试论司法过程中的内部证成与外部证成（上）——以对《司法过程的性质》的解读为例

2006-03-25 02:14:26 作者：任立华 来源：renlihua0803.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘  要：近年来，学界不断有人倡言法学应适应社会发展和理论创新而调整发展方向，具体归纳，主要为两大方向：一为立法立场向司法立场转向，二为宏大叙事向微观论证转向。而在这转向中能担当此重任，且实际上正促动这一转向的正是法律方法。学界已对此多有论述，笔者也深表赞同。然而，本文认为，若要使法律方法破除“徒法不能以自行”的困境，就必须注重法律方法中的法律论证。而法律论证中的内部证成和外部证成理论，更是破解法律论证勾连法律与秩序的钥匙。本文力图通过对《司法过程的性质》一书的解读，来对法律论证的内部证成和外部证成如何在司法过程中为法官裁断事实，评判案件提供方法论支持予以剖析，进而对法律论证理论有更深入的认识。

关键词：司法过程；内部证成；外部证成

伴随着后现代主义对形式主义法学的冲击，加之法律解释学的备受关注，法治乃规则之治的神话已被打破。法律人面对法治——第二等好的政治，这一国家社会治理模式日趋受到侵蚀的威胁，尤其是当法律的客观性和确定性面对强烈质疑时，法律解释学这个被谢晖先生定位为“无诠释则无法治，百世不移之理”[1]的实证之学便担当起了捍卫法律客观性的重任，而法律论证理论正是这股学术热潮中的有机组成部分。作为一个思想史上的题目，法律论证是近三、四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。当然，法律论证理论并不仅仅涉及上述的司法裁判问题，而且也涉及其他方面的问题。一般认为，直到1970年，法律论证还主要是在法律理论（Rechtstheorie或“法理论”）和法哲学的语境下进行研究。被视为是法律方法的一种。以后随着律师和论证理论家们对法律论证的兴趣日趋高涨。法律论证不再仅仅被当作一种比较宽泛的研究领域，而是被作为一项本来意义上的研究课题。1980年代以来，法律论证的研究涉及到更为广泛的论题、方法、原则和观念。触及的领域诸如立法程序、法律过程、法官裁判程序等。对法律判决进行理性证立的问题，已经成为处于不断演进中的法律论证理论的核心主题。[2]

一、法律论证中内部证成和外部证成可以证立法律客观性

值得注意的是，人们之所以对论证在证立法律裁判中所起的作用予以关注，是因为人们对三权分立中法官仅起到，如韦伯所说的自动售货机的作用的观点，发生了改变。法官已被认为可以拥有裁量权，甚至可以弥补立法者的不足进而为个案立法。但也正是这样一个自由裁量权的赋予，使得法官不仅可以发现法律，而且拥有了对法律解释的权利。于是，矛盾出现了，法律的客观性在现实生活中遭遇了被视为主观意志产物的质疑。而这种对法律解释客观性态度的不同，使理论界分为主观怀疑派和客观怀疑派。波斯纳总结道：“……在两千多年里，法律学领域里一直有两个截然不同、尽管是复杂多样的群体在激战。一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明能干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。而另一派则认为，‘法律彻头彻尾地就是政治，认为法官行使着广泛的自由裁量权’。”。[3]那么，本文提及的客观性到底是何种意义上的客观性，我们又何以达致法律的客观性呢？根据波斯纳的分类，他把这种客观性分为三种：其一是在形而上学意义上所讲的客观性。即人们的认知和诠释符合并对应宇宙构造中普遍存在的真理，这种客观性不以人们的意志为转移条件，它是客观独存在于宙结构中的；其二是科学意义上的客观性。它是指面对同一问题，不同的认知主体能够达成同一的结论、找出同一的答案时所呈现出的客观性。此种意义上的客观性特别的体现在科学家的研究事业中；其三是商谈意义上的客观性。它是指打破了纯粹个人之主观见解和任意判断的，由合理的、具有逻辑论证力量和有说服力的论据所支持，从而在大家商谈中被一致认同的内容。根据他的分类我们可以看出，第一种客观性由于它的形上性，导致了与本文所持有的司法实践立场中明显的可操作性与可实证性，而不能被接受。第二种客观性则由于人们生活经验的多元性和差异性，加之科学领域与社会领域的专业区分，所以也不具备适格性。因此，法律的客观性更多的表现为第三种意义。那么在确立了本文所界定的客观性后，如何克服人们对法律主观任意的怀疑而达致客观性？笔者认为，借用阿列克西设计的法律论证中内部证成和外部证成理论可以逼近这一点。原因主要包括以下几点：

