寻找适用法律的最佳方法——由一起“民间讼师索酬案”看法官对法律的适用

2006-03-14 23:40:10 作者：杨凯 来源：www.hicourt.gov.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

编辑提法：法官在审判实践中是成为机械地运用法律的法匠，还是通过解释法律、发现法律的方法而创造性地适用法律，亦或法官自我创设可适用的法律和规则？特别是在法律存在漏洞的情况下，法官如何正确适用法律来公正裁判，是一个非常值得探究的课题。作为这起“民间讼师索酬案”的主审法官，本文作者在审理此案过程中，对如何理解、适用和解释法律有自己的理解，并作出了判断。希望本文能使广大法官对法律解释方法有进一步的感性认识。

    武汉市江夏区金口法庭审结了一起颇为新颖的委托代理合同纠纷案。本案的案情并不复杂，在证据的采信和事实的认定上，双方当事人均无异议，只是在如何适用法律及如何公正、公平、妥当处理本案的问题上争议不休，作为主审法官在审理此案时，面临最大难题就是法律适用问题。在法律与法律之间存在冲突的情况下，法官如何正确理解和解释法律？如何发现法律？如何运用法律方法来适用法律作出公正裁判？如何通过法官创造性的适用法律来体现立法精神和法的社会价值？值得深思。
    一、案情及判决结果
    1998年6月4日，熊某与某公司经协商一致签订了一份委托合同。合同约定，该公司委托熊某代理起诉某钢厂和某开发公司货款纠纷案，诉讼费及申请执行等费用均由某公司支付；两案诉讼标的额共计29万余元，诉讼结束后，实际回收货款的30%归熊某，70%归某公司。合同签订后，该公司于1998年6月18日和10月6日分别出具了两份授权委托书，委托熊某作为诉讼代理人代理该公司进行诉讼，委托代理权取限为全权代理。该公司支付了起诉应预缴的诉讼费用，并向熊某提供了两案的证据材料；熊某则按合同约定代理了有关诉讼事宜。熊某代理的两件案件中，起诉某开发公司债务一案，因双方在庭审前达成和解协议而撤诉；起诉某钢厂债务一案，经武汉市汉阳区人民法院判决结案，在申请强制执行过程，因双方达成执行和解协议而实际收回借款7.5万元。熊某依据委托合同中约定的条款，要求该公司给付其6.8万元，该公司则以合同约定的内容违法且显失公平为由，拒不给付。为此，熊某诉至法院。                                                                                            法院经审理认为：原告与被告签订的委托合同所约定的内容是以代理诉讼牟取经济利益的法律服务活动，而熊振坤既非律师又非法律工作者、不具备从事法律服务的资格，双方签订的委托代理合同明显违反了《中华人民共和国律师法》第14条、第46条之规定和《湖北省法律服务管理办法》第15条的规定，因此原告与被告签订的合同无效。双方当事人均应该承担缔约过失之责，碧云公司作为企事业法人，其过失责任大于熊振坤个人。熊在接受委托过程中，实际付出了一定量的劳动和经济支出，依照民法的公平原则，碧云公司应当给予其适当的经济补偿，但原告的诉讼请求过高，法院只支持其合理部分，故由被告给予熊振坤适当经济补偿6200元。法院判决下达后，原、被告双方均未上诉。
    二、本案适用法律中的几个问题
    （一）关于立法冲突及法官如何面对立法冲突
由于立法过程中的各种主观原因而导致法律规定本身的缺陷、不周密等造成法律适用困难的现象，均可称为法律漏洞。[1]法律漏洞（Gap In law）也就是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态。[2]法律漏洞主要包括法律规范彼此之间发生冲突，法律概念的模糊性、法律调整的空白现象，个别法律规范与整个立法目的冲突等等。成文法固有的滞后性和固定性的缺陷，立法者不可能完全预见到任何未来可能发生的各种情况。因此法律漏洞百出和不确定性在所难免，这就需要法官来填补法律漏洞和具体解释法律的功能。[3]
