法律解释(学)的基本问题

2006-03-25 03:23:38 作者：陈金钊 来源：www.tcylaw.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

世界万物，相伴而生，对立统一，几乎是矛盾无处不在，无处不有。但是许多理论研究者为了追求深刻，不得不走合理形而上学之路。面对各种各样的理论，难免使人们陷入认识上困难并在实践中难以选择。像其他任何事物一样，法律解释也是充满着对立与统一的矛盾活动。在研究法律解释的过程中，如果研究者看不到有些矛盾，或者不在这些互相矛盾的诸多方面中做出选择，则很可能会感到一些困惑。但我们在这里所强调的选择不是一种非此即彼的姿态性选择，而是站在坚持认识问题多元视角的立场上，承认相对主义的合理性，拮取各种学说的合理成份，较为“全面”地揭示法律解释的过程。德国法学家拉德布鲁赫经常严厉地批评一些学者，认为他们要么坚持绝对的实证主义立场，要么绝对地坚持自然法立场，总是不能顺应时宜，而这种“绝不退让的一贯性立场总是走向令人痛苦的结局”，“近百年来在德国法学和司法上所陷入的这种不幸”，顽固地坚持这种立场是其主要原因。(注：见[德]考夫曼：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传》，舒国莹译，法律出版社2004年版，第26～27页。)法律解释的许多矛盾表现在法律解释活动的许多方面，本文主要揭示了其十个方面。正是这些矛盾促使我们的认识不断进步，促使我们不断思索新的问题。对这些矛盾及其选择进行揭示，以加深人们对法律解释些活动的理解。当然我们也应注意到，选择就意味着舍弃，选择其一就意味着排除其他。但本文作者的选择更多的是一种综合性或整体性的选择。

一、法律解释的对象：规范与事实

这个问题实际上涉及的是：法律解释到底解释什么?从直观的角度看，法律解释就是解释法律，无法律便无法律解释。这样，法律尤其是其中的法律条文就成了法律解释(学)的对象。依此推论所谓法律解释就是把文本中的模糊的部分说清楚，即在法律规范的射程之内，或者在法律的涵盖关系中固定流动着的法律意义。但是，德国法学家拉伦兹说：“假使认为，只有在法律文字特别‘模糊’、‘不明确’或相互矛盾时，才需要解释，那就是一种误解，全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释本身并不是一种——最后就借助尽可能精确的措词来排除‘缺陷’，只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要。”(注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85～86页。)在司法过程中，所有的裁判都始于解释也终于解释，法规范的大部分是法院在裁判中找到的。通过对法律解释的研究分析，我们看到法律条文是用文字来表述的，立法者尽可能地都是在使用朴实的、精确的、逻辑清晰的方式叙说着法律。法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际。如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。法律者的重要任务就是要描绘清楚一般的法律与事实间的逻辑关系。从解释的场景来看，不是法律文本需要解释，而是法律与欲调整的案件事实遭遇才凸现出解释的必要性。法律解释的目的不仅在于说清法律条文(文本)的意义，重要的是要解释清楚 待处理案件中法律意义是什么。“事实与规范处在不同的层面，它们是判断形成过程中的原材料，未经加工，它们根本不可能相互归类，规范属于抽象性、普遍上定义之应然，事实则属于杂乱无章的无定型之实然，只有在用经验来丰富规范，丰富案件之后其方 式为它们相互适应，并应对这种适应通过论证加以说明，归类方为可能。”(注：郑永流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中心编，法律出版社2003年版，第44页。)

从认识论的角度看，法律应用的过程是把事实一般化，同时也将规范具体化。所以从总体上看，所谓法律解释就是要根据法律与事实及互动关系说清楚法律文本的含义及其事实的法律意义。拉伦兹说：“法律家在解释规范时，同时也必须考虑及与此法规范有关的社会事实。这已是自明之理。”(注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。)如果法律解释仅仅在于说明法律文本中的字里行间的 意义，那么，法律解释就成了纯文字性工作。而实际情况是：法律解释者(如法官)虽然得对文本中的字义进行解释，但更重要的则是为待处理案件找出合法的解决方案。所以，法律解释的对象既有文本，也有事实，当然更主要的还在于说清二者之间的逻辑关系。这种逻辑关系有学者认为是涵盖关系，有学者认为是类型之间的推论关系等。不管是那种关系，解释者是建构其关系的桥梁或中介，法律与事实不可能自动结合。法律解释就要在法律与事实之间的目光往返中建构裁判规范。这里的裁判规范是指那种建立在一 般法律规范基础上，由法官在其与事实的互动关系中找出的针对个案的判决标准或理由。在法律解释对象的选取上，我们不能忽略法律解释最主要的场景是司法过程，而这一过程涉及规范、事实和解释者之间的诸多关系。

