发现过程合理分析的反思——法学逻辑及方法论的基本问题

2006-03-15 10:48:03 作者：唐逸 来源：tangyi.yculblog.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

    Ⅰ.前言
    法学方法确实并非惟独合理性地进行。对于逻辑推论的研究有助于探究整个方法论的过程。通常以逻辑方法为特征的法律适用其实与法律发现并无本质上的不同，而只是法律扩张的程度的区别而已。

    Ⅱ.逻辑简述 
1、传统逻辑：思维－概念－判断－推论 
2、形式逻辑
3、逻辑推论
a）三段论法
a＝全称肯定，e＝全称否定，i＝偏称肯定，o＝偏称否定
例如：所有的人都会死的（P）
Sokrates（S）是人（M）
故，Sokrates会死的。
还有几种不多赘论，问题在于，此推论必须建立在一个前提之上，推论实质上的正确性就取决于此前提的真。
b）其他种类的逻辑推论
1、定言推论，由范畴的判断所组成，直接陈述一些有关客体的事。
2、模态推论
aa）无疑判断（必然性）bb）肯定判断（真实性）cc）存疑判断（可能性）
3、假言推论，一种前提至少包含一个假设判断之推论
aa）从多数条件命题推论到另一个条件命题，若A则B，若B则C，若A则C
bb）从一个条件命题推论到另一个定言命题
α）肯定，从前到后，若A则B，A，则B
β）否定，从后到前，若A则B，非B，则非A
4、选言推论
a）排他性选言，非A即B，非A，则B
b）非排他性选言，A或B，非A，则B（这并非为真）
5、连言推论

    Ⅲ.续论：演绎、归纳、设证——类推
    1、演绎
    是从规则推论到案件，但规范往往是不会显见的，需要将其与案件同等处置，因而又不单是演绎了。但人们还是惯常于将案件简单包摄到规范之下，演绎只是表明了法律发现的最后环节。无论是自然法还是实证论，都是纯粹演绎的：法律规则透过普遍的法律原则，法律判决透过普遍的法律规则就被决定了。但这些是无法被实际运用的。

    2、归纳
    从案件出发找到规则，是立法者的典型思维方式，但这种综合的推论是建立在不完全的基础之上的，因此得出的判断是有疑问的。尽管此种方法不可或缺，但无法保证得出应然的判断。

    3、设证
    一个从结论出发的推论，先要结论而后进行论证。这种方法有发现法律的味道，因此是有疑问的。设证发生在每一次包摄之前。诠释学的先前理解，是非感有次特性。

    4、类推
    这不是逻辑上的推论，而是一种带有相当复杂结构的比较。类推程序有效依赖于：一、尽可能出示许多“案例”；二、比较点的选择。而比较点的确定主要不是根据理性的认识，而很大程度地根据决断，因而取决于权力的运用。它是循环地进行同时在案件、规范及结论中进行，是互为条件的。

    Ⅳ.试论一致性的法学方法论
    1、法律发现与立法
    立法者越来越喜欢使用类推的方法，例示法就是一例，介于个案列举法与概括条款之间。

    2、法律秩序的阶层构造
    分为三个阶层：法律原则，法律规范，法律判决。每一个阶层不可或缺，而互相并不能经由逻辑推导。法律发现的过程就是从两个方向着手进行的隧道式的构造。

    3、诠释学的观点
    法律方法不是纯粹合理的，我们只能合理且理性地理解这些方法。

    4、从包摄模式到等置模式
    从理想的角度讲，法官是在客观的气氛下客观地认识事实，而通过不受干扰的适用法律而作出判决，于是法官是可代替的。但事实并非如此，法律发现的过程并无法发生在两个相互分立，时间上前后相随的行为中，法官无法严格的区分存在与当为，在司法的过程中，也必然带有先前理解。所以，包摄只是法官发现过程的最后行为，在之前一切都是非理性的。法律发现的科学性在于澄清发现过程的复杂性，并合理反思其真实的结构。

    法学方法核心不在于一个逻辑推论而是在于一个比较。从一个法律规范形成一个“构成要件”，发生在案件中，而一个案件形成一个“事实”则发生在法律规范中，这一过程是创造性的行为，发生在包摄之前。演绎并不能有心的发现，所以单纯的barbara式三段论是不可能的。自然界中波粒二象性就证明，认识并非能够明确，而对法学方法而言，人们就无法讲未加工处理的案件包摄于未加工处理的规范之下。

    法律发现本事是类推的，是与设证、归纳及演绎结合成为一体的。通过案件、结论和规范的等同处置从而得出轮廓清楚的发现。包摄只是以一个实例来检验而已。它是在思维中审查推论：是否这个法律发现过程已经正确地被整理了，以便能够加以包摄。

    法官是法律发现过程的一部分，他使法律说话，使其说出它具体的于案件关联的意义，使其产生革新的效力，从抽象的僵硬中复活变成历史的存在。

    Kaufmann认为对于主观解释论于客观解释论并不是非此即彼的严格对立，而是一种不仅－而且－也是的关系。语言意义的理解并不是一种纯粹领受的过程，而一直也并且主要使理解主体自我理解的过程。这个理解主体必然会进入理解的视域中，而且他的认识一直也依赖于主体本身是如何确信的。任何试图分离合理性与理解者人格的尝试都被宣告失败。法律的正当性只存在于过程中。

    如前述，法律发现与法律适用唯一区别在于法律扩张的程度。

    制定法的不完备性，并非是一种缺陷，而是一种先验的且必然的结果，所以制定法必然是开放的，否则就会使法律的发展陷入停滞状态。法官在诉讼程序中要保障判决的既判力，不管是否正当。而不能要求法官在内容上理性地对待，之恩哪根讲“理性的”这个词稀释完全形式的范畴。

    法律发现的基本问题是方法论问题，但有两个原则必须被考虑：第一，反面功利论，指应追求的不是最大多数人的幸福，而应避免多数人的不幸。第二，宽容原则，论证的优位有疑问时，最大容忍限有其优先性。

    结论：人们应该谨防过度的“逻辑”推论，因为他会轻而易举地转化成强词夺理的诡辩。

    （考夫曼《法律哲学》读书笔记）