试论司法过程中的内部证成与外部证成（下）——以对《司法过程的性质》的解读为例

2006-03-25 02:22:55 作者：任立华 来源：renlihua0803.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘  要：近年来，学界不断有人倡言法学应适应社会发展和理论创新而调整发展方向，具体归纳，主要为两大方向：一为立法立场向司法立场转向，二为宏大叙事向微观论证转向。而在这转向中能担当此重任，且实际上正促动这一转向的正是法律方法。学界已对此多有论述，笔者也深表赞同。然而，本文认为，若要使法律方法破除“徒法不能以自行”的困境，就必须注重法律方法中的法律论证。而法律论证中的内部证成和外部证成理论，更是破解法律论证勾连法律与秩序的钥匙。本文力图通过对《司法过程的性质》一书的解读，来对法律论证的内部证成和外部证成如何在司法过程中为法官裁断事实，评判案件提供方法论支持予以剖析，进而对法律论证理论有更深入的认识。

关键词：司法过程；内部证成；外部证成

二、内部证成——逻辑的运作与局限

卡多佐将法官决断疑难案件时应运用的方法和力量具体归纳为：逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学。[1]卡多佐把逻辑列为决定影响司法过程的四种方法之一，并且是放在首位。这区别于那些瓦解形式主义法学自给自足的学派，他们大多轻视逻辑方法，特别是三段论的推理逻辑，认为法律实际上就是人们对法律的预测，卢埃林甚至指出,众多的司法判决不是基于法律规则做出的，而是根据法官无意识的偏见作出的，法官在判案中引用规则和先例，其目的仅仅在于装饰，以欺骗那些对法律无知的人。霍姆斯也在《法律的道路》中指出法律的生命在于经验，而非逻辑。与以上这些学者不同的是霍姆斯认为逻辑尽管不是一种至上之善，然而仍是一种必要之善。这是因为现有的法律体系是因特定的历史条件与环境所决定的各种关系相互博弈的活法，其具有鲜明的自然生成性、利益共生性、长时段性，关系多元性及特定的社会历史印记性等特点。而普通法更加具有传统的积淀性，这从“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它是司法推理的一些先决条件。”就可看出。所以没有充足的理由我们不得随便抛弃它们，而法律体系即要求自身系统具有逻辑性，这必然要求法官应当遵从逻辑的推理方式。所以拉兹说：“被发现的法命题并非已既存者，它最多只是可能的法，而并非已经是当前的法，质言之，随时被使用的法。只有当，或者至少在一个事件中采之裁判基础时，它才变为当前的实际上被适用的法（行动中的法）。”[2]这一法院将之明白表达出来的过程，实际上就是法律在三段论中逻辑推演的过程。加之人们对司法的一贯性、确定性，守成性和统一性的深层的、迫切的认同和渴望，也要求逻辑方法应当是法官的首要推理工具。

另外卡多佐将所有的案件事实分为三类，第一类是“其命运事先就定下来了而无需司法意见”；第二类案件与第一类相似，遵循的都是既定的法律规则。但是其论证过程是要法官必须剖析案件事实的整个过程，从而在此基础上详细论证法律适用的合理性；第三类案件则是属于法律的空缺地带，需要法官司法过程中发挥创造性的案件。前两类案件直接指向法律规则的确定性，对于这两类案件成文法和判例法能够处理绝大多数的问题，而且他也是法官每天所经历着的为数最多的案件，同时在这种案件中我们大多数人也都可以明白无误的服从着法律的规则。

通过对卡多佐观点的梳理，我们可以得出法律逻辑自洽性对于实现法律的客观性仍是可以满足的。法官运用逻辑的方法对于既定案件实事的裁决也正是一个内部证立的过程。它解决了判决的证立是否是从大前提中，依据三段论的逻辑规范推导出来的问题。因此无论是从经济成本分析，还是从规则涵盖性的要求来看，法律在一定程度上的逻辑融贯性都得到了保证。但是，我们还应看到逻辑存在着自身的局限性。“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二的道路前进” ，一个逻辑，当其被推演到极至，就有可能完全走向反面。这从卡多佐列举的里格斯诉帕尔默案就可洞见其端倪。究其原因，主要是因为逻辑的适用的单薄性，在法律的适用中法律的逻辑性确实可以保证法律的高度保真性。这会导致它基于对社会变化的迟钝性和价值衡量的僵化性，而对大前提毫无评判的适用。上述运作虽然符合了法律适用的合法性和合逻辑性，但法律适用中的合理性与合目的性遭到了破坏。因此，对于内部证成的前提，还需要交给外部证成来解决和验证。这正如卡多佐所言，我们向前走，直到我们到达某个特定的点。开始时，我们对这些路径并没有感到有问题；它们也遵循同样的路线。然后，它们开始分岔了，而我们就必须在它们之间做出选择。历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。[3]

