《中法西用:中国传统法律及习惯在香港》序
2006-03-25 22:27:18 作者：陈弘毅 刘海年 来源：中国法律文化网 浏览次数：0 网友评论 0 条
序一
“香港经验”是中国现代史中的一个独特现象，而且是充满矛盾和吊诡的现象。在一方面，香港的殖民地地位曾经是中华民族的耻辱；另一方面，香港作为中西文化的有机结合体在经济。社会和法治发展等领域所取得的成就，又可说是中华民族的骄傲。大英帝国的殖民者把英伦普通法的制度、规范和价值观念引进香港，到了香港回归祖国之前的数十年，如本书作者指出，“香港同胞尽管没有真心接受英国殖民者的统治，但却已完全认同了英国的法律及与此相应的文化观念。”事实证明，英式的法治在香港行之有效，对香港的安定和繁荣作出了贡献。正因如此，1984年签订的《中英联合声明》和1990年制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》均规定香港回归以后，其原有法律基本不变。在过去四年，这些规定已付诸实施，成绩有目共睹。
然而，如果把香港法的故事完全说成为英国法在中国的一个角落移植和继承的历程，就未免把问题过分简单化了。学术是对客观真相的严肃和认真的神圣追求，正如本书作者指出，除非能“对香港法制的来龙去脉、历史背景、社会动因等深层问题加以深究”，否则我们的认识只能“停留在表层领域”。香港法制史中其中一个不大受注意而却重要的真相是，中华传统法律不但从来没有在殖民地时代的香港销声匿迹，而且在某些主要方面得到比其在中国内地和台湾更佳的保存，甚至融入了香港法院的庄严的判例法之中。即使到了20世纪最后的几十年，在一些重大诉讼案件里，熟悉《大清津例》和清代习惯法的专家
学者包括华籍和外籍人士多次被重金邀请到香港法院作专家证人，其有关传统法律的意见书，可谓洛阳纸贵。这种现象在中国的其他地方是难以想像的，却不时在香港发生。难怪本书作者在其“结语”中写道：
“无论如何变化，无论西化的潮流是如何汹涌澎湃，香港始终保持着其浓厚的中国特色，甚至在某些方面比中国内地更为中国化。”
本书诉说的是香港法制史这个“大故事”中一个鲜为人知的、却在理论上有重大启发性和在实践上有深远意义的“小故事”，就是中国清代的律例和习惯法在香港适用的故事。作者把故事的源头追溯到英国官员义律在1841年初占领香港时发布的“公告”，并就此公告的地位和意义提出了新颖的见解，从而突破
了香港的外籍学者原来就此问题的研究。作者又全面介绍了清代法律和习惯在香港法制中的定义、适用基础和范围，并以婚姻法和继承法此两领域为实例，论证中国传统法律在香港现代法制中的角色，以至此角色怎样随着时代而演变。
作者在本书的研究填补了此方面研究的空白地带。我完全同意作者所说：“讨论本书主题的中文研究成果，无论直接的还是间接的，无论是专著还是文章，均付例如。英文中同样缺乏直接涉及本主题的研究论著，不过间接的研究成果尚属不少。”因此，我觉得本书的出版是十分值得祝贺的。
本书作者苏亦工教授是我多年的好友，他对学术研究的热诚，治学的严谨，为人的正直，都是我十分钦佩的。我很高兴和荣幸能为本书献上这短小的序。苏教授的这个研究项目，最初是香港法律教育信托基金赞助的，我有缘结织苏兄，也是拜基金会所赐，在这里我要特别向基金会主席陈小玲女士致谢。后来这个研究项目又得到我们香港大学教研发展基金中的 Leslie Wright基金的支持，成为了我们港大法律学院和中国社会科学院法学研究所的一个合作项目。在这里，我要特别感谢 Leslie Wright基金管理委员会的余叔韶大律师、徐庆全律师和徐咏璇小姐。没有他们在精神上的支持，这项有意义的研究是没有可能取得现在的成绩的。 Leslie Wright基金现正继续资助社科院法学所关于香港法制史的研究，在苏亦工教授及其同仁的继续努力下，我相信更丰富的成果是指日可待的。
陈弘毅
香港大学法律学院
2001年 3月 10日
序二