1、依据哈特关于日常语言具有意思中心和开放结构的理论。[4]语言的意思中心是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域，在此区域，人们不会就某物是否为一词所指之物产生争论。“开放结构”是指语言的外延涵盖具有不确定的边缘区域，在语言边缘地带，人们会争论语言的意思、内容或范围。自然这种理论对于法律语言也同样适用，所以说对于意义相对确定的法律的核心地带，法官不得伸张其创造力，不得从事法律诠释。而在法律的边缘地带，也就是由于语言文字本身的空缺症状所造成的规则不确定和模糊性，法官判案无法可依，但又不能拒绝审理案件，法官必须在规则空白处针对个案立法。实际上在上述情况下，正是法律适用中存在的逻辑融贯性与解释及意义多元性两种情形。对于前者，人们往往对法官的裁决过程与结果不予争执。因为在法律语言的意思中心，法律规范性命题内涵与外延意思指向确切、范围明晰，所以法官依据三段论的逻辑支持自然可以合法有效的推出结论，当然，这里要确保三段论中大、小前提存在有效的逻辑关系。而对于后者则由于法官自由裁量权的享有，他在对个案立法时的程序和立场就会受到质疑，所以如何使法官司法造法的任意性降到最低，进而捍卫法律客观性就成为了法律人最大的任务。而上述这两个任务实际上完全可以通过法律论证理论中内部证成与外部证成完成的。根据阿列克西的论述，所谓内部证成是指从现有法律的有效演绎中得出裁判结论，它表明裁决是由支持该陈述的法律规范中得出。而外部证成是指人们对法律命题的可接受性角度所进行的证成，其方法包括经验法则、合理推测的公理、审判的举证责任的规则等。[5]从阿列克西的这一界定，我们可以看出内部证成所关注的正是大、小前提与结论之间的逻辑关系，即在法律语言的意思中心实现判决的合逻辑性、合法性问题。而外部证成则正如阿列克西认为的那样是法律理论研究的核心问题，解决的是在法律的开放结构地带，使判决在多种解释和意义中得出结论符合合目的性、合理性的问题。

2、除了第一点中提及的，由于法律语言的原因存在对法律适用中的客观性造成冲击外。实际上随着现代社会中生活节奏的加快，社会关系的日趋复杂，使得法律的涵摄功能和可预期性正面临严峻的挑战。正如夏贞鹏所说的，在我们（包括法官）面前的世界，不是一个一成不变、静如止水的世界，它不会安静地端坐在原地等待法律去裁割、去套现正义。相反，它是一团赫拉克里特式的火焰，在“不定”的摇曳中确定着自己的形状。[6]因此，正是在社会的这种流变中，不仅是法律的普适性面临强烈的要求其增强应变性的呼声中被减弱，而且法律在立法时被赋予的价值向导（内容和形式上被赋予的人们对于理想社会状态的诉求）和被传达的意识形态均会因之而受到冲击。因此，法律在司法领域中具体适用的大前提的逻辑性、合法性以及它依据规则的合目的性、合理性都有了被颠覆的可能。但是如前所述，法律论证包括内部证成和外部证成，它既是根据法律进行的论证，又是关于法律的论证的理论。具体言之也就是内部证成解决的是大规则的如何合理利用的问题，外部证成则解决的是规则是否成立的问题。因此，这两个层次的证成可以对因社会的变动所带来的，法律适用中合法性与合理性问题予以弥补和证立。这正如陈金钊先生对法律论证的任务的论述，“法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正确判断和结论的保障。法律论证一方面能使论证者清晰法律背后的原则、政策、原理，另一方面可以解决现行法中模糊和空缺的部分。另外，法律论证也是法律人阐明自己所认定法律的理由，从而不仅说服自己也说服当事人。[7]

3、本文所认定的商谈意义上法律客观性也可推出运用内部证成和外部证成的必然性。因为阿列克西的法律论证方法本就属于以商谈程序的视角来考虑法律论证的。在此程序中，法律主张根据理性商谈的特定规则获得支持。具体指得是在对话的过程中，法律论述被看成是一场关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准。根据前文所述，法律的客观性因语言的固有结构和社会的流变，既存在大前提在三段论推理中形式合法性的冲击，又遭遇着大前提在解释、意义多元中得出结论合理性的拷问。而这两各方面正对应的是阿列克西在形式向度和实质向度上对论证所作的分类。他认为在内部证立中，运用的是形式向度，即应该将论述重构为以法律规则和事实为前提，裁决为结论的逻辑有效的论述。而在外部证立中，实质向度是主要的：在内部证立中使用的那些事实和法律规则或规范能够被人接受吗？[8]

