论法律选择方法对法律关系的渗透

2006-03-15 00:37:12 作者：牟笛 来源：www.gs.whu.edu.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

［内容摘要］ 当代的法律选择方法越来越倾向于追求实质正义，在这样的指导思想下，冲突法理论得到了很大的发展。在这一过程中，法律选择方法对于法律关系的认识越来越具体化、丰富化，通过将法律关系细化，从而使得追求个案得到公正合理的解决成为可能。本文作为一种实验性的研究，希望能够探讨国际私法的发展与法律选择方法对法律关系的渗透这二者之间的联系。

在第15届布雷斯托国际比较法大会上，美国Willamette大学法学院西蒙尼德斯教授在国别报告的基础上发表了题为《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》的大会总报告。^[1]在该报告的第四个部分题为“冲突正义与实质正义的两难困境”的章节中，西蒙尼德斯教授从国际私法对于冲突正义与实质正义的追求这个角度对法律选择方法做出了解读。但是在笔者看来，如果仅仅从冲突正义与实质正义出发对法律选择方法做出分析似乎仍不够全面，如果说法律选择方法是冲突正义与实质正义之间的博弈的结果，那么这种对于实质正义与冲突正义之间的相互取舍似乎过于概念化，能否从一个更加直观的角度来加以反映？自从萨维尼创立法律关系本座说之后，法律选择方法就已经不再是单纯的对于“法律”的选择，而是从法律关系入手寻找适当的法律。如果忽视法律关系探讨法律选择方法，在笔者看来是比较空泛的。

因此，本文希望能够从法律选择方法与法律关系的角度来对法律选择方法进行一个侧面的解读，从新的视角出发来解释法律选择方法与法律关系之间的联系，以此作为冲突正义与实质正义理论的一种补充。

一、法律选择方法对于法律关系的渗透

当一个法律冲突出现，在法律选择方法面前将出现一个法律关系。法律选择方法要解决的问题就是对于这个法律关系应该适用的法律做出判断。西蒙尼德斯教授关于冲突正义与实质正义理论的考察焦点在于选择的过程中所考虑的因素，是尽量满足冲突正义还是实质正义。而在笔者看来，在法律选择的发展中，还有一个长期被忽略的问题，那就是法律选择方法中对于法律关系的区分，或者说是在冲突法领域内对于法律关系的认识。事实上，在冲突法的范畴内，法律关系的概念并不是唯一的，有的日本学者就把法律关系进行过区分。^[2]法律选择方法是由人来实行的选择，从这个意义上说，所谓法律选择方法对于其面对的法律关系的认识，实际上是人（更具体地说是法官）对于其面对的法律关系的认识。从历史的发展来看，法律选择方法对于法律关系的认识一直在朝着更加具体更加深入的方向发展，而这一发展趋势与冲突法理论本身的发展可谓是互为因果。我们不妨来具体的考察法律选择方法对于法律关系的认识从抽象走向具体为冲突法本身带来了一些什么。最初，当法官仅仅把法律关系当作一个最高抽象意义上的“法律关系”的时候，对他来说，这个法律关系也就是一个最为简单的“事物”或者概念，对于一个如此简单的事物，他所具有的选择也将是最为有限的，可能只能判断这是一个属于本国的法律关系，或者是属于涉外的法律关系。当法官能够深入一步认识这个法律关系，将法律关系具体化以后，例如他开始区分这是一个债权关系或者物权关系的时候，与先前相比，他面对的是一个比较具体的法律关系，需要考虑的因素随之增长，能做出的选择也将同时变得比较丰富。如果更进一步，开始区分属于什么种类的债权或者物权关系，是合同、侵权或者其他什么的时候，他面临的将是一个更加具体的法律关系，他所考虑的因素也就更加丰富，所能做出的选择也将更加灵活。由此我们可以看出，同样的案件，随着法官认识的不断深入，将呈现出不同程度的内容。而这个过程，实际上也就是一个法官的法律选择方法不断的渗透进法律关系的核心，不断发掘出法律关系更多的内在的属性的过程。随着法官的视角不断地在抽象与具体之间来回拉伸，法律选择方法不断的深入或者远离法律关系的现实性之中，这对于国际私法理论最大的影响在于不同的个案之间开始显现出区分度，法律选择方法对于法律关系认识得越深入，案件之间的区分度就越高。