法学是一门现实的科学，也是一门历史的科学。所谓现实的科学，是指其研究对象——法律是现实的，为现实服务的；所谓历史的科学，是指任何法律都形成于特定的历史背景和条件，有其产生和发展的历程。哪怕对它的某一局部进行研究，也只有历史地进行分析，才能把握其真谛，得出比较符合客观实际的结论。基于此，我在从事法律学研究的实践中，从未忘记从以上两个方面把握其要旨。在研究现实法律问题时，尽可能追溯其源流和沿革；当研究法律历史问题时，即使某些微观考证，也要注意它后来的演变和影响。这种方法使我受益匪浅，并且一直指导着我的研究工作。
1988年夏，当我和王家福教授接手中国社会科学院法学研究所第五任领导时，鉴于当时香港、澳门将要回归，解决台湾问题、和平统一祖国的需要，我们决定成立香港、澳门、台湾法研究室（后依台湾朋友的建议改为台湾香港澳门法研究室）。这种地区性的法律，如常所说，“麻雀虽小，五脏俱全”。其门类几乎涉及法学所有领域。作为新成立的研究室，调集的力量虽然精悍，但编制数量毕竟有限，同时，对三个地区的法律全面铺开研究，既无可能、也不可取。研究工作究竟从何入手？我曾设想，除当时正起草的澳门基本法，以及交办和委托的临时任务，应抽出适当的力量对这三个地区的法律发展的历史着手进行研究。这样从宏观上把握各地区法律的总体沿革，既可以供国家决策参考，也能为部门法研究和以后可能发生的法律冲突的研究提供背景材料。后来，虽因研究力量制约，这方面的研究未能启动。但我一直认为法学所应在适当时机组织力量开展这一研究，以填补法学和法律史领域的这一不应继续存留的空白。1995年，苏亦工教授从美国进修回国。从苏亦工教授的教育背景，对普通法的知识和英语水平及其聪明好学、勤勉热情，窃以为适合承担这一研究课题，隐隐约约觉得启动这一研究课题的时机已经成熟。翌年，我访问香港，会见了后来任香港大学后任法学院院长的陈弘毅教授，提出了对香港法制史进行研究的想法。我们不谋而合，都认为进行这一研究很有意义。当即约定，由他牵头在香港申请立项，争取资助，中国社会科学院派研究人员参加。经陈弘毅教授努力，在香港法律教育信托基金及其主席陈小玲女士和香港大学教育发展基金中的 Leslie Wrisht基金的支持下，这一项目于1997年终于启动。
几年来，在“香港法制史研究”这一总课题之下，苏亦工教授广泛查阅文献，深入实地考证，占有大量资料，在此基础上梳理耙析，形成了多篇论文。《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》正是这一总课题的中期研究成果之一。如作者在书中证明，从渊源上讲，香港法制的形成受两个方面的影响。一是以判例法为特征的英国普通法；一是以大清律例为代表的中华传统法。像在其他殖民地一样，自一个半世纪前英国就在香港强力推行普通法，并使之占据主导地位。但由于港岛和后来的九龙以及新界的居民又系中国人（直至最后绝大多数也仍为中国人），而这些居民又背靠中国内地，许多人与边界这方面有着密切的血缘关系。英国为了建立稳定的统治，不能不在法律治理的某些方面，诸如民事的婚姻、继承以及纠纷的解决程序等方面做出某些变通，允许香港中国居民沿用有关大清律例的规定和传统。通过长期磨合，通过“在英式法律教育下培养出来的港英法官的解释”，中国传统法制在香港呈现了“固定化、程序化、权利化”的趋势，呈现了“具有鲜明的香港风味的抽象内涵”。这也是香港普通法区别于其他殖民地普通法的重要特征。
所以，总的来说，英国普通法对香港法的影响是主要的，但中国传统法对香港法的影响也是重要的。
苏亦工教授对香港法制史的研究从“香港适用中国传统法律及习惯”切入，以严谨的治学态度对史料筛选考证，尽可能做到言之成理，言之有据，以朴实的语言为我们勾画出了一幅历史画卷的局部。这是难能可贵的。读者不必同意其中的所有论点，但当读完全书时，多数人都不会不为在香港法制史研究方面取得的
进展感到喜悦。我由衷地向作者表示祝贺，并期待他在此领域新的研究成果不断出现。