三、外部证成——向法律内部转化

卡多佐将法官决断疑难案件时应运用的方法和力量，除了列为决定影响司法过程的四种方法之一并且放在首位的逻辑，还具体包括：历史的方法、习惯的方法和社会学。另外实际上还有法官的个人主观因素，即司法过程中的下意识的因素。这主要指的是法官自身的人生哲学，虽然这点似乎有损于司法的权威性，但这便是实实在在的司法过程，因为也许我们会“尽我们所愿的努力客观的理解事物，即使如此，我们却也永远不可能用其他任何人的眼睛来理解事物”。那么与这几种方法向对应的案件则是卡多佐对所有的案件事实分类后的第三类案件则，它是卡多佐关注的重点。尽管这种案件数量很少，但是它们的“决定对于未来很有价值”。 因为对于司法权力来讲，推动社会前进的契机恰恰在这里，而不是在别处，法官的创造性就在于通过弥补法律的空缺地带决定社会的未来，然后再去寻找下一个空缺地带，而且对卡多佐而言，司法的最高境界在于创造法律。从外部证成的理论来看，实际上它的重要性就在于根据实践不断对法律大前提进行修正和检验，从而保证法律的与时俱进性和应对社会发展的巨大张力。那么卡多佐对司法过程中，对法律大前提展开剖析，进行外部证成的方法包括那些呢？

１、历史的方法，霍姆斯曾经说过：“法律的历史就是人类道德演进的历史”[4]卡多佐也同样重视历史方法，这主要是因为法律发展到今天，其真谛在法律之外，许多法律概念与法律观念不是自身逻辑推演的结果，它们所体现的，更多的是昔日的思想，如果不将它们还原、追溯于历史，我们就无法理解它们。所以卡多佐说：“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”[5]同时由于历史方法能起到限制和抵消逻辑具有推演到极至危险的作用，所以，卡多佐才会引用霍姆斯的名言：“一页历史就抵得上一卷逻辑”。[6]

2、习惯的方法。卡多佐对习惯的作用是这样界定的：“如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来。”尽管他也对习惯的创造作用正在削减有一个客观的认识，但是习惯通常作为一个“评判者”的角色却仍不应被忽视，“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定某些既定的规则。”[7]

3、社会学的方法。上述两种方法都是从法律的历史沉淀性和评判标准上论述的，那么司法与当下的社会需求到底是如何实现对接的呢？卡多佐引出了社会学的方法，在社会学的方法中卡多佐又将重点放在了社会福利上。那么如何在法律与社会福利之间有一种直接明确的勾连呢？“法律解释者”，布鲁特说，“首先一定要将他个人对政治价值和立法价值的评价放在一边，并且一定要努力在他面前的境况下以一种纯粹客观的精神来确定，社区内什么阳的社会生活秩序最符合那个引出争议的法律本身的目标”。[8]所以说社会正义不是一个逻辑推演的结果，它的渊源体现在社会的迫切需求之中。法官要履行其创造法律的职能，而此时他和立法者没什么两样，他需要对不同的利益和价值进行衡量，而从中选出最有利于我们社会发展的一种。总之，社会学的方法要求法官在司法权的行使中一定要对社会价值有一种深刻的洞见，并顺应变化着的社会需求。

4、法官的下意识因素

在形式主义法学派的眼里，法律是逻辑自足的计算器，法官只是法治机器上的一个零件，承担着输入法律、输出判决的任务。同时也是为了维护司法的权威，我们不愿意承认司法过程并非是一个完全冷静客观和非人化的过程。但是只要存在自由裁量权，我们就永远也不能排除解释者的主观任意性。所以“在任何司法解释的体制中，我们都永远无法自认为我们已经完全消解了解释者的个人尺度。在这些有关道德的科学中，并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序。”[9]因此卡多佐认为，我们承认法官在司法审判中的个人因素，“远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为代替”，[10]因为一个优秀的法官应该是一个历史学家，他能够倾听时代的声音，感受时代的变迁，同时他还应当是一个经济学家，能够分析社会力量和社会结构的变化，通过社会利益的分配和均衡来维持社会的良性运行。[11]而且如果固守昨天的传统会给我们所追求的社会正义带来危险，那么我们应毫不迟疑的扭曲普通法的对称，进行创造性的“立法”。所以，我们不是要限制法官的个人哲学，即司法过程中的下意识因素。相反我们的主要的任务在与法官的个人尺度不会被无限的释放。对于这一点卡多佐认为，法官独特的职业训练和职业操守会予以克服，因为“法官的训练，如果伴随着所谓的司法品性，会在某种程度上帮助他从个人的喜好中解放出来，会扩大他的下意识忠诚”。

所以，法官在定分止争案件时运用历史的方法、习惯的方法和社会学的方法，以及法官的个人主观因素（司法过程中的下意识的因素），完成着价值诉求和社会民情向法律内部转化的过程。而这正是外部证成的具体运作，即外部证成要求法官必须担任起意识形态和社会塑造任务的输出，并且要在社会民情主要心理源泉与社会机制层面检验与修正法律大前提的效用。

实际上，一本《司法过程的性质》就是为现代法律的内在矛盾提供了技术性的解决方案，以期能为法官在“法律必须稳定，却不能静止不变”，矛盾中实现布莱克斯通所说的，“法官是活着的法律的宣示者”提供指引。而在此过程中它的理论支撑也正是在法律论证的内部证成与外部证成中实现的，即通过内在证成来保证裁决过程中，法律的波段和逻辑的融贯得到自恰的运用；通过外部证成的运作，使得法律当下的意义和商谈过程的成果向法律内部转化，从而在法律前提演绎的合法性与前提论证合理性中不断逼近法律的客观性。

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[1][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第30－69页。

[2][德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第311页。

[3][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第25页。

[4]参见霍姆斯：《法律的道路》，汪庆华译，王笑红校，载http://www.blogcn.com/user3/macolex/blog/365097.html

[5][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第31页。

[6][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第32页。

[7][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第36页。

[8][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第55页。

[9][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。

[10][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。