二、法律解释的立场：立法与司法

在搞清楚法律解释的对象以后，解释者站在什么立场上进行解释就成了重要问题。本来，法律解释活动主要发生在司法过程中，因而，解释者应该站在司法立场上进行解释，但问题似乎并不是这么简单。按照传统法治的基本理论，行为者应依法办事，司法活动中应依法裁判。这其中的依法隐含着立场要求，也就是行为人要作出其合法行为，法官作出判断要依据已公布的法律，司法者不仅得搞清楚法律条文的意图，还得搞清楚立法者的意思。而要搞清楚这二者，按照狄尔泰的说法，解释者就得进行角色转换，把自 己也得置身于立法者的角色进行以立法为中心的想象性重构。这就会使解释者处于困惑的境地。本来，法律解释最重要的主体是法官等法律人，以法官为代表的法律人其主要工作是司法，即把法律贯彻到司法活动中，他既要根据法律处理案件，又得根据现实情 况理解法律。两手都要抓，两手都得硬，舍弃任何一个方面都可能使其工作难以展开。不根据法律处理案件，就得背上破坏法治的罪名，不根据案件的实际情况处理案件，就可能是无的放矢地解释法律。法官究竟该怎么办?法官如果非要站在立法者的立场上替 立法者着想，但实际上他又不是立法者，他很难完成立法者的工作。况且立法者与司法者有不同的分工，面临着不同的任务。立法者的任务就是向社会输入体系性的法律，而司法者的任务是把法律贯彻到司法实践中去，为个案找出解决方案。郑永流教授说：“ 无论‘立法者’认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确……(他所创设的)只是一个法律总谱，一个先行描述划出的法律蓝图。……总谱仰仗演奏，蓝图尚待施工。一方面，因为解决了法律所谓的理论不等于回答了如何应用法律，理论不能直接作用于事实， 不能仅凭理论直接演绎地推出对事实的判断，何况从理论到事实有一个依时空而变的具体化适用过程。要完成这一过程离不开方法的规则性指导。另一方面，也是更要紧的，由规范到事实的具体化不是按图索骥，……法律的具体此在形式，法律者将如何言说， 总是存在于应用之中。实质上，法律应用还在于造就新的法律，指向所谓正确的法律，正是这一点，体现出法学的实践品格，导致了从预设法律观向应用法律观的转变。”( 注：郑永流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中心编 ，法律出版社2003年版，第46页。)德国法学家埃塞尔认为：“每一次法律适用就已经是一种法解释，一种法规范的发现，而‘绝对不仅是单纯的涵摄’，……解释经常已经是一种法的续造。每次解释都是一种成文法律及未成文法的结合，借此才能创造出真正 实证的规范：在作用中的法。”(注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。)对此，拉伦兹提出了疑问，他认为埃塞尔过份低估了法律文本的意义，因而也过分轻视了立法者对于在作用中的法之影响。埃塞尔片面地强调了 “决定什么是真正的法者乃是司法裁判。”(注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱 娥译，商务印书馆2003年版，第20页。)我们认为，法官就是法官，他是司法者，应该站在司法者立场上考虑问题。虽然法官判案必须考虑立法者和法律文本里行间的意图，但其主要任务是把一般的法律个别化，把抽象的正义变为具体的正义。我们应该承认， 一般的法律可能会涵盖许多案件，但并不能涵盖所有的案件，即使能涵盖所有的案件，也不能涵盖个案的所有方面。强行推行一般的正义也可能导致个别案件中的不正义。法官应像受命于外的将军，不能机械地执行一般的命令，而应以更好地完成当前的任务为 己任。法官是一个司法者，应有临事处断的权力。在遇到立法者考虑问题不周延，甚至出现法律漏洞的时候，法官不能抱怨立法者的无能，只能自己在个案中设法预以弥补，针对个案的实际情况找出解决的方案。从理论上看，在个案中法官能比立法者更好地理 解法律。因为站在不同的立场上考虑问题有不同的解决方案。这当然不是说，法官可以不考虑法律文本的要求去任意裁判，而仅仅是说立法者所努力的方向是法律的普适性，而法官则要考虑一般法律的个别化(或具体化)。

三、法律解释的目标：解析与建构

    法律解释目标指的是通过法律解释要达到一个什么结果。传统的法治理论认为，法官在个案中应用法律，要达到依法裁判的结果，因而在司法活动中就要对法律条款进行解析，使立法者所创立的法律融入到判决中。所以，许多人认为法律解释就是对法律条款 的注解，是在个案中释放法律文本的原意或立法者的原意。并据此提出了在法律解释目标问题上的主观说，即根据法律文本或立法者意图进行解释，依法推理并进而依法裁判。根据法律进行解释并不错，符合法治原则，但问题在于许多学者在这里对法律的理解较为偏狭，把这里的法律等同于制定法。制定法虽然是体系性的，它为一些典型案件准备好了部分标准，但从各种规范体系的实际情况看，没有那一种体系可以演绎式地支配 全部待处理的问题。制定法只是暂时性地对以往事实的概括和总结，它必须保持其体系的开放性，不可能是终结的体系，因此也不可能为所有问题准备好现成的标准答案。当代法律解释学已经揭示，立法机关所创设的法律文本并不能直接作用于案件，它只是法 官建构裁判规范(或判决理由)的素材，法律文本对法官来说仅仅意味着是法官发现法律的最主要场所，属于最具权威性的法律资料。法律文本向判决的转换离不开法官等法律解释者的思维活动。因而依法裁判仅仅是对司法活动的原则性要求，这一原则并不能真 实地反映司法过程。法官判案的直接依据并不是现成的法律文本，通过直观地对法律条款进行的注解也不能直接运用于裁判案件。法官判案的直接依据是判决理由(或称为裁判规范)，而判决理由的建构是各种法律方法(也包括法律解释)运用的结果。法律解释的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于个案的判决理由。判决理由的得出不是对法律直接解释的结果，而是法官在其他法律人以及当事人等 的参与下共同构建的结果。在作为判决理由(即裁判规范)的构成要素中，法律文本、法律价值、法律方法、事物的本质，事实等都是作为因素而存在的。判决是一种包含有诸 多法律前见在内的视域融合。