所谓冲突法正义，是以适当国家的法律作为适当的法律，^[3]对于法律关系本身给予的考虑是非常有限的；而实体法正义，则是根据法律关系本身的性质，公正、公平的处理案件，^[4]对于法律关系本身的考虑要复杂得多。从这一点上看，追求实质正义，必然对于法律关系作更加全面具体地认识与考察，根据个案的不同情况来区别对待。因此，如果我们把实质正义作为国际私法追求的目标，我们就必须让法律选择方法中对于法律关系的区分不断的具体化，换句话说，必须让法律选择方法更加渗透到法律关系之中。

现代冲突法理论对于传统冲突法理论的批判，同样可以这种理论来予以说明。例如萨维尼的法律关系本座说，从对于法律关系的认识入手，依靠区分不同的法律关系，并确定其各自的“本座”来解决法律选择。这种法律选择方法，停留在法律关系的外围。显然，这种对于法律关系的认识的高度的抽象性，使得人们无法对于具体的法律关系做出进一步的评判，各种不同情况的案件纵然千差万别，却只能对号入座，得到同样的结果，这样的方法在今天看来是相当粗糙的。因此，当“最密切联系原则”在“法律关系本座说”基础上对其进行批判的时候，正是抓住了它“完全是一种纯粹的虚拟或拟制”的缺陷。而最密切联系原则本身，则恰好是建立在根据具体情况做出判断的基础上的。最密切联系原则正是通过批判法律关系本座说对于法律关系的看待上的抽象性，并建立起一套更加具体的看待法律关系的方式，通过深入的考察不同的法律关系，使得法律选择上的“虚拟性”和“拟制性”即使没有消除，也减少到了可以接受的程度。这样的变革使得最密切联系原则相比具有更大的灵活性。同样，发生在美国的冲突法革命，以卡弗斯为代表的美国学者认为冲突法应该具有更强的灵活性，因此他们对于法律关系的看待达到了空前的具体化，就个案寻找适当的准据法，来实现他们认为的具体个案的公正解决。

二、法律选择方法对于法律关系的渗透程度

在上面一段，我们已经看到了法律选择方法对于法律关系渗透这一现象的存在，并且说明了随着法律选择方法逐步的对于法律关系的渗透，法律选择方法本身的灵活性在增加。如果说在上面的论述中仅仅是就法律选择方法中冲突正义和实质正义进行了复述，那么接下来笔者希望能够从渗透的角度对于两种正义的认识做一些补充。

两种正义的认识使用两分法对于法律选择方法作了一个划分，这样做的一个缺陷是不能够对于各种法律选择方法进行量化、直观的分析。这样一来，对于我们在两种正义的追求所进行的分析也将是模糊的。而渗透方法中，则可以填补这个缺陷，因为渗透方法考察的是人们对于法律关系的认识，这种认识的具体化与抽象化的程度相对而言比较容易把握，通过对于这种认识的程度的考量，就可以非常直观的反映法律选择方法之间的关系，以及特定法律选择方法的灵活程度。

在本文中，笔者将选取三种有代表性的法律选择方法，通过对它们的分析，进一步说明法律选择方法对于法律关系的渗透，这三种方法分别是：法律关系本座说，最密切联系理论以及规则选择方法。

首先，就法律关系本座说而言，在所有以法律关系为根据进行的法律选择方法中，[1][1]此种理论下的法律关系是最为抽象的，法律关系本身就被视为一个划分标准，而经过划分后的每一种类型的法律关系内部之间被视为没有区别。法律选择方法只是完全停留在法律关系的外围，各种法律关系被作为“种类物”，而法律关系之中各种生动具体的“特定物”被生硬的取消了。从渗透的理论来看，这样的选择方法对法律关系的认识过于抽象，法律选择方法所能采取的选择非常有限，不能够针对具体情况做出变通，这样一来，法律选择结果的合理性就只能停留在非常低下的水平上。

对于第三种方法，即规则选择方法，实际上可以代表它自己之外的更多的方法，比如利益分析方法，依照案件应取得的结果选择的方法。[2][2]它们的一个共同的特点在于，都预先考察案件适用不同法律的后果，因此在这一类方法中，都必须得到一种“不是判决的判决”。正是它们都需要进行预先进行的这种虚拟的审判，使得它们在本文中可以作为一个特定的种类进行集中的分析。在这类方法中进行的“审判”，哪怕是虚拟的，都不得不把法律关系最大限度的具体化，剥除其中的抽象因素，否则，就不可能使具体的法律得到适用。例如，对于一个合同纠纷，如果仍然如同法律关系本座说所要求的，把它仅仅看作一个关于债权的法律关系，如何能够分析法律适用的结果，如果得不到这样的结果，又如何在不同的结果之间进行比较取舍？如果我们要得到一个法律适用的结果，就必须如同国内案件一样，从该合同的各个方面加以最为具体的分析，这样才有可能适用法律。经过这样的具体化分析，规则选择方法所能够选择的法律适用方法也将更加丰富，相对于法律关系本座说而言，其判决的结果也具有更大的不确定性。

