圣经》的解释只能由牧师来进行,而对法律的有效力解释只能由法官来进行。这就在一定意义上排除了其他主体进行有效解释的可能性。法律解释的独断性实际上假定了一定前提,这就是法律解释得表达法律的意思,解释者解释出来的意义已在立法者颁布的法律中存在,法律解释的内容与程序都应具有合法性,法律解释所释放出来的应是法律的已有之意。第二,法律解释结果的有效性。尽管我们可以看到在法官解释法律的过程中,既可能有检察官的参与,也有律师的参与,但只要解释结果与法律效力相联,就得由法官独断行使(对个案来说)解释的最终权力。法官在个案中拥有对法律意义的最终发言权。

我认为,在中国古代的法律解释过程中,虽然存在着季卫东教授所指出的超时代的先见之明,也即在法律适用过程中之当事人主义式的议论理论的萌芽,但现在的法律适用理论却接受启蒙思想关于严格法治的一些设定。所以,在我国当代也存在着由法官独断解释向以议论为前提的整合型解释的转向。

伽达默尔认为,哲学诠释学虽然支持神学独断论,即强调应用的重要性,但并不因此而走向独断论。他说:“法学诠释学曾非常独断地认为自己就是去实施法律中固定下来的法制。然而问题恰好在于,如果在制定法律的过程中忽视了解释法律的探究因素,并认为法学诠释学的本质仅仅在于把个案归入一般法律,这是否就是对法学诠释学的误解?在这点上很可能关于法律与案例之间辩证关系的新观点改变了我们对法学诠释学的以前的理解。”   这种对法律意义的固定性独断性确认使得对法律的理解变得不可能。因而我们应对其进行诠释学的消化与理解。这种消化与理解的办法就是在法官解释法律的过程中引入议论的理论,使独断型解释转向为整合性解释。法律议论的理论是指通过议论解决法律问题。这一理论是德国学者阿雷库斯根据哈贝马斯的议论理论提出的新的法学方法论。   哈贝马斯指出,民主的立法秩序(包括议会之外的社会“公共领域”,“市民社会”的民意,公意形成过程)和公正的司法程序,有异曲同工之处,即他们都是在解释、塑造和阐明那个同时体证私人自主和公共自主的权利体系。法律(作为立法程序的最终产品)和司法裁决(作为司法诉讼程序最终产品)的正当性和有效性,都同样取决于有关程序能否满足对话理论所阐明的关于理性对话、商谈或沟通的先决条件、前提和假设。在立法过程中,关于规范的证成对话,每位参与者都是规范的“作者”———他们都平等地参与规范的创造,而他们之所以受被创造出来的规范的制约,正因为他们是规范的约束对象,他们不但从自己的角度,也要从他人的角度看同一问题,他自己进入他人的位置,所以参与者的位置的互换性是关于规范证成的对话的基本原则。在司法过程中,有两种利益不同的参与者,他们之间的位置互换是困难的。这样法官就是他们的代表,公开审判、判决理由、公诸于世、受到社会舆论的监督,便体现着法官作为他们的代表向他们负责的原则。哈贝马斯指出,一个司法判决的正当性和可接受性,不但取决于其所适用的法律规范的本身的正当性,还取决于作为关于规范的适用的对话和司法程序是符合对话的标准和要求。   

在哈贝马斯理论基础上发展起来的法的议论理论,是在道德哲学基础上的创新。这种理论的基本结构是:第一,说明以说明为基础,即议论是一种语言的表现活动;第二,区分发现过程和正当化过程。即发现某一问题与对这一问题的正当化说明相区别。法律解释的过程不仅是发现法律的过程,而且也是构建审判规范,并使其正当化(包括合法性和合理性)的过程。第三,正当化有两个方面:一是在判决中说明理由;二是将判决理由公布于众,接受公众的检验。法律的议论理论运用于法学解释学,使我们更进一步明确了自然科学与法学的不同。自然科学是证明主张的真理性问题,而法学的核心问题是判决的正当性问题。   