    本案在审理过程中就遇到因立法冲突而造成适用法律困难的情况：从原告要求适用的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第58条和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第405条的角度来看，公民经法院许可可以被委托为诉讼代理人，即法律并未限制公民代理诉讼，同时也未禁止公民代理诉讼可以取得适当的报酬。那么，此案中的委托合同所约定的公民代理行为并未违反《民诉法》，法无明令禁止，即应视为合法。此案中的公民接受委托代理诉讼的合同符合《合同法》所规定的委托合同的全部形式要件，是典型的委托合同。法律规定委托合同既可以是无偿合同，又可以是有偿合同。合同中双方当事人之间按实际收回货款30%给付报酬的约定是合同双方当事人的意思自治。《合同法》第21章有关委托合同的规定中也未禁止公民代理诉讼可以取得报酬，法无明令禁止，也应视为合法。从全国人大制定的《民诉法》和《合同法》来看，原告的公民代理行为并未违反法律，应依法认定此委托合同有效，被告未按合同的约定履行给付约定报酬的义务，在违诚实信用原则，故应支持原告的诉讼请求，判令被告履行合同义务。
    从被告要求适用的《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第14条、第46条和《湖北省法律服务管理办法》（以下简称《管理办法》）第2条、第15条的角度来看：本案的原告既非律师又非法律工作者，不具备从事有偿法律服务的资格，而原告与被告所签订的委托合同所约定代理诉讼并按实际回款30%计酬的内容，明显是以牟取经济利益为目的的有偿法律服务活动。因此，双方所签订委托合同的内容违反了《律师法》和《管理办法》的强制性禁止规定。由全国人大常委会制定的《律师法》和湖北省人民政府颁布的规章都明令禁止公民以牟取经济利益为目的代理诉讼，从事有偿法律服务活动。司法行政机关对此地观点是：公民可以代理诉讼，但不能收费。如果适用《律师法》和参照行政规章，应依法认定此委托约定的内容违法而属无效合同。对于违法的诉讼请求应依法判决驳回。
    根据原告和被告所分别要求适用的不同法律来看，可以“依法”产生两种完全对立的判决结果，其原因在于法律与法律之间存在冲突。首先：从法律制定的机关来看，由全国人大制定的《民诉法》和《合同法》与全国人大常委会拟定的《律师法》之间是有等级差别的，全国人大制定的法律效力应高于全国人大常委会制定的法律，在两种不同级别的法律相抵的时候，适用高级别的《民诉法》、《合同法》作出判决，从理论上讲并不为错。其次，若将全国人大制定的法律和全国人大常委会制定的法律放在同一等级，则《合同法》《民诉法》可视为一般法，《律师法》可视为特别法，两种法相冲突时，特别法优于一般法，从这一理论角度来看，依《律师法》判也没有错。第三，从立法的角度来看，《律师法》第14条、第46条所规定的内容与《律师法》的调整范围相冲突，明显超越了该法的调整范围。《律师法》是规范律师或非律师冒用律师名义从事法律服务行为的法律，但《律师法》能不能规范非律师从事的非律师的法律服务行为？代理他人打官司是不是只有执业律师才能做的事？《民诉法》明显规定公民是可以代理诉讼的，从这一角度来看，《律师法》这样的规定是有问题的。另外，《律师法》第14条所规定的“牟取经济利益”与“获取正当的报酬”这两个概念之间能不能划等号，也值得商榷。不能牟取经济利益不等于不能收取报酬。《律师法》在立法时用“牟取”一词，证明在立法时对此问题不觉是有考虑的。“牟取”一词本身含有贬义，意指以代理诉讼为手段来图谋更大的经济利益，这与适用取得报酬、误工损失或代理诉讼所付出的劳动成本是有区别的。《律师法》第14条并未明确代理诉讼就必须是无偿的，或必须是不收费的，而是说不得以图谋经济利益为目的来代理诉讼。