上述两种方法，代表了法律选择方法中的两个极端。一个是法律关系本座说对于法律关系的抽象性认识的极端，在法律关系本座说中，法律关系的抽象化已经达到了极限，因为这里出现的所谓法律关系，就是一个最为基本的法律关系的概念，如果再进行抽象，法律关系就将消失。而在规则选择方法中，对于法律关系的认识达到了具体化的极端，因为这里的法律关系已经近乎等同于或者已经等同于国内案件中对于法律关系的认识水平，已经无法再进行具体化，否则就不再是一个法律关系问题，而是一个法律事实问题。那么，这两个极端位置的确定，就为我们探讨在法律选择方法中对于法律关系的适当渗透水平划定了一个明确的区间。

作为两个极端的位置，法律关系本座说早已受到了批判，而在上面的论述中，对于法律关系本座说的缺陷也有了简要的论述，那么这种方法的合理性已经在很大程度上被否定掉。而对于规则选择方法，在笔者看来，它对于法律关系的认识的渗透水平有过深的嫌疑。因为如果法律选择方法与其所评判和选择的具体的法律规定相比，如果再对于法律关系的认识上不具有更高程度的抽象性，那么就等于把法律选择方法与普通的法律相混同，从而取消了法律选择方法存在的必要性，进而取消了冲突法本身。在统一实体法不算充实的今天，这样做的后果无疑是对于冲突法的反动，使我们陷入法律选择方法上的不可知论。因此，作为另一个极端的规则选择方法，同样不是法律选择方法对于法律关系渗透的适当程度。

我们已经可以看出，合理的渗透程度，或者说，对于法律关系的认识的抽象性与具体性的合理分界，应该是居于上述两种理论之间的一个折衷的选择，而能够胜任这个位置的，就是最密切联系原则。最密切联系原则主张一切应该由法院依据具体情况，或在立法者提供的某些标志的指导下，去做出判断。^[6]这种方法在主张具体的分析所面对的法律关系的同时，又避免了对法律关系进行国内法所应该达到的那种具体程度的分析。与传统的冲突法理论相比，最密切联系原则对于法律关系的认识在具体化上有了极大的发展，从而使法律选择方法具备了更大的灵活性，为法律冲突的合理解决做出了贡献。尽管在最密切联系原则中仍然隐含着走向与规则选择方法趋同的倾向，也就是说，当对于“最密切”性的追求陷入绝对，从效果上似乎和规则选择方法的区别就不再明显。但是，最密切联系原则与规则选择方法，以及其他结果选择规则的一个本质区别在于，最密切联系原则在考察法律关系，哪怕是很具体的法律关系的时候，也并不把法律关系具体到可以用来预测适用法律的后果的程度。这一区别使得最密切联系原则在冲突法的范畴内找到最大的灵活性，同时又不脱离这个范畴，至少从字面的含义上确保了自己的合理性。

三、小结

与各国国内民商法体系进行比较，国际私法立法明显表现出严重的滞后。这其中的原因一方面固然是因为国际私法立法上的特殊性，与国内法相比，国际私法的立法要综合考虑的因素远远不象国内法那样单纯，但是另一方面，也不可否认国际私法中扩大本地法适用，追求冲突正义的价值取向阻碍了人们进一步认识国际私法中的法律关系的尝试。而在笔者看来，这种对于法律关系的深入认识乃是冲突法自身的要求，是实现对于实质正义的追求的必由之路。如果我们仍然回避对案件的法律关系进行深入的认识，仅仅满足于将不同的案件归入到不同法律体系的结果，实质正义就只会与我们渐行渐远。

[参考文献]

[1][美]Symeon C.Symeonides.20世纪末的国际私法——进步还是退步[J].宋晓译,民商法论丛.2002,(3).

[2][日]北胁敏一.国际私法——国际关系法II [M].姚梅镇译.北京:法律出版社,1989.33.

[3][4]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉:武汉大学出版社, 2002.143-144.

[5][6]李双元.走向21世纪的国际私法——国际私法与法律的趋同化[M].北京:法律出版社,1999.221-223,223.

注释：

[1] 这里提到的以法律关系为根据进行的法律选择方法，从大体上说，就是除去法则区别说之外的其他所有法律选择方法，因为法则区别说不考察法律关系，而是直接对于不同的法则进行分类。