法的议论理论对法律解释的独断性的消化与理解表述为如下两个方面:第一,在议论整合模式下,法官虽然照样行使审判权,但在决定过程中并没有固执主观与客观两分法之一端,而是把法律文本与可能的判决作为参照系,促进了当事人之间的交涉和谈判。法官不仅照顾到法律意旨的贯彻,而且还要考虑当事人的意志以及社会的舆论等监督。第二,法律议论理论强调,法官的法律意见虽然可以左右司法判决,但不能完全由法官决定;法律议论不仅是演绎性的推论,而且还要根据命题进行合情合理的讨论;法律议论除了符合法律之外,还要符合正义并且承认制度与实践之间存在着互动关系。

⑷由解析规范、制度型解释向构建审判规范、说明判决理由型解释转向

自改革开放以来,我国的法制建设取得了很大的成就,其最明显的特征就是立法机关为社会制定了大量的法律、法规。对这些法律、法规许多法学者认为应首先对其进行宣传、普及,然后使人知法、守法,法治就可最终实现。为配合国家的普法宣传,立法机构、司法机构、法学教育机构的许多人士编写了大量的对法律条文注解的书籍和教材。这些宣传书籍与教材从内容上进行归类,大多可归入法律解释性读物。但其注解的对象主要是法律条文,即使偶尔谈到案例,这些案例也基本上是“图解”式或直解法律条文的,属于法律条款规范相吻合的案例,甚至有些案例就是根据条文“编”出来的。这些成果过分注重了作为制度与规范的法律,而轻视了法律解释学的真正中心问题:即由法律向判决的转换过程。我认为,这种对法律规范和制度的解析式研究是有必要的,但它不能当成法律解释学研究的重点。随着大规模立法活动的逐步完成和人们整体法律意识的提高,普及宣传式的工作照常进行就是了,不需要大量的人力去研究。我们现在应把法律解释学研究的重点由解析法律制度、条文转向构建审判规范。日本法学家棚濑孝雄认为,“学术视野收敛于制度或强制命令式的规范具有很大的片面性,往往会忽略推动着现实发展的个人的群体效应。社会变化的必然性是以特殊性、偶然性为基础的,只注重抽象的条文就难以把握法制运行的复杂多样的实际状态。普遍性的法律的实现必须转化为现实的行为,归根到底它们是在特殊状况下,为实现特定的目的,由个人来操作的。”   对法律制度和规范进行解析,能使我们进一步认清法律,但它只是立法工作的延展,还不能直接运用于判决。因为法学家们的研究发现,法官判案并不能直接依据法律条文及法律解释,由立法机关创立的法律,对法官来说只是权威性法律资料(即法官法源),法官判案直接依据的是法官根据法源和案件事实的互动关系所构建的审判规范。   

审判规范与法律规范不是同一个概念。首先,审判规范是由法官构建的针对具体案件的个别规范。规范在这里的含义主要是指约束力。审判规范是一种确立法律规范真正有效的方式,即像魏因贝格尔所说的“作为可实施法律中通过演绎产生个别的规范的一种方式”。   其次,审判规范是法律解释、整合的结果,是个案判决的理由。法律适用其实就是法律解释,没有法律解释就不可能有法律适用。但法律解释不是任意的解释,法律制度和条文都对解释者有约束作用,但这种约束只是为法官不能任意创制规范而存在的,它并不泯灭法官工作的创造性。当然,法官在个案创造性理解、解释法律过程中应引进合理性论证的程序,把审判的重点不是落在法官的决定而是落实在说服上。说服是摆事实、讲道理的论证过程。对法官来说,他的判断如按议论规则和程序进行则是正确的。当然各种主体参与议论只是为法官构建审判规范提供素材,对这些素材,法官还必须加以整合,然后才能形成针对个案的审判规范。而审判规范正是法官判案所要说明的理由的最重要组成部分。季卫东教授讲:“迄今为止的法学理论的发展趋势表明,在复杂化的现代社会中,法律解释必须在程序、议论、合议等涵三为一的多元结构中来把握。用法治国家的原理以及程序性条件来限制法官的专断,用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意,通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观与客观的关系,并限制合意的无限制反复,这确实是一种巧妙的强性结构的设计。”   