    法官如何正确面对现实存在的立法冲突？中国法官是依据成文法来裁判现实中各种不同的具体案件，法官不能自由心证，法官不能造法，而只能适用现存的法律。法官只有忠实于法律，服从于法律，坚持正当的司法程序，保持中立，严格依法来公正裁判，保护双方当事人的正当合法权益。立法有矛盾或有冲突的问题有其客观原因和理由，随着立法速度的加快和法治化进程的推进，由于客观条件和现实的状况及立法技术等种种条件的限制，现存各法律之间存在立法冲突现象不可能避免。对于立法冲突只能有待于《立法法》的实施和不断完善，通过立法途径去解决。解决立法冲突是法学专家、学者和立法机关要研究和解决的问题。法官要做的就是严格依法办案，准确适用法律作出公正裁判，给双方当事人一个公平，给社会一个公理。但应当指出的是，适用法律并不是完全机械地操作法律。法律规则不是“书本上的法律”而是“活的法律”，它必须要能够针对特定的事实而加以灵活地运用，才能产生法律调整最佳效果。法律规则自身不会运用于特定的案件，必须借助于法官对规则的准确理解、对规则是否可运用于特定事实的准确判断，从而使规则得到最佳的运用。[4]面对立法冲突，法官应当寻找最佳适用法律规范来公正裁判案件。面对立法冲突，法官的任务在于善于理解和发现立法的精神和原则，通过创造性的、合理的解释衡平相互冲突的利益。法官绝不是机械地运用法律的法匠，而应该创造性适用法律规范。
    （二）如何面对法律方法
    这个案例告诉我们一个不争的现实情况：中国最基层的法官都已经面临需要掌握和应用法律方法来发现法律和创造性地适用法律，只有这样才能高质量完成宪法赋予的审判职责。
    法律发现或称法律方法是流行于国外的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，也就是法律解释方法。对于国外的法官来说，这一概念应用很普遍，而目前在我国这一概念仅仅只是法学理论界在提倡，但在审判实践中我国最基层的法官都已经很现实地面临着这一概念的具体应用问题。
    中国法官解决纠纷的形式是把共性的法律与个性的案件事实相结合的法律个别化的过程。共性的成文法律中并没有解决纠纷的现成答案，而必须经过法官的思维加工对具体适用法律规范的含义作出解释，在共性法律与个别事实之间的互动关系中重新解释法律。法律之间的冲突或法律漏洞也只有在法律适用的个体过程中才能被发现。
    作为法律适用者的法官，要想把法律个别化为裁判案件的依据就必须先解释法律，没有法律的解释就没有处理个案法律的适用。法律适用必须在完成解释过程的前提下才能进行从司法的角度来看法律适用就是法律解释，而法律解释是法官所作的一种创造性解释，这一创造过程是法官经过审慎思维，在众多的法律条文中寻找出解决具体案件的法律依据，是法官在法律思维方式指导下，发现法律的过程。我国是成文法国家，成文法律是关于事物和行为共性规定，它适应于具体案件，必须经过执法者——法官的理解、解释，才能发现适用个案的裁判条文。在有些案件中，法官发现的可以不是法律而是法律之间的立法冲突、法律与情理的冲突、法律存在的漏洞，从而通过判例发现和弥补现有法律制度的不足，引出问题和提出立法建议。通过法律发现，对现行法律进行价值识别，对法律漏洞予以弥补和完善。
    法律方法作为一种司法技能，也必须为中国法官所掌握，包括基层法官都必须具备这种技能，才能高质量地完成宪法赋予的裁判职责。中国法官应当正视这一现实，把法律方法作为法官的必备司法技能来提倡和推广，作为一个法治的理念来树立。
    法律方法是法律者在长期法律制定、适用、研究实践中归纳出来的，运用操作性的法律方式来正确理解、解释和适用法律，一方面保障成文法意义的安全性，另一方面又保障法官能力性、创造性的合理发挥，法官在发现法律、寻找法律并适用法律的过程中，是创造性地适用法律的劳动过程。