把恢复立法者的原意或解析法律条款字里行间的原意作为法律解释的目标，可能会遇到各种难题。就立法者原意来说，立法者是谁的问题就难以确定。在当代的国家机关中，确实存在着一个被称为立法机构的单位，但是单位并没有意志，所谓意志都是作为个体的人的意志。对立法活动来说，虽然经过议员(或人大代表)通过某种方式表达意志，但这种经集体表决的意志是难以确定的。人们能够看清的仅仅是这些议员或代表同意了 某种文本，而对这些文本究竟表达的是什么意思，就实际情况来看，大部分人并不清楚。现代法律都是那些被称为法(学)律家的人编纂的，在一定程度上，法律的意思在很大程度上是被法律家垄断着。在一般情况下，法律家不会揣摸立法者的意图去解释法律。 但在特殊情况下，有些解释者为了增大自己解释的说服力，也会拿出立法机关来叙说自己的意思。(注：但这并不意味着自己言说自己所创立法律文本的意图，在特定情况下，立法者也会开口阐明法律的意图。但这只能在重要问题上表态，而不是在多数案件中 发言。)对原意说而言，法律文本字里行间的原意可能有较大的说服力。被称为法律的大部分形式都是用文字来表述的，文字本身带有很大程度的概括性，这种概括由于其界定了一类事务，从而使其具有内容的相对确定性，而这些确定性又促成了人类思维的规 范性。正是人们看到了语言文字对思维的规范性作用，人们才使用文字来表述法律。但是，我们应清楚地看到，由文字含义的概括性所带来的确定性只是相对地确定。这种确定性并不能排除概念边缘的不确定性，也不能排除类范围内的不确定性。所以，我们承认，在法律的字里行间存在着原意，其中主要的是文字本身的含义，但这种原意只是概 括性的原意。原意只能作为法律人思考问题的出发点，即思维的前见，它并不能代替法律人在个案中的思考。所以，解析规范性的法律文本的原意并不是法律解释所要达到的目标，它最多只是达到目标的一种原则，体现了法律对解释者的规范作用。法律解释的 目标是要根据法律(但并不把法律当成僵化的教条)和事实，在法律方法和价值原则的指 导下，针对个案构建裁判规范。至于裁判规范如何构建，这正是法律解释学(或法律方法论)所研究的最重要问题。

四、法律解释的特征：独断与探究

    在我国的法学语境中，法律解释(学)是一个被严重误解的概念。因为，从我们的法理学教科书的描述和有关法律的规定看，关于法律解释的权力一般被认为是由立法机关、最高司法机关、有权制定行政法规的机关所掌握。法官只被视为法律的适用者，没有法律解释权。但实际上，法官适用法律(更确切地说是应用法律)就必须解释法律。大量的针对个案的法律解释都是由法官做出的。立法机关、最高司法机关等对法律的解释在法律解释学中一般被称为统一解释，解释权一般都掌握在最高司法机关来。从数量上看， 统一解释只是法律解释中的少数；从性质土看，统一解释是立法的重要补充，反映了法制统一原则的要求。对统一解释，法律解释学应该进行研究，但对其研究不能成为法律解释学的主流。所以描绘法律解释的特征，应当概括法官等法律人解释法律的活动。法官这一术语，在汉语中有不同的表述，有时称其为裁判官，有时也称为推事，有时也称 其为审判员等，但不管其称谓是什么，法官就是法律的应用者，法官最基本的职业道德是表达对法律的忠诚，其解释法律不应是任意的，而应该根据法律进行解释，否则法官就可能成为司法问题上的独裁者。因而，以法官为主体的法律解释，其最根本的特征就 是解释的独断性。法律解释的这种独断性至少有两层意思：(1)根据法律教义学原理，法官在个案中所释放出来的法律意义，被假定是早已存在于法律之中的应有之意，即个案中法官所表达的法律意义不是个人的意思，而应是法律中的意义。“法律解释”一词 中的法律已经限制了解释的走向，同时法官也只有明示其解释结果的法律属性，才能增大解释结果的权威性以及解释结果的可信赖性，从而强化其说服力。(2)在法律解释过程中，只能由一个独断的主体来确定法律的意义。对这一主体不管你给它什么称谓(如 法官、裁判官、推事、审判员等)，有效力的法律解释只能由一个主体做出，否则就会出现关于法律的多解。而实际上，针对一个案件，有效力的能执行的也只能有一解，法无二解讲的就是这个道理。

    法律解释的独断性是法律解释的形式化特征。这一形式化的特征源自法官应遵守法律规则，接受法律规则的约束。而要做到这一点，需要多种因素的配合，德国法学家诺伊曼说，“必须为法官提供法律以外的其他具体法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。”(注：[德]诺伊曼：《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法哲学与法社会学》(五)中国政法大学出版社2002年版，第15页。)法律教义学的任务不是对预设的法进行创造性地具体化，而是去认识预设的法。(注：[德]诺伊曼：《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法哲学与法社会学》(五)中国政法大学出版社2002年版，第17页。)法律解释的基本含义是在现有法律的范围内把不清楚的法律讲清楚，解释的视野被严格限定在法律上，对解释结果的合理性、合法性不允许任意发挥。结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。但在 这种情况下“经由法律解释所获得的规则不是认识，而是法的塑造”。(注：[德]诺伊曼：《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法哲学与法社会学》(五) 中国政法大学出版社2002年版，第18页。)从司法过程的形式性来看，针对案件的法律解释只能是独断型解释。这是法律解释区分于文学解释的显著特征。但是，独断型解释并不意味着法律解释是专断或任意的。独断的解释形式并不排斥解释过程的探究性。法 官独断地解释法律是建立在审判过程中不断探究的基础上的。法官独断的意见是对诉讼参与人的各种意整合的结果。法官应是一位熟悉法律、掌握正义与社会经验的智者，是一位博采众长的人。法官审案应认真听取参与诉讼的各方意见，应把审判过程视为一个 对裁判规范建构的探究过程。法官对参与诉讼参加人都应平等对待，应保障其充分地参与，并以此作为建构裁判规范的条件。总之，法律解释采取的是独断的形式、探究的过程。