“香港经验”是中国现代史中的一个独特现象，而且是充满矛盾和吊诡的现象。在一方面，香港的殖民地地位曾经是中华民族的耻辱；另一方面，香港作为中西文化的有机结合体在经济。社会和法治发展等领域所取得的成就，又可说是中华民族的骄傲。大英帝国的殖民者把英伦普通法的制度、规范和价值观念引进香港，到了香港回归祖国之前的数十年，如本书作者指出，“香港同胞尽管没有真心接受英国殖民者的统治，但却已完全认同了英国的法律及与此相应的文化观念。”事实证明，英式的法治在香港行之有效，对香港的安定和繁荣作出了贡献。正因如此，1984年签订的《中英联合声明》和1990年制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》均规定香港回归以后，其原有法律基本不变。在过去四年，这些规定已付诸实施，成绩有目共睹。
然而，如果把香港法的故事完全说成为英国法在中国的一个角落移植和继承的历程，就未免把问题过分简单化了。学术是对客观真相的严肃和认真的神圣追求，正如本书作者指出，除非能“对香港法制的来龙去脉、历史背景、社会动因等深层问题加以深究”，否则我们的认识只能“停留在表层领域”。香港法制史中其中一个不大受注意而却重要的真相是，中华传统法律不但从来没有在殖民地时代的香港销声匿迹，而且在某些主要方面得到比其在中国内地和台湾更佳的保存，甚至融入了香港法院的庄严的判例法之中。即使到了20世纪最后的几十年，在一些重大诉讼案件里，熟悉《大清津例》和清代习惯法的专家
学者包括华籍和外籍人士多次被重金邀请到香港法院作专家证人，其有关传统法律的意见书，可谓洛阳纸贵。这种现象在中国的其他地方是难以想像的，却不时在香港发生。难怪本书作者在其“结语”中写道：
“无论如何变化，无论西化的潮流是如何汹涌澎湃，香港始终保持着其浓厚的中国特色，甚至在某些方面比中国内地更为中国化。”
本书诉说的是香港法制史这个“大故事”中一个鲜为人知的、却在理论上有重大启发性和在实践上有深远意义的“小故事”，就是中国清代的律例和习惯法在香港适用的故事。作者把故事的源头追溯到英国官员义律在1841年初占领香港时发布的“公告”，并就此公告的地位和意义提出了新颖的见解，从而突破
了香港的外籍学者原来就此问题的研究。作者又全面介绍了清代法律和习惯在香港法制中的定义、适用基础和范围，并以婚姻法和继承法此两领域为实例，论证中国传统法律在香港现代法制中的角色，以至此角色怎样随着时代而演变。
作者在本书的研究填补了此方面研究的空白地带。我完全同意作者所说：“讨论本书主题的中文研究成果，无论直接的还是间接的，无论是专著还是文章，均付例如。英文中同样缺乏直接涉及本主题的研究论著，不过间接的研究成果尚属不少。”因此，我觉得本书的出版是十分值得祝贺的。
本书作者苏亦工教授是我多年的好友，他对学术研究的热诚，治学的严谨，为人的正直，都是我十分钦佩的。我很高兴和荣幸能为本书献上这短小的序。苏教授的这个研究项目，最初是香港法律教育信托基金赞助的，我有缘结织苏兄，也是拜基金会所赐，在这里我要特别向基金会主席陈小玲女士致谢。后来这个研究项目又得到我们香港大学教研发展基金中的 Leslie Wright基金的支持，成为了我们港大法律学院和中国社会科学院法学研究所的一个合作项目。在这里，我要特别感谢 Leslie Wright基金管理委员会的余叔韶大律师、徐庆全律师和徐咏璇小姐。没有他们在精神上的支持，这项有意义的研究是没有可能取得现在的成绩的。 Leslie Wright基金现正继续资助社科院法学所关于香港法制史的研究，在苏亦工教授及其同仁的继续努力下，我相信更丰富的成果是指日可待的。
陈弘毅
香港大学法律学院
2001年 3月 10日
序二