三、法律解释学的转向与实用法理学的研究

法律解释的转向,说到底,是由对法律规范和法律制度的重点研究转向对以法官审判活动为中心的研究,其研究的出发点由完善规则为中心转向规则与事实的互动关系的研究。在由法律规则向判决的转换过程中,法官居于重要地位。因此,研究者置身于法官视角的转换非常重要。在以完善规则为中心的研究中,研究者所站的是立法者的立场,而以审判为中心的研究,研究者是站在司法者的立场上研究问题。这种研究的目的就是“要纠正部分法条主义者中存在的本末倒置的庸俗倾向,而不是要否定合理制度、公正的规范以及法治原则。”   棚濑孝雄对日本法律解释学分析的几个方面,与我国现在法学研究的有些状况是相似的。他说:“传统的法律解释学历来都只是把焦点集中在法官如何才能作出正确的判决这个方面来讨论以审判解决纠纷问题。实体法学的任务在于为法官就具体诉讼案件作出正确的判决提供基准,诉讼法学则以程序的规范化作为主要目的。总之,在作为审判对象的纠纷整体中,传统的法解释学也只是把注意力排他地集中在一个特定的侧面,即法官的判断上。”   但是,像这样仅仅把审判或者把审判一个方面的法官判断过程作为研究对象,从许多纠纷并不是通过审判来解决的结果看,是存在一定问题的。但棚濑孝雄所讲的与我国的法学研究现状还不完全一样。他认为除审判外,还有其他途径解决纠纷,对此法学家应该加以研究。在我国,法学研究者所站的立场仅是在如何完善规则来进行,而不注意规范与事实的互动,不注意对审判规范即判决理由的研究也是不妥当的。以此作为思考,我国法理学研究的出发点也是存在问题的。这里的问题主要集中在法理学只注重宏观问题的研究,而对法律实践中或者是说法治社会中法律方法论问题的研究不够,以致于许多人得出法理学用处不大的结论。我认为,人们之所以会得出这种结论,与法理学界不面向司法实践,不重视实用法理学的研究有关。法理学的研究者置身于立法者的立场研究法律,本不存在太多可指责之处。但是,如果法理学界把全部精力都用在这方面,而疏于转变立场,不对司法者如何适用法律进行研究,便会远离司法实践。毕竟能参与立法活动的人数很少,而大量的法律人都得投身于司法实践。所以,在探索实用法学的第三条道路时,我们仍然得首先重视实用法理学的研究。我认为,所谓实用法理学就是指法律方法论,是站在司法者的立场上研究法律的基本问题的理论。下面我们就试探性地略举三题,看一下实用法理学是不是应该研究这些问题。

⑴法官如何认识法律———事实问题与法律问题的区分

在我国的诉讼法中,规定了“以事实为根据,以法律为准绳”的适用法律的基本原则。这就意味着进行司法活动首先就要区分事实问题与法律问题。但是我们法学研究者却并不经意对法律事实进行研究,即使有少数进行研究也仅仅是为完善规范或构建法律关系才从规范的角度对法律事实的典型状态进行描述。但如果我们站在司法的角度,事实问题和法律问题就必须进行区分。德国法学家Ｌａｒｅｎｚ认为,在德国“大家向来区分事实问题(实际发生者为何的问题)与法律问题(实际发生者,依法秩序的标准应如何安排的问题)。通常是以下述程序来答复法律问题。透过涵摄将被认定的案件事实归属于法条的构成要件之下。然而有极小部分是真正逻辑学上的涵摄;很多情况下实际上涉及的是:依经验的评注、类型化归属,或者在须填补的准则之界限内所作的评价。事实与法律问题的区分,贯穿于整个诉讼法;当事人进行原则更以之为前提。”   事实问题涉及与司法调查有关的过去某时间、某人、某事的存在状态或事实状态,是通过感官和大脑思维对事件和行为的推论而加以确定的。事实问题包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人之所说、所做、所听的认定,也包括对人的目的、精神状态、心理状态及知识等需要的推断问题。在司法实践中,事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、执行等提供合法和相关的证据。事实问题经过法官等听证、质证、认证以后,要形成法律事实。对这种有争议的事实,中国法官常常称其为定性。   为公平、正确地司法,大陆法系和英美法系的学者都在努力弄清法律问题与事实问题的区别。