法律解释的独断性源自法治理念，在一般情况下不能脱离法律的规范作用，这是法治理念的基本要求，也是法律文本的权威性要求，人们解释经典，虽不能报有颤颤兢兢的心态，但却不能任意向权威文本挑战，这是法治社会中的常态，正如本文开头所述，事物总是相互矛盾地存在，过分的独断性很可能会扼杀人们的创新精神，也会扼制知识的创新。墨守成规很难体现与时俱进的要求，也可能会牺牲太多的正义。所以我们在强调法律解释的独断性的同时，还得鼓励人们大胆地探究，在通过法律而又超越法律的思维模式下，综合实现一般正义与个别正义的融合。这是符合事物发展的辩证法的，是独断与探究相结合的哲学基础。另外，法律解释的独断性必须与探究性相结合才会有解释学 基础。伽达默尔认为，理解、解释和应用是三位一体的，所有理解都是作为个体的人在理解，理解是一种视域融合，所有的理解都是创造性地在理解。拉伦兹也认为：“解释者带着‘先前理解’来面对各该文字，亦惟有借助‘先前理解’才能获得前述的意义期 待。先前理解涉及文字拟处理的事物以及用文字言说事物时所应用的语言。假使欠缺这两方面的先前理解就很难，或者根本无法构成一种‘意义期待’。但是，若要进入理解程序中，解释者需要这种意义期待。”(注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译 ，商务印书馆2003年版，第88页。)这就是说，对法律理解或解释的过程是一种包含法律知识、原理、原则、规范和方法等在内的“前见”因素与待处理案件的探究过程。无论多么简单的法律解释，其中都包含有探究的因素。没有创造性地探究，就不可能有解 释或理解。在这里我们需要明确的是，法律解释的探究性因素在很多时候被作为前见的法律因素所掩没，因而使得很多人仅仅关注解释的独断性，而忽略探究性。“事实上，不仅法律，特别是法院的裁判及教义学上的认识(或误解)所置身的传统脉络，乃是任何 法律的背景，无论它是‘历史的’、体系的或目的论的解释，均同。”(注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第89页。)德国法学家埃塞尔也认为，法官的先前理解不仅可以使——以决定为终局目标的——理解程序开始，透过“方法的选择，还可以操纵整个过程向法官——基于正当性确信——所预设的结论发展。(注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第90页。)对于许多案件的解释，假如我们使用正确的方法来探究的话，完全可以寻找出一种——在最基本的裁判正义意义下——可以接受的答案。通过上述可以看到，法律解释的独断性 也许是当然的，而其探究性也是不能缺少的。正是在独断与探究的矛盾中，法律解释贯通了规范与事实、一般与个别的关系。没有探究的独断很可能专断，没有独断的探究也可能走向任意。

五、法律解释的重心：本体与方法

    我们所谈的法律解释是一种方法论，抑或是一种本体论?这在传统法学中似乎是不成问题，甚至在古希腊解释学指的就是解释术。在西欧文化传统中，解释学是作为解释原文的技法或技法论形成的。(注：[日]丸山高司：《伽达默尔：视野融合》，刘文柱等译 ，河北教育出版社2002年版，第26页。)法律解释学作为一种方法论已经流传千年有余，它与解经学(以《圣经》为文本)一起构成了一般解释学的前奏。但在上一个世纪，由海德格尔所创立的本体论解释学却对此命题提出了挑战，尤其其后的伽达默尔创立了哲 学解释学以后，法律解释的方法论意义受到了质疑。这两位哲学家把理解与解释上升到哲学层面进行研究，揭示了理解与解释的普遍意义，他们认为，理解是人生在世的一种基本存在方式，所有的存在都是一种理解的存在。由此推论，关于法律的理解与解释亦应是法律的一种生存方式，如果没有人创造法律，法律便不会存在，同样如果没有人理 解、解释法律，法律也便失去了生命的载体。因而，人们对法律的理解与解释是法律存在的最基本方式。伽达默尔还揭示，方法并不能保证人们的正确认识，甚至有些情况下还可能遮蔽发现真理的途径，因而真理反对方法。我们应该承认，海德格尔和伽达默尔 所讲的都是有道理的，其中的有些道理亦可在法律解释学中应用。但问题在于，我们必须正视法律解释的特殊性，我们应注意到，真理反对方法是从历史发展的角度来讲的。在历史发展中，如果我们固守几种方法，那么我们只能发现与已有方法相适应的真理， 很难发现方法外新的真理。但是法律解释与一般意义的解释并不完全相同，它就是要在经验范围内解决问题，要以维护法治为宗旨，因而如果我们能为法律解释探寻出一般的方法，并用方法指导司法实践，恰恰符合经验范围内解决问题的法治原则。哲学解释学 可以轻易地道出“只要有理解，理解便会有不同”的观点，但法律解释学则只能有限地承认这一结论。因为这一结论意味着放弃了理解的标准，因而也就等于放弃了法律整齐划一的规范功能。这是法治论者断难接受的东西。