法律方法的提倡和应用对法官的素质提出了很高的要求，它要求法官必须通晓法律基础理念、各种法律制度、法律观念与思想、法律规范、立法活动的规则以及立法的宗旨和精神，运用操作性的法律解释方法在审判实践中探求法律原意，发挥主观能动性和创造性，最大限度维护司法公正，保护人民权利，弥补和完善法律存在的不足。
本案的审判过程实际上也就是运用法律方法的尝试过程。在寻找和发现法律的尝试过程中，发现了《民诉法》、《合同法》与《律师法》之间存在的立法冲突，以及《律师法》本身存在的问题，同时也寻找到解决案件纠纷的最佳适用法律规范。虽然这种尝试的结果并不一定完全正确，但毕竟迈出了运用法律方法的第一步。
    随着我国市场经济的发展，各种新型案件将会大量出现，使运用法律方法填补法律漏洞成为法官在审判工作中所应具备的一种重要能力和专业素质。
    （三）如何看待专家意见和公众意见
关于本案适用法律的问题，双方当事人争议很大，双方都分
别咨询了一些专家和学者，提出了不同的法律意见。主审法官也就本案所涉及的立法冲突等问题多次向武汉大学、中南财经政法大学等高校的法学教授请教。那么，专家意见渗入审判，是利多还是弊多？法官如何正确面对专家意见？
    首先必须承认专家意见对法官深具影响力。由于主审法官不是专家，在审判时，不仅会考虑双方当事人提供的专家意见，而且还主动向专家征求意见，在发现法律过程中，十分重视研究专家的意见。在目前法官素质，特别是农村基层法官的素质亟待提高的情况下，笔者认为专家意见对司法公正是有作用的。目前，最高人民法院和许多司法实务部门都在聘请专家当咨询委员，证明专家意见对司法实践确有指导作用。专家意见，并不会直接影响司法公正，关键在于法官对专家意见是否有鉴别力，是否能从公正和客观的角度来鉴别和采纳专家意见中的合理部分。专家意见是一把双刃剑，一方面可以促进司法公正，另一方面又可能影响司法公正。专家意见渗入审判，是利多还是弊多，会在法官的权衡掌握之中。作为法官，特别是现有法学水平和素质还不高的法官，在审判实践中需要专家意见；但对于专家意见不能迷信和盲从，而应当有比较、有鉴别地学习，研究各种不同的专家意见，综合全案案情来借鉴和采纳其合理部分，发现最佳的适用法律规范，依合法程序形成自己的裁判意见，不为专家意见所左右。
    本案在审理过程中，笔者请教过许多专家、学者，他们分别对此案发表了不同的见解，有的专家意见对案件的裁判很有帮助，而最终的判决意见还是合议庭经反复评议形成的，没有完全采纳哪一位专家的意见。但必须承认，专家意见对本案有很大的启示和促进作用。
    审判案件是否应考虑公众意见？公众意见对法官判案有何作用？这又是一个通过本案例值得思考的问题。
    本案所涉及的领域是法律服务行为及法律服务市场这一敏感的领域，本案例能为公众和众多媒体关注也是这个原因。公民代理诉讼并取得报酬的行为，实际上在现实生活中是大量存在的。例如，许多高校教师、法学研究人员都在业余时间以公民身份代理诉讼，并取得一定报酬，社会上也有一些人专门以公民身份代理诉讼，并以此为生。这从《民诉法》的角度来看，是合法的，但从《律师法》的角度来看，又是违法的。没有争议，双方都好，如有争议，像本案这样诉诸于法，法律会支持谁呢？公众意见对此褒贬不一。
    审判案件如果只讲求法理上正确，那么可以不考虑公众意见；但如果要讲求办案的社会效果，就必须要考虑社会公众的意见。公众意见从一定意义上讲是衡量裁判是否公正的度量衡。如果一个裁判结果作出来，公众都持否定态度，那么不是判错了，就是法律存在问题。
    法律服务市场应是一个统一的市场，应由司法行政机关统一规范管理。对法律服务市场进行统一规范和管理的目的还是在于让公众在寻求法律服务时获得信用的安全。现在的法律服务市场较为混乱，不少所谓“讼师”、“讼棍”之流充斥其间，或骗取当事人钱财，或利用关系影响司法公正。如果不依法进行统一的规范和管理，那么法律服务行为将无法规范，受害的还是公众。《律师法》第14条、第46条虽然超越其立法权限和调整范围，但其立法的精神在于规范法律服务这一特殊行为。通过调查，广大公众对《律师法》的立法宗旨还是赞同的。