吉尔兹曾经指出:“法律事实并不是自然生成的,而是人为造成的……它们是根据证据法规则、法定规则、判例汇编等诸如此类的事物而构设出来的,总之是社会的产物”。   事实问题与法律问题有时也是难以区分的,因为事实问题在诉讼过程中最终都得演变成法律事实。法律事实与纯粹自然的事实不同,它明显带有法律的色彩。法律事实有三个特征:第一,法律事实是一种规范性事实,它是法律规范社会的产物,没有法律不会出现法律事实。它是用法律规范中所设置的事实模型衡量生活事实的结果。   第二,法律事实是一种能用证据证明的事实。这意味着法律事实不仅是客观事实,而且更重要的它是一种能用证据证明的事实。许多事实过去曾是客观事实。第三,法律事实是一种具有法律意义的事实。当然这里的法律意义是法律与事实间互动产生的影响。它既不是事实本身所散发的意义,也不是法律所固有的意义。这种意义的直接形式就是在当事人之间,当事人与司法机关之间产生法律关系。   对这样的法律事实,最近苏力教授提出了温和的批评。他认为“目前中国基层司法中对事实处理—定性—实际更多的是在法律指导下对事实的构建”。   但是,在中国基层和乡土社会中的大量纠纷,很难纳入主要从西方引进来的法律概念体系之中,也很难引入进行法条主义的概念分析。因为在认定法律事实的过程中,事实已被“公文格式化”了。我非常赞成苏力教授提出的这个理论难点。事实情况确实是这样,但我们该如何克服这种现象呢?像苏力教授所讲的,我们不能拒绝这种法律事实的构建,但问题是我们总不能都以地方性知识构建法律事实吧,尤其是我们国家正处在法治的起步阶段,我们的法官还没有经过严格意义上的概念法学的陶冶,法治思维还没有成熟,所以要求法官接受移植来的概念法学原则和方法的训练,乃至严格恪守法治原则,看来还须持续一个阶段。

法律问题在规范主义法学那里是很清楚的,它就是指法律规则、原则和概念所构成的体系。其中最重要的成份是规则体系。但法官在适用法律处理纠纷的时候,他不是适用全部的法律,他只能从法律体系中选取部分规则加以适用,并且这一选择的过程既是法律对事实赋予法律意义,同时也是事实影响法律规则意义的时刻。法律适用不是机械的过程,需要法官等对法律及事实进行理解、解释。所以,法律问题主要是指法官等根据所掌握的事实对法律意义的解释。在具体案件中的法律,实际上就是最终由法官根据法律规范、法律事实、法律价值和精神、法律思维方法以及法律的具体操作规范所构建的审判规范,也即判决理由。立法机关所创设的法律在法官那里只是最重要的法源,对法官来说属于构建审判规范所应首选的权威性资料。法律问题中最重要的是阐明法律的意义,弥补共性的法律与个性案件之间的空隙。法官如何认识法律其实就是法官根据文本中的法律与法律事实构建被职业法律群体认同的审判规范。在个案中,判决理由就是法律。但是,法律问题与事实问题的这种区分也并非没有争论。对具体问题作明确区分的困难在于:“在提出实际上是否发生某事的问题之前,首先必须以某种方式把‘某事’描绘出来。它可以用一般用语或者用法律用语来描述。如果是后者,那么在提出‘事实问题’时,似乎多少已经有法律判断的影响了。然而,许多表达方式是法律用语及日常用语共有的,法律用语中的这类表达方式,只有在少数的‘界事例’才具有精确的意义。”   在某些事例中,事实问题与法律问题如此接近,以致我们对两者不可能截然分开。但是,我们研究法律问题与事实问题的区分,并不是为了弄清二者的绝对界限,这种区分仍然是为法律推理作准备的。同时,如果我们把二者区分得没有任何共性,还可能会使法律推理变得难以进行。