通过上述论述，我们可以看出，阿列克西设计的法律论证中内部证成和外部证成理论，可以克服人们对法律主观任意的怀疑而努力逼近达致客观性？那么为了让读者更具体、更直观的了解本文提及的内部证成与外部证成在司法实践领域实现并捍卫法律客观性的作用，笔者以卡多佐的为例，在具体论述卡多佐法官在判案过程运用的方法和他认定的案件类型时，结合内部证成与外部证成理论来说明法官在实现判决合法性的同时，努力达致合理性。

这里读者也许会问，根据博登海默的分类，卡多佐和霍姆斯共同被归为美国社会学法学的代表。[9]这样一种社会学学法学反对形式主义法学自给自足的主张，而要求法学应与其他社会科学分支学科相结合，并适时考量影响法律的社会因素和经济因素。基于此它何以同本文所采纳的欲求达致客观性的内部证成和外部证成相结合呢？因此笔者有必要在此对《司法过程的性质》做一个简要地分析。

《司法过程的性质》是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个讲演，共四讲，分为“引论。哲学方法”、“历史、传统和社会学的方法”、“社会学方法。法官作为立法者”、“遵循先例。司法过程中的下意识。结语”全书不足6万字。卡多佐的这个讲演是他对自己多年来从事审判实践的一个理论总结，也是对美国实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐释。卡多佐也因此成为美国社会法学派重要的领军人物。在本书中卡多佐的贡献就在于分析了法官在司法实践中如何通过司法技术和根据时代的需要在法律的稳定性与发展之间保持平衡。因为卡多佐生活在美国由农业化社会向工业化、城市化社会高速发展的转型时期，一些在过去农业社会形成的司法判例在美国这个普通法国家内已经不能满足社会生活的需要，普通法面临着改革。这主要表现在属于普通法管辖的领域历来就是法官通过司法过程来“发现”和“创制”法律的。但是，遵循先例的原则又是普通法最重要的精神，近代政治理论也都认为法官是法律的执行者而不是法律的制定者，它要求法官必须严格遵循先例，禁止法官任意“立法”。[10]因此普通法面对这一两难境地：“徒法不足以自行”，如果没有法官睿智的司法活动，运用法律去解决纷繁复杂的社会纠纷，那么法律的条文则不过是些法律渊源而已，得不到实际的运用并解决社会纠纷；如果没有法官睿智的司法活动，“发现”和“创制”法律，那么法律就会停滞不前，甚至成为社会前进的羁绊。在这种情况下卡多佐充分发挥其司法智慧和理论天赋，运用当时盛行于美国的实用主义哲学理论，对司法过程的性质进行了睿智的阐释。从上面的介绍可以得出卡多佐注重从社会出发来反照、审视法律，因此他不可能承认形式主义法学的客观性。但是，读者应该注意，本文所采用的是商谈意义上的法的客观性，这种商谈理论下的客观性指打破了纯粹个人之主观见解和任意判断的，由合理的、具有逻辑论证力量和有说服力的论据所支持，从而在大家商谈中被一致认同的内容。而卡多佐主张法学应与其他社会科学分支学科相结合，并关注影响法律的社会因素和经济因素，实际上正是对社会中各种利益要进行妥协和对话的一种承认，从而保证法律这一人们利益的联结体能能适时而变，在商谈意义层面上保证裁决前提规则的合逻辑性、合法性问题。判决结论的合目的性、合理性问题。所以可以结合《司法过程的性质》一文来说明内部证成与外部证成理论这一方法在司法领域引导法官裁决达致法律的客观性。

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[1]参见谢晖、陈金钊著：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社，2002年，序言。

[2]参见夏贞鹏：《法律论证引论》，载《法律方法》（第3卷），陈金钊、谢晖主持，山东人民出版社版，2004年版，第271页。〔荷〕伊芙琳·T·菲特丽丝著：《法律论证原理》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，戚渊校，商务印书馆，2005年版，第9－11页。

[3]参见李宏勃：《成文法解释的客观性：标准及其途径》，载《法律方法》（第3卷），陈金钊、谢晖主持，山东人民出版社版，2004年版，第472页。

[4]参见候学勇：《排除任意解释的法律论证》，载《法律方法》（第3卷），陈金钊、谢晖主持，山东人民出版社版，2004年版，第402－405页。谢晖、陈金钊著：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社，2002年，第12－13页。哈特著：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社，1996年版，第124－135页。

[5]参见谢晖、陈金钊著：《法理学》，高等教育出版社，2005年版，第444页。

[6]参见夏贞鹏：《法律论证引论》，载《法律方法》（第3卷），陈金钊、谢晖主持，山东人民出版社版，2004年版，第271页。

[7]陈金钊著：《法治与法律方法》，山东人民出版社版，2003年版，第223-224页。

[8][荷]伊芙琳·T·菲特丽丝著：《法律论证原理》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，戚渊校，商务印书馆，2005年版，第16－17页。

[9][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第157－162页。