法学是一门现实的科学，也是一门历史的科学。所谓现实的科学，是指其研究对象——法律是现实的，为现实服务的；所谓历史的科学，是指任何法律都形成于特定的历史背景和条件，有其产生和发展的历程。哪怕对它的某一局部进行研究，也只有历史地进行分析，才能把握其真谛，得出比较符合客观实际的结论。基于此，我在从事法律学研究的实践中，从未忘记从以上两个方面把握其要旨。在研究现实法律问题时，尽可能追溯其源流和沿革；当研究法律历史问题时，即使某些微观考证，也要注意它后来的演变和影响。这种方法使我受益匪浅，并且一直指导着我的研究工作。
1988年夏，当我和王家福教授接手中国社会科学院法学研究所第五任领导时，鉴于当时香港、澳门将要回归，解决台湾问题、和平统一祖国的需要，我们决定成立香港、澳门、台湾法研究室（后依台湾朋友的建议改为台湾香港澳门法研究室）。这种地区性的法律，如常所说，“麻雀虽小，五脏俱全”。其门类几乎涉及法学所有领域。作为新成立的研究室，调集的力量虽然精悍，但编制数量毕竟有限，同时，对三个地区的法律全面铺开研究，既无可能、也不可取。研究工作究竟从何入手？我曾设想，除当时正起草的澳门基本法，以及交办和委托的临时任务，应抽出适当的力量对这三个地区的法律发展的历史着手进行研究。这样从宏观上把握各地区法律的总体沿革，既可以供国家决策参考，也能为部门法研究和以后可能发生的法律冲突的研究提供背景材料。后来，虽因研究力量制约，这方面的研究未能启动。但我一直认为法学所应在适当时机组织力量开展这一研究，以填补法学和法律史领域的这一不应继续存留的空白。1995年，苏亦工教授从美国进修回国。从苏亦工教授的教育背景，对普通法的知识和英语水平及其聪明好学、勤勉热情，窃以为适合承担这一研究课题，隐隐约约觉得启动这一研究课题的时机已经成熟。翌年，我访问香港，会见了后来任香港大学后任法学院院长的陈弘毅教授，提出了对香港法制史进行研究的想法。我们不谋而合，都认为进行这一研究很有意义。当即约定，由他牵头在香港申请立项，争取资助，中国社会科学院派研究人员参加。经陈弘毅教授努力，在香港法律教育信托基金及其主席陈小玲女士和香港大学教育发展基金中的 Leslie Wrisht基金的支持下，这一项目于1997年终于启动。
几年来，在“香港法制史研究”这一总课题之下，苏亦工教授广泛查阅文献，深入实地考证，占有大量资料，在此基础上梳理耙析，形成了多篇论文。《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》正是这一总课题的中期研究成果之一。如作者在书中证明，从渊源上讲，香港法制的形成受两个方面的影响。一是以判例法为特征的英国普通法；一是以大清律例为代表的中华传统法。像在其他殖民地一样，自一个半世纪前英国就在香港强力推行普通法，并使之占据主导地位。但由于港岛和后来的九龙以及新界的居民又系中国人（直至最后绝大多数也仍为中国人），而这些居民又背靠中国内地，许多人与边界这方面有着密切的血缘关系。英国为了建立稳定的统治，不能不在法律治理的某些方面，诸如民事的婚姻、继承以及纠纷的解决程序等方面做出某些变通，允许香港中国居民沿用有关大清律例的规定和传统。通过长期磨合，通过“在英式法律教育下培养出来的港英法官的解释”，中国传统法制在香港呈现了“固定化、程序化、权利化”的趋势，呈现了“具有鲜明的香港风味的抽象内涵”。这也是香港普通法区别于其他殖民地普通法的重要特征。
所以，总的来说，英国普通法对香港法的影响是主要的，但中国传统法对香港法的影响也是重要的。
苏亦工教授对香港法制史的研究从“香港适用中国传统法律及习惯”切入，以严谨的治学态度对史料筛选考证，尽可能做到言之成理，言之有据，以朴实的语言为我们勾画出了一幅历史画卷的局部。这是难能可贵的。读者不必同意其中的所有论点，但当读完全书时，多数人都不会不为在香港法制史研究方面取得的
进展感到喜悦。我由衷地向作者表示祝贺，并期待他在此领域新的研究成果不断出现。
关键词：|民间法|
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