⑵法官从哪里发现法律———法律渊源问题

需要说明的是,这里的法官发现法律是指法官发现处理案件时所运用的法律。因为对法官来说,体系意义上的法律过于宽泛,而个案只需要很少一部分法律。但具体案件所需要的法律不是现成地摆在法官面前,他需要认真思考、加工,才能找到处理个案的法律。我认为,法官主要应该从法律渊源中发现法律。对法律渊源一词,我们常对其望文生义,许多法学家从多个角度进行了论述。但从实用法学的角度看,美国法理学家格雷从法官法源的角度所进行的论述应该说是令人信服的。他将他所称之为“法律”和“法律渊源”的概念作了严格的区分。他认为,法律仍是由法院以权威性的方式在其判决中加以规定的规则组成的,而对于法律渊源,法官们应当从构成审判规范时所通常诉诸的某些法律资料与非法律资料去寻找。格雷列举了五种这样的渊源:第一,立法机关颁布的法令;第二,司法先例;第三,专家意见;第四,习惯;第五,道德原则(其中包括公共政策等)。博登海默也对法律渊源进行了研究。他基本上赞同格雷的观点,但作了一些修改。他认为,“所谓‘法律’这一术语,我们仍意指运用于法律过程的法律渊源的集合体与统一体,其中包括这些渊源间的相互联系与关系。其次,我们同意格雷将法律渊源看成是那些可以成为法律判决合理基础的资料与思考的观点,但是我认为,这些渊源同所作出的任何种类的法律判决都有关”。   博登海默将法律渊源分为两类,即正式渊源与非正式渊源。所谓正式渊源是指那些可以从官方法律文件中明确的条文形式中得到的渊源。所谓非正式渊源指那些具有法律意义的资料和考虑。这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性或是明文的阐述与体现。正式渊源包括宪法、法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章,条约与其他协议以及司法先例;而非正式渊源则是指正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德观念、社会倾向及习惯法等。

法官在构建针对个案的真正法律———审判规范时,首先应考虑正式法律渊源,只有在正式法源中找不到根据或者正式法源的一些规定在具体案件中明显和法律的目的和价值严重背离时,才允许使用非正式法源。另外,“当正式法源完全不能为案件的解决提供审判规则时,依靠非正式法律渊源理所当然变为强制性的了。”   还有一个特殊情况是,在正式法源与非正式法源中都不能发现所要建筑的法律时,法官能不能造法。从根本上说司法机关并不是为造法之目的而设立的,它的主要职能是根据某一先行存在的法律解决纠纷。但由于这种先行存在的法律具有许多不完善性或者空缺结构,加之司法机关并不能以法律没有明确规定而拒绝审判案件。所以,法官在这时可以用法官“造”法加以论证或补充。但我们必须清楚的是,法官“造”法弥补法律的漏洞必须是法官处理纠纷的一种最后手段。也就是说,法官发现法律,构建具体案件的审判规范,应首先在正式法源中寻找答案,以进行法律推理,如果没有明确答案时就要寻求法律解释方法去探寻和发现。但法律解释最多是把不明确的东西说清楚,它不能进行无对象(文本)的解释。而当法律推理不能进行,法律解释没有解释对象时就可能出现法律的漏洞。而对漏洞法官只能以“续造”进行补充。但是我们还必须明确,法官所进行的“造”法只是出现法律漏洞时才能进行。对法官的造法活动,我们必须保持一定的警惕,但也没有必要把其视为洪水猛兽。美国法官卡窦佐曾说:“当与束缚法官的规则的数量以及压力进行比较时,法官的创造力便微不足道了。”   

⑶法官发现的法律与法律方法论

这里的法律方法论是指司法方法,特指法官发现法律的方法,即“在某个特定法律制度之内可以用来发现与解决具体争议有关的原则和规则的方法之总和。法律方法论的适用首先取决于确定引起问题的事实,并认定问题的真实所在。对事实可以同意或者认可,但是如果不认可就必须通过接受和解释有关事实的评价性证据来做决定。一旦事实被认定,则必须对其进行分类或识别,以确定应当调查何种法律问题或法律点。要做到这一点,就必须参考特定法律制度的分析性分类,参考该法律制度的主要部门或分支”。   在进行了部门法识别后,再使用具体的法律方法确定所要适用的法律,在解释的基础上构建审判规范。审判规范即法官发现的法律有这样几种情形:

1.案件与事实沟通后,事实属于典型的案件———即那种法律规定行为模式能涵盖事实的主要部分,这时法官就可以直接进行法律推理。法律推理作为一种思维方法是指从已知判断作出新的判断的过程,是与实践理性有关的问题。这种推理是从权威性法律出发或从事实出发,包括对上位规则推出下位规则的过程,或从事实推出法律后果(判断、裁定的过程)或从Ａ事实推出Ｂ事实的过程等。法律推理活动渗透于人们的法律活动之中,不仅法官的断案活动,而且行政官员的决定过程、侦查人员、判断事实的过程、诉讼当事人的证明过程等都离不开法律推理。   法律推理是法治思维模式下最理想的法律适用方法,因为它最能迎合依法办案的原则要求。但是,法律推理的最重要前提是法律都必须是明确的,而事实又能和法律所设计的模型大致吻合,否则就不能推理,对不典型的案件只能先明确法律与具体案件结合时的意义,并把事实纳入确实能对应的法律关系时才能进行推理。实际上能直接进行法律推理的案件很少,在多数案件特别是疑难案件中,得先有解释尔后才能进行法律推理。