    本案在审理过程中，充分考虑了公众的意见。首先，是合议庭由两名人民陪审员参加组成。充分听取人民陪审员的意见。其次，就涉及法律服务管理的内容分别走访了有关司法行政机关、律师事务所、法律服务所和基于接受过法律服务的公民，认真听取和综合了社会相关各阶层对公民代理和收取报酬的不同意见。公众的意见还是倾向于法律服务市场应该统一规范和管理，公民可以代理诉讼，可以取得适应的劳务报酬或补偿，但不能像律师和法律工作者一样收取费用。故本案的判决结果能够为公众所接受。
    法律本身就是要求公众来遵守的，公众不遵守法律，法律的价值就无法得以实现。法律是引导公众行为的，如果公众不遵守法律，则法律就失去了价值和作用。公众意见是在适用法律过程中肯定要考虑的一个重要因素。法官所要发现的乃是立法者的意图，而立法的意图又来源于公众意见，因此法官需要根据现行立法者的规则、原则和精神，努力将立法者的意图与公众意见、与公众要求相联系、相结合，寻找公平、正义、安全效率的法的价值的实现，寻找最佳的适用法律规范。
    （四）关于情理与法理的冲突
    情理与法理之间有一致的地方，也可能会出现冲突。一般来讲，
法律如果制定得不符合情理，不可能得到有效的实施。不合情理的法，即使是实施，也会有障碍，会因实施带来很多的负作用。从一定意义上讲，同情理冲突很大的法，至少不是良法。但情理与法理之间也可能存在冲突，因为情理是基于一般的社会伦理道德规范来衡量的；而法理往往会超越、或是高于甚至是严于伦理道德规范。法有其本身的逻辑规则，这与情理是不一样的，所以法理与情理可能会有冲突。
    那么，法官在遭到情理和法理相冲突的情况应如何面对？法官应该做到的是：法不容情。依法办事是法官最大的法理。但如果法律规定本身有弹性、有幅度、或有选择的空间时，法官应适当照顾情理，但必须在合法的范围内照顾情理。如果有的法与情明显的相冲突，说明此法应修改，但在修改之前，法官还得依法办事。从此案情与法的冲突来看，保证正当的收入既在情理之中，又在法的弹性之内。
    （五）法官自由裁量权的运用
    本案判决被告依民法公平原则给予原告适当经济补偿的金额的
确定，还涉及到法官自由裁量权的合理运用问题。怎样运用法官自由裁量权才算合理？怎样把握这个合理的度？值得思考。本案审理中的实际情况是原告在代理两起官司的过程中所付出的差旅费、复印证据材料调查取证费、误工损失等均无法举证，而查证这些内容也很困难，故只能依照司法部颁布的法律工作者的最低收费标准计算两起诉讼应收取的法律服务费，再依双方的合同缔约过失之责分摊责任扣除一定比例，就使补偿金额总体水平低于律师和法律工作者的最低收费标准，同时又符合本地生活费水平和适当补偿标准。宣判后，这一补偿金额也为双方当事人所接受。法官自由裁量权的运用既要在法律的弹性和幅度内行使，又要符合情理，寻找法理与情理的最佳结合点，也就是法官自由裁量权运用的最佳尺度。
    （六）本案适用法律规范的法理思想及价值评析
    本案最终选择适用法律的规范，实际上是一个法条的整合内容。
所谓法条整合，是指将不完整的不规则的法条整合为完整的、规则的法律规定。整合的目的在于清楚表述法律规定的主项和谓项，使之形成一个从形式上一看而知的完整的逻辑判断，以便于运用案件法律事实与判断的主项（法律要件）进行比较，为下一步的逻辑涵摄作业作好准备。[5]逻辑涵摄则是从逻辑上检查所找到的法律条文能否真正适用本案。[6]
    本案之所以适用《合同法》第58条、第123条、第7条、第52条第（5）项，《民法通则》第4条和《律师法》第14条、第46条的规定作出判决是基于以下理论依据和法律依据：虽然《律师法》第14条、第46条的规定超越了该法的调整范围，与高级别法《民诉法》，《合同法》所规定的内容相冲突，但其立法的宗旨和精神在于规范法律服务行为和法律服务市场。假如公民都能借鉴订委托合同代理诉讼牟取经济利益，那么法律服务行为和法律服务市场将无法规范和管理。在《律师法》和《管理办法》有明令行禁止的条文规定时，我们不能抛开不用，而机械地适用《民诉法》第58条和《合同法》第405条。依《合同法》第7条、第52条第（5）项规定的内容，原告的公民代理按30%收费的行为显然是违反《律师法》和《管理办法》的行为。如适用《合同法》这两条的规定，不考虑法律的等级，则可以适用《律师法》和行政法规，不能因为原告不是律师而不适用《律师法》，因为《律师法》规定了非律师的法律服务行为在没有通过立法程序修改之前，法官只能依法办事，而不能撇开《律师法》。