传统解释学是以原文为解释对象的技法学，但伽达默尔的解释学则把解释进行了位移，强调了解释中的应用因素。把此推论到法学中我们看到，本体论视角的法律解释注意到规范情境的转变，针对不同的情况做出了有区别的解释，或者更确切地说解决了一般 法律个别化的问题，在一般法律与案件事实之间填补了缝隙，为有创意地补充法律做出了贡献。然而，拉伦兹注意到：“伽达默尔忽略了规范本身的规则作用。法律家会探究 ‘应被理解之意义的规范性拘束力，因而(正确地)视规范为一种准则，凭些可以衡量‘ 案件’。问题在于，假使准则本身的内容到‘适用’程序始能终局确定，其如何能发生 衡量的作用。”(注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第93页。)我们承认世界上没有完全相同的两个案件，这就给相同案件相同处理的法治原则发生了冲突。同样也使得同样情况同样对待的原则成了空话。但是我们也应清楚 ，世界上虽然没有完全相同的案件，但却存在大量类似的案件，法治实际上追求的是类似情况同样处理。作为方法论的法律解释并没有在本体论解释学产生之后而推动作用。理解问题确实渗透人生各个层面的本体问题，理解也没有一个统一的方法，但把理解放到整个人文社会科学范围进行思索的话，伽达默尔所说的理解其实也是一种方法。 在法律规范体系中加入理解并不会使作为规范的标准完全失去其固有意义，共识还会在职业群体乃至更大的人群中存在。作为方法论的法律解释学虽然不能为每一个具体案件指明方案，但能在大体上指出法律思维的走向，而这一点正好是法律职业者所不可缺少 的。我们认为，法律解释学是一种偏重方法论的学科，根据法律进行解释是其基本的思维方式。在这个总原则下，文义解释是最基本的解释方法，目的解释、社会解释、价值衡量及法律论证是其辅助方法。虽然我们也相信，方法并不能保障结论的正确，但我们 也相信方法在排除任意、专断方面的功能，更相信方法论的应用能从几率上增大判决的正当性与合法性。从某种程度看，法律解释学是一种依时空而变的实践智慧，一种实践性法律观。“只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化”，“前理解只 是解决问题的初步意见，只有借助法律方法才能做出理由充分的判决。”(注：[瑞士] 马斯托拉蒂：《法律思维》，高家伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》(六) ，中国政法大学出版社2003年版，第3页。)

六、法律解释的权限：服从与创造

法律解释权包括两部分：一部分是指统一解释权，这部分权力在许多国家都由最高司法机关统一掌握，在我国分别由立法机关、最高司法机关(简称“两高”)等掌握。另一部分是法官针对个案应用法律、解释法律的权力，它属于法官审判权的组成部分，该权力的核心要义在于由法官针对个案宣布法律的意义。我们在本文中所说的法律解释主要是指法官在应用法律中解释法律。我们注意到，法官在个案中宣布法律的意义也面临着艰难的选择：一方面，根据法治的要求，法官应忠诚于法律，要表现出对法律(尤其是制定法)的绝对服从，既不能误解法律，更不能曲解法律。另一方面，法官思维所要依据的又是反映事物共性的法律，但其要处理的却是充满个性的案件。这样，共性法律与 个性案件之间就存在着一个缝隙需要来弥合。对这一弥合过程，有学者认为法官是在有限地造法，即创造性地应用法律，也有学者认为是无限制地创造法律，即无法司法。这样就出现了法律解释权之内服从与创造之间的张力。法官服从法律是指在什么程度上的 服从?而法官的创造又能在什么范围内创造?这着实让审案法官很难拿捏。稍有不慎，法官就可能被指责为死板或叛逆。我们认为，法官在个案中对法律的解释权主要包括职权和责任两部分：一部分是法官对法律的服从职责，另一部分是自由裁量权。法官服从法 律是其职业要求，而自由裁量与服从法律之间有两个方面的不吻合：一是法律空缺的情况下，自由裁量很可能带有创造性，有侵蚀立法权之嫌，这与服从相矛盾；二是在个案的解决中，虽然有相关法律，但是相关的法律与待处理案件之间并不是十分吻合，法官 应自由取舍，或者出现可供选择的多种法律，法官应自由地选择这时出现的情况就是法官不知道怎么服从法律。这两种情况都使得服从法律的原则成为泡影。面对服从与创造的矛盾我们该怎么办?拉伦兹说：“(在针对法律事件的裁判下)解释法时必须留意：于 此，法律并非随意的陈述，而是应该被遵守的规定、被定出来的裁判准则，简言之：规范。想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，它们最终又以评价为基础……要‘理解’法规范就必须发掘其中所包含的 评价及该评价的作用范围。规范适用要求应以规范来评价待判断的事件，换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现。”(注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94页。)这就是说，自由裁量决不是背离法律，而是对服从作更为宽泛的理解。服从法律不能仅拘泥于法律条文，还应该包括隐藏在法律背后的各种价值。在司法过程中，法律价值具有思维的导向作用。自由裁量决不是任意裁量，创造也仅仅是相对于文义而言的一种合理、合法的在特定情景下的创造。法治视野内的自由裁量仅仅是解释学意义上的创造性工作。法官审案要尊重法律文本，其发现法律的首位法源就是制定法。在一般情况下，法官应在法律的涵盖关系内(或 射程内)解释法律，在解释时还须附以其他法律方法的应用，法律价值、法律理念、法律目的等都应考虑其中。在特殊情况下(比如说出现法律漏洞、出现矛盾的法律，多解的法律，或者出现一般法律与法律的基本价值发生严重背离等诸多情况)，法官可行使 自由裁量权，进行法律内的续造或价值衡量。在法治的理念下我们应正确处理服从与创造之间的关系。首先，法官对法律的服从是原则，而法官的创造(或者续造)是有条件的，这些条件主要有(1)不能直接进行推论的各种特殊情况；(2)必须经过法律论证、衡量等方法的应用。法官判案首先得说服自己，重要的还在于说服别人。其次，在法律解释中存在服从与创造的矛盾也是正常现象。德国哲学家对解释的理解对我们是有启发意义 的。他认为，解释位于未知和已知之间，如果一切都被理解了，解释就是不需要的。反过来，什么都不能理解，解释又是不可能的。所谓解释就是从事先被理解的事出发向未知的领域前进。已知的需要服从，而未知的需要创造性探索。(注：[日]丸山高司：《 伽达默尔：视野融合》，刘文柱等译，河北教育出版社2002年版，第36页。)法官能比立法者更好地理解法律是法律解释的最高目标。