2.法官在对事实进行判断的时候,还会出现另一种情况,这就是法律的字义出现模糊性,或不能根据法律界定事实的法律意义,这就需要法官运用法律解释的方法,把不清晰的法律和事实搞清楚。法律解释是实用法理学研究的最主要课题之一,它是指法官等法律职业主体对各种法律渊源和法律事实的法律意义所进行的阐明。法律解释的前提是法律面对个案所呈现出的模糊性。如果法律面对个案时它仍然是明确的,那就不需要解释。如果出现了漏洞,那就需要补充,而不是解释。虽然从某种意义上讲,法律解释也是漏洞补充的一种方法,但是从严格意义上讲,解释是对不明确的事实和法律的解释,它有解释的对象。而漏洞补充则是在法律没有规定的情况下采取的方法。法律解释是实用法学的重点研究对象,因为这种方法是既看到了立法机关所创设法律的意义,又照顾到了法律与具体案件的衔接,它是司法中最常用的基本方法。但是,面对众多的法律解释方法,法官还得进行选择,其选择还得遵循法治的要求。为保证立法机关所创立法律的权威性以及法律意义的固定性,并在判案过程中尽量符合依法办案的要求,进行法律解释时,应首先使用文义解释的方法,尽最大可能在法律的可能范围内阐明法律的意义。只有当法官发现的法律明显和正义原则等相背离或者在法律的正式渊源中难以阐明法律意义的时候,才在非正式法律渊源中寻求解释。

3.法官处理案件时,也可能发现正式法律中没有对事实做出规定或者虽有规定但规定得很不完善———存在空缺结构的情况。面对这种情况,法官应进行漏洞补充或者法律的续造。在日常生活中,我们把物上存在的空虚部分称为洞或孔。这些洞或孔如果不该有,我们称其为漏洞。人们把漏洞的概念运用到法律上,来指称法律体系的不圆满状态,就叫做法律漏洞。法律漏洞的出现要么是基于立法政策或技术上的缺失,要么是在案件中出现了立法者没有预料到的情况。总之法律出现漏洞也是常见的。   但由于对法律漏洞进行补充,带有明显的创造功能,因而常被人指责为侵蚀立法权的法官造法行为。因而这种方法只是法官最后才能加以运用的方法。使用这种方法必须进行最为充分的理由说明。因而这种方法是被限制使用的方法。法学研究一般不以此为重点,但我们必须明确这种方法也是最基本的法律方法,属于应该认真研究的范围。但对法律空缺进行漏洞补充,必须详细说明理由。

对法学研究的这几种方法,我国目前的法学研究与教育从总体上看是不够的。当然对实践中法官自觉或不自觉地运用这些方法总有来自社会法学和自然法学的攻击,但我总觉得中国法学不能超越概念法学的这个阶段。只有在概念法学充分发展并在一定程度上得到普及以后,才能出现严格法治与灵活法治结合的局面。当然也只有在出现严格法治与灵活法治相结合的局面,才能克服法治的弊端,出现法学的全面繁荣。

①但对应用我们应辩证地理解。伽德默尔说:“应用乃是理解本身的一个要素”。(见伽达默尔著:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,前言第9页)。这就是说理论能帮助我们理解本身就是应用。这与那种认为只有直接运用的方法才是运用的观点有很大差别,也在一定程度上说明了学生学习理论有什么用的问题。山东大学法学院教授,法学博士,博士生导师。