    适用法律肯定要受理论指导，但当理论有冲突时，不能离开法律本身的原则。所谓法律本身的原则是指一部法律在废止之前是有效的。《律师法》第14条、第46条存在的问题是规范了非律师不以律师名义从事法律服务活动的行为，也即是超越《律师法》本身的调整范围。而这一问题在现有的《立法法》中也没有进行规范，寻遍现行《立法法》的所有条文，没有找到规范一部法律能不能超越本法的调整范围的条文。[7]法律超越立法调整范围的问题涉及到法律的修改，这应是立法机关的工作范畴，是宪法问题。而法官不能因为《律师法》超越了立法权限而不适用。有些“立法冲突”通过解释是可以吻合的，如果对“牟取经济利益”的词义进行正确解释，则寻找到了《律师法》与《民诉法》、《合同法》的吻合点，《律师法》第14条、第46条与《民诉法》第58条、《合同法》第405条之间不是一种“冲突”，而是一种“补充”，是一种更细更深层的具体规定。公民代理诉讼能否取得适当报酬，《民诉法》未作明确规定；《合同法》则是一种两可的规定；《律师法》也没有说是不能取得适当报酬，而是规定不能以“牟取经济利益为目的”来取得经济利益。这三部法律实际上是不同层面的具体规定，是不同层次的规定。不能牟取经济利益并不等于不能获取适当的报酬。法官依照现行的法律对本案作出的判决，从理论和原则上没有错，错就错在立法上。法官不能因为原告不是律师而不适用《律师法》，因为《律师法》规定了非律师的法律服务行为。[8]
    适用《合同法》第58条是确定双方当事人的合同缔约过失责任，而《民法通则》第4条所规定的民法公平原则是确定被告给予原告适当补偿的法律依据。
    本案从考虑规范法律服务行为和法律服务市场的角度出发，适用《合同法》和《律师法》判定合同无效；同时又从考虑给双方当事人一个公平的角度出发，适用《合同法》知《民法通则》判被告给予原告适当经济补偿。就本案的判决内容而论，是一种较为折衷和妥当地适用现行法律的判决结果。其价值取向在于严格执行法律，维护法律权威，依法公正裁判。既维护国家法律、行政规章对特殊行业的规范和管理，又在现在法律调整的范围内最大限度给双方当事人一个公平的裁判结果，以体现公正与效率这一法治时代的主题。本案审判实践的实际结果也证明这一价值取向为双方当事人和广大公众所接受。
    三、本案带来的启示
    通过审判此案带给我们两点启示：
    （一）随着法治时代的到来，对法官所应具有的公平正义的现
代法治理念、熟知并能灵活运用法律的专业素质、丰富的社会生活经验等均提出了很高的要求，要求法官通晓法律基础理论和各种法律制度规范，树立法治观念和思想，深刻理解立法意图，熟悉立法活动规则，熟练掌握法律方法这一司法技能，创造性地适用法律，创造典型案例，探索司法审判的时代特征和规律。要求法官有较高的理论素养，能从法理上理顺个案的法律关系，严格执法；公正裁判，特别是在存在立法冲突，或存在不明确的法律，或出现法律有漏洞的情况下，法官能在审判实践中运用法律方法来正确适用法律，通过创造性地适用法律来充分发挥法律作用，给双方当事人一个公平、给社会一个公理。
    （二）法官在运用法律解释方法的过程中，可能发现的不仅仅
是法律，而是现实中存在的立法冲突和法律存在的漏洞。通过创造性适用法律来创造典型判例，可以带给我们立法启示。法官在司法操作的过程中，能通过创造典型判例弥补现有法律的不足，引出问题和提出立法建议，这就是中国法官的在成文立法的条件下运用法律方法创造性适用法律、公正裁判的最佳价值取向。

注释：