七、法律解释的方法：文义与目的

法律解释方法多种多样，比如文义解释方法、体系解释方法、历史解释方法、价值衡量方法、社会学解释方法、目的解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法等，但在各种方法中经常发生冲突的如文义解释中的限缩与扩张，字面与体系价值衡量中的正义与公 平、自由与秩序、效率与公平等都可能发生冲突。但涉及面较大的当属文义解释方法与目的解释方法的冲突。按传统的法律解释理论，文义解释方法是维护法治的最基本的方法。“分权和合法性原则要求法院和行政机关的决定应当是认真遵守现行法律规定，因 此，法律者应当首先接受法律条文字面含义的约束。”(注：[瑞士]马斯托拉蒂：《法 律思维》，高家伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》(六)，中国政法大学出版社2003年版，第7页。)文义方法因其能体现法律解释的客观性、确保法律意义的安定性而倍受睛睐。“在法治国家，任何法律解释都必须落实立法机关决定的内容，这使语法和历史解释的方法具有优先意义。”(注：[瑞士]马斯托拉蒂：《法律思维》，高家 伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》(六)，中国政法大学出版社2003年版，第11页。)拉伦兹也说：“语义解释具有优越性，不得基于其他解释目的的考量来修正清晰的字义。就此而论，除被认可之法的续造外，科赫和吕斯曼认为法官应受字义的约 束。假使文字具有多义性，在第二个步骤上应取决于立法者的目的观。只有当立法者就此并未作出决定时，才能以‘合理的目的’为准，来补充法律的语义解释。”(注：[德 ]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第37页。)但是由于法律本身带有人的目的，属于有计划调整人类行为的范畴，因而，如果人们过分拘泥于文义，就可能使其与法律的目的相背离。同时也是由于法律文义具有多样性的，因而在司法实践中需要用目的来帮助法官确定法律的文义。但这里的问题在于，目的即使是法律目的也是具有多样性的，在法律文献中我们可以经常见到诸如立法者的目的、法律的目的、司法者的目的、法条的目的、法律的形式目的、实质目的等等。这就使得法官在解释 法律时会遇到各种相互竞争的目的。但法官等法律人要审时度势，协调各种目的，探究法律的精神，确定规范的具体含义。拉伦兹说：“法秩序是一种体系，除最高目的外，每一个目的均可由另一个目的推论出现；换言之，当这个金字塔式秩序的每到个部分均 系其从属部分的目的，并且(除最高顶点外)均系其所属部分的手段。”(注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第48页。)如果说文义解释固有固定法律意义的优点的话，那么目的解释则可能使法律呈现出较大的灵活性。目的解释对克服法律机械、僵化起着十分重要的作用。稳定的法律能不断地适应变化的社会， 与法官在法律解释中引进目的有很大关系。另外法官对各种目的的选择也不能是任意的，他必须与法律论证、社会学解释及价值衡量等结合起来运用。目的解释是法律解释的辅助方法，也即它是文义解释的补充，我们不赞成那种撇开文义解释，径直进行目的解释的做法。这主要是因为，法律解释是一种独断性解释，对法律的服从与忠诚是法官的基本职业道德，也是法治实现的基本途径。目的解释只是对法律僵化的一种修正，目的 虽然带有某种程度的实质意义，但是文义本身也负载着法律的目的，因而法官确认之目的不能轻易愈越形式法律的界限。法官所确定之目的应是包括文本目的在内的各种目的竞争的结果。法官对目的的确定，不能超越法律的基本精神，如果目的成了法官的唯一 ，社会就可能失去法律秩序。

八、法律解释的原则：合法与客观

    法律解释的原则也很多，如维护法治、维护正义、宪法至上、合法性、合理性、客观性等。但从理论上看，合法性与客观性原则有时会发生冲突，因而在这里我们重点讨论这两个原则。合法性的概念涉及其与合法律性的细微区别。合法性包括两方面的意思： 一是实质意义上的合法性，即法律在社会上的或事实上的有效性，即得到公众的普遍接受，从这种意义上理解合法性是一种态度，这与公众对法律的认可的数量有关；二是形式意义的合法性即规范的有效性。实质意义上的合法性关注的是接受者的动机与态度， 是在动态社会中观察法律的有效性，而形式合法性则是不问法律承受者的态度和动机的。法律的社会有效性和实事是否被遵守，“是随着法律共同体成员对合法性的信念而发生变化的，而这种信念又是以对合法性，也就是该规范的可辩护性预设为基础的一种法 律秩序的合法性程度越低，或至少被认为合法性程度越低，诸如威胁、环境力量、习俗和纯粹的习惯等因素，就必须作为补充因素对这种法律秩序起稳定作用。”(注：[德] 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年，第36页。)本文中法律解释的合法性在这里主要是指形式意义上的合法性，即解释权的主体合法、行为符合程序、解释结果与已颁的法律有涵盖关系，起码不违背法律的明确规定。解释的合法性 非常重要，它在一定程度上影响着解释的效力，决定着解释结果说服力的强弱。合法性要求体现了规范法学的要求，突出了规范对思维和行为的约束作用。合法性原则不在于要求解释过程和结果都要按照法律规定去做，而在于解释者无论选择什么样的解释结果 都应有一个合法性的追问。在解释原则上，我们与其用合法性捆住解释者的手脚，不如把合法性当成一种反思手段，一种真正的反照解释结果的准则。解释的合法性原则强调了法律文本的力量，强调了法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。法律解释的 合法性集中表现为判决的合法性。而判决的合法性主要奠基于四个方面：(1)法律规则、原则为法官判决的合法性提供了法律资源；(2)法官的社会角色义务为法官判决的合法性提供了责任心方面的内在保障；(3)法律推理技术为法官判决提供了技术保障；(4) 体系性的法律制度为法官判决提供了规约方面的外在保障。(注：参见唐素林、马新梅：《法官判决的合法性基础》，载《法哲学与法社会学论丛》(五)，中国政法大学出版 社2003年版，第222～229页。)