②我认为法律社会学是观察研究法律的一种方法,但不能称为实用法学。因为法律社会学不能为法律适用提供直接的方法,它最主要的是向人们展示法律与社会的互动关系。法律社会学的方法论为我们认识法律提供了极大的帮助。法律社会学对立法工作也有较大帮助。概念法学目前在部门法学的研究中还极有市场。可以说,当今的刑法学、民法学、诉讼法学体系等仍是以法律概念作为其最基本细胞的。按说,以法律概念、法律原则和法律规范等所构建成的法学体系应具有很大的实用性。但实际上,概念法学中的法律只是法学家心目中的法律,它对实际运行的法律发挥着重要作用,但在一般情况下,法律的操作者并不能直接运用到法律实践中去。以概念法学为代表的法学家是通过法学教育影响法科学生,使学生具备起码的法律思维方式,然后在法律实践中运用这些法律知识、原理及思维方式构建审判规范时直接运用的。因而如果说概念法学是实用法学的话,那也仅仅意味着它对培养法律思维方式来说是实用法学。因为我们在这里界定的实用主要是对法官来说的实用。法哲学是法学各学科中的最高层面。虽然德沃金教授告诉我们:“任何法官意见本身就是法哲学的一个片断,……法理学是判决的一般组成部分,亦即任何依法判决的无声开场白”。(见《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页)。但对法哲学,人们一般不认为它是实用法学。毕竟德沃金所设想的判决是一种理想化的判决,他心目中的法官也不是一般的法官,而是那种具有超常智慧和判断力的理想法官。法哲学如果集中过多的精力于法学的实用,就不可能做到对法律问题的终极性的研究。当然这也不排除法哲学的一部分对法学方法论的关怀。“在英国来说,一般关于‘英国法律制度’或‘法学方法’的教科书都有专章讲座这种应用层次的法律解释学,反而法理学(法哲学)的教科书则不一定有针对法律解释这个课题的专章”。(见陈弘毅著:《法治、启蒙与现代法的精神》,中国政法大学出版社1998年版,第37页。)

③(日)棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第1页。

④季卫东:《法律解释的真谛———探索实用法学的第三道路》(上、下),载《中外法学》1988年第6期、2000年第1期或季卫东著:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版,第87-144页。

⑤季卫东著:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版,第89页。

⑥如觊尔逊认为,关于法律的解释可能会出现复数结论,德沃金也承认法律的不明确性,但他认为不明确并不意味着不确定。对隐含有不确定性的法律,法官可以通过整合的方式予以发现,所以他坚信唯一正确法律答案的存在,而且认为,这种唯一正确的答案至少是存在于作为具体法律规则的背景根据的法律原则中的。见刘星著:《法律是什么?》,中国政法大学出版社1998年版,第160-163页。

⑦伽达默尔说:“贝蒂在一切理解的客观因素和主观因素间寻找一种中介。他表述了诠释学的规则体系,在其顶端是文本意义的自主。按这一规则,意义亦即作者意见是从本文中获得的。他也以同样的坚决性强调了现实性原则以及理解与对象的相符。这就是说,他发现解释者的立场束缚性是诠释学的综合因素。”见(德)伽达默尔著:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第676-677页。

⑧严平著:《走向解释学的真理———伽达默尔哲学述评》,东方出版社1998年版,第239-241页。

⑨关于自由法学战胜了概念法学的说法,见刘士国:《法的议论理论及其借鉴意义》,2000年全国法解释学青岛会议交流论文,第1页。

10季卫东著:《法治秩序的构建》,中国政法大学出版社1999年版,第96页。

11(德)伽达默尔著:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第670页。以下引用该书只注页码。

12同注   ,第398页。

13同注   ,第399页。

14同注   ,第408页。

15这里牵涉到解释学的一个重要问题,即由施拉依马赫提出的读者能比作者更好地理解文本,把其运用到法律解释学就是司法者能比立法者更好地理解法律文本。我认为,这一判断是能成立的。因为立法者多考虑事物的共性,它不可能太多地考虑个案中的所有问题。如果过分考虑个案,共性的法律就不可能制定出来。但法律的适用就不同了,他应把个案与共性的法律结合起来,这样作为法律共性的规范要求与个案中的正义法官都必须考虑。法律不仅在这里被贯彻,法律的精神和社会的价值也在这里体现。立法者考虑到的(通过法律条文的文字表述)法官应该知晓,立法者没有考虑到的(如法律价值等)法官也应予以考虑。

16同注   ,第409页。

17同注   ,第675页。

18同注   ,第676页。

19同注   ,第677页。            

20同注   ,第726页。同注   ,第675页。

21同注   ,第398页。