法律解释的客观性原则有两层意思，一是法官解释法律应探寻法律字里行间的原意，对法律的意思进行客观地而不是任意地解释；二是假如法官不能在法律文本中发现法律，也不能随意曲解法律，应在法律文本外发现法律。法律解释客观性的这两个方面都体现了对解释主体行为的约束，但在本文中，解释的客观性主要是指第二层意思。德国法学家科殷说：“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度……客观的态度在法学里尤其特别重要，但是，倘若‘歪曲条文’，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众所周知地被视为严重违反法学家职业伦理之一种，被视为表明卑贱的、恶劣的、可以贿赂的‘法律痞子’的工作方式。”(注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版 社2002年版，第210页。)我们注意法律解释的客观性原则实际上是把解释的标准扩大到了法外，把法源当成了法律。解释法律应尊重法律字里行间的意义，在这一点上客观性与合法性有一致的地方。宾丁说：“最好是别去描述立法者的意思，而是表述法的意思 ，法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里，根据内容、权威和企图达到的作用，把法的意思称之为解释这条原则的目标。”“这就是说，客观的解释追溯到法律的理智，即追溯到法律的实际相互关系，法律内在的、客观的目的。”( 注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版社2002年版，第214页。)法律文本外的因素主要是指法律的非正式渊源，如公平、正义观念，善良风俗、法理学说、事物的本质等。这些非正式法源在立法者看来不是法律，但它对阻扼法官的任意裁判有重要意 义，因而被视为解释法律的客观因素。这些客观的因素虽然脱离了法律文本，但是却充分考虑了解释者所处时代的要求。法律解释的客观性原则虽然在一定意义上冲破了严格法治的界限，与合法性原则会发生一定冲突，但它与限权意义上的法治精神是一致的， 因而倍受法治论者重视。法律解释的客观性是捍卫法治的最后一道防线，瓦解客观性就会使法治理论大厦失去根基。按法治要求，法律解释最佳境界是合法性原则，但由于法律文本本身存在着局限性，所以只能寻求解释的客观性作为辅助原则。对这两个原则， 如果我们不坚持严格法治的观点，其实并不会发生矛盾。实质意义的合法性和法律解释的客观性是大体一致的。但是，如果我偏执于解释的客观或合法性就可能使二者发生矛盾。哈贝马斯说：“规范主义的思路始终有脱离社会的危险，而客观主义的思路则淡忘 了所有规范的方面。这两方面之间的紧张关系，可被理解为对我们的一种提醒：不要固执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场参与者和观察者，不同的理论目标(意义诠释、概念分析和描述、经验说明)，不同的角色视域(法官、政治家、 立法者、当事人和公民)，以及不同的语用研究态度(诠释学的、批判的、分析的、等等 )，对这些都要持开放态度。”(注：[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年，第8～9页。)法律解释的合法性与客观性用至于有些学者所讲的合理性构成了法律解释的基本原则。在解释某一法律时，如果与这几个原则都吻合，则能说明解释结论经的有效性，但如果发生冲突，则要求我们认真衡量，综合评价，而不能 偏执一方。但总一来说，合法性是法律解释的最基本原则，客观性与合理性都是为合法性进行论证的原则。广义上的合法性能涵盖这两个原则。当然这里的合法性之法不应包括那种“不法”之法，而是包括了法律规范、法律精神、法律价值和正当程序之法。

九、法律解释的结果：一解与多解

    由于法律解释实际上是在特定的语境中释放法律的意义，是把法律视为一个开放的结构，因而，只要解释法律就可能会产生多解的结果，会呈现出多种可能的意义。法律解释结果的多样性，一方面是由文本本身的开放性多义性造成的；另一方面也可能是由事实对文本的影响所致。特别是现代法学中的开放法律观，使得法律解释结果更呈现出多样性。郑永流教授说：“法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、合目的性(结果考量、客观解释)，论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞，法律者的是非感、合理解释、法律对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素，被相继提出。”(注：郑永流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中心编，法律出版社2003年版，第43页。)在法律解释中增加这么多因素，增大了多种解释的可能性。虽然从事实中我们不能推论中当为的规范，但是，“当为与实存，规范与规范事实所指涉的事实，并非处于严格对立的关系。”(注：[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。)作为文本的规范在案件中个别化，这一过程乃是一个创造性的过程，规范仅仅是建构针对个案的判决的出发点。所以在一般法律个别化为判决标准的过程中，出现多种解释结果是很正常的事情。这一点也正是 很多法学家指出法律文本具有不确性的理由。由于法律解释中确实存在着多种解释结果，因而很难使人相信法律的确定性。这已是个不争的事实，但现在的问题是：面对法律的不确定性或多种解释结果，法官该怎么办：是在多解中徘徊，还是随意确定其中的意 义?从司法活动的角度看，法官必须拿出一个判决标准，但根据法治原则，又不能任意拿出一个标准。这就凸现出了法律论证的必要性。也就是说法官应经过综合论证(包括合法性、合理性、合事物本质的论证等(注：在这里，合事物的本质指的内存于社会生 活关系之本质、价值或意义。))来确定一种可接受的解释结果。这种可接受的结果，不能是多解，而必须是一解，否则法官无法阐明判决的标准。当然，这种可接受的结果也很可能是多种解释结果的综合，但一旦综合，我们不能称之为多解，而只能是一解。但 这里的一解不是传统法解释学所说的唯一正确答案，“而是每到一种只是导致或多或少满意的合理的法律答案。”(注：[德]恩吉施：《法律者如何思维》，郑永流译，载《法哲学与法律社会学论丛》(五)中国政法大学出版社2003年版，第12页。)我们注意到，当用一个清楚和可以理解的方式被释清时，同时也提出了这样的问题，哪些要素和关键点在解释法律规范时能够和应该予以考虑?我们注意到“法律秩序的统一”、最低的 伦理底线、事物的本质等都是应被解释者考虑的因素。但这些因素的增多，反而又使得法官无所事从，增大了选择的难度。法官究竟该怎么办?

德国法学家科殷说：“统一的观点也是法学解释的基本规则之一，对契约的解释也好，对法律的解释也好，无不如此。罗马法学家切尔苏斯就说过：‘对法律的理解既不能专断，又不能缺乏全面同时都是司法的某种前提。’”(注：[德]科殷：《法哲学》， 林容远译，华夏出版社2002年版，第211页。)法律科学总是试图建立一切适用条文的和谐，并消除各种矛盾。法官在作法律解释时，如果词语只有一个意思，禁止作其他的解释，“倘若在词语里没有多种含义，不得自作主张进行审判。”(注：《德国民法典》 ，李浩培译，商务印书馆1978年版，第155页。)“清楚的、一般的词义仅仅是解释的出发点，谁若想给条文增加其他的意思，必须为此承担证明的责任。”(注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版社2002年版，第211页。)法官判案始终面临着多解与一解的矛盾。新近的法律解释理论认为，克服这一矛盾的最好方法就是法律论证。这里的论证虽然是多种方法的整合，但法律规范应起主要作用。拉伦兹说：“一直要等到进 入法律论证程序，规范文本才取得其重要性，也只有借此程序才能形成裁判要旨。”( 注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。)一解与多解看似矛盾，但从认识论上看也属正常。如果没有多解，很可能会形成法官的专断，而完全是多解则会使法官盲然不知所指，正是在多解事实与一解的追求目标的不断循环中，相对正确裁判标准才能出现。

十、法律解释的方式：封闭与开放

    在传统的法律解释学中，法律适用的概念在法官等法律人心目中根深蒂固，甚至在我国法理学教材中认为，司法就是法律适用。我们看到，虽然在某个具体案件中适用哪一个规范，一般性的法律并不能叙说清楚，但法律人寻找法律的途径却被框定在以制定法为代表已有法律之内。人们使用不同的方式在封闭的法律体系内解释着法律，用概念、规范、原则小心翼翼地注释着法律。尽管在许多案件尤其是疑难案件中法官等主体对法律时有超越，但大多也都打着依法的旗帜。大家都在理性化的经验模式中探索着法治实现的方式。封闭的解释方式强化了传统的依法办事的法治观念，使司法呈现出保守倾向，一般性的法律虽然能解决大部分的案件，但很难解释一些新型疑难案件。因为人类经常会遇到一些前人没有经验过的案件，特别是新兴的一些科学技术，对法学与法律都提出了许多难以用传统法律解释的问题。我们看到，封闭在实在法律体系内解释法律，虽然能保障法律意义的安全性，但却难以应对新问题的挑战。当然，传统的法律解释学也不是没有看到这一现象，面对疑难案件，目的解释、价值衡量、漏洞补充、扩张解释等方法或非正式法源理论也都在一定程度上打破了封闭式的解释方式。但是，我们应该认识到，法律解释方式的封闭模式其实只是一种姿态，一种严格法治主义的追求，而解释无论在何种情况下都是一种开放状态，没有法律的开放性，根本无法进行法律解释。法律解释的开放性表现在：(1)法律必须面向未来开放，只有这样才能解决法律调整社会的问题。法律不向未来开放，就不存在调整社会关系的问题。(2)法律必须向案件开放，否则就不能在案件中释放出法律的意义。在司法领域中只有对事实法律意义叙说清楚 ，才能使法治贯彻下去。(3)法律必须向解释者开放，则否法律就会失去其生命载体，当然解释者解释法律也不可能不夹杂主体对法律意义的认知以及价值选择，解释也不可能不考虑情势来理解法律。总之解释的开放性贯穿在解释的任一环节。这实际上构成了 法律解释在一定程度上肯定会超越法律的“合法性”理由。无论法治论者如何攻击，开放性都不可能被洗涮掉。新近兴起的法律论证理论是一种在承认法律开放性的前提下的一种新的解释方法。这种新方法把法律放到了更为宽阔的视野去审视法治，审视法律文 本的意义，在一定程序上是一个新的更为开放的角度来解释法律。但这一方式加剧了法律文本与解释结果之间的紧张关系。(注：对此焦宝乾在其新近撰写的论文《分析学还是解释学——法律论证之学科性辨析》一文进行论述。他认为，法律论证与法律解释有 不同的研究向度，二者不属于同一个学科，但二者可以融贯共进。)