社会的法律与国家的法律——从国家与社会的关系看中西法律的差异
2006-03-25 22:41:26 作者：周永坤 来源：《法商研究》2003年第2期 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、社会控制国家与国家控制社会
在我国的传统里，国家(注：国家一词主要有两种含义：一种是指特定时空中的人的联合体，近代以来，是指民族国家；另一种是指国家权力，包括警察、军队、监狱等暴力机器。本文所论述的国家是指国家权力，国家与权力在相同的意义上使用。)与社会是不分的，社会与国家都是帝王的天下。但是，西方的传统则不然。从古希腊开始，社会与国家就是两分的，社会早于国家而存在，在国家产生以后，社会独立于国家而存在。如果我们用社会与国家两分的方法来分析东西方法律文化就会发现，无论是在理论层面还是在实践层面，法律文化的重要内容都和国家与社会的关系相关联，国家与社会的不同关系决定了法律的式样。在这一法律文化的核心问题上，我国和西方呈现完全不同的景观。
在权力公有制(注：财产所有制历来为人们所关注，而权力所有制却从未被人提及。事实上，权力作为一种资源也有归属问题。我们不妨把权力的归属制度称为权力所有制。权力为公众所有的制度可称为权力公有制，权力归个人或某一集团所有的制度可称为权力私有制。)的西方，天下是天下人的天下，国家权力是天下人的(或起码被假设为、被想象为是天下人的)。即在西方，“权力公有制”是常态，是正当的。在西方，社会是主体，权力是社会达到目的——公共幸福的工具。这从后来被译为“共和国”的republic一词的原本含义就可以知道。这一词的原初含义是公共财产，而转指国家形态后暗含有全体共有之意，柏拉图和西塞罗追求的理想国就是republic。在小国寡民的时代，天下人直接管天下事。天下人管天下事的实践形成了一整套直接民主的制度，也是一整套权力公有的制度。当统治者日益职业化并日益与社会相脱离的时候，民众造就了一整套权力轮流行使的制度、权力分享的制度，特别是选择公仆的制度——选举制，以保障公众对权力的享有、支配与监督。这告诉我们，从文明一开始，以古希腊、古罗马为代表的西方法律文明就是建立在社会对国家控制的基础之上的。西方法律文明的发展是围绕着社会与国家之间的张力展开的，西方法律文明的历史是一部社会与权力较量的历史，是一部人的自由与解放曲线上升的历史。
我国则相反，天下为一家之天下、一人之天下，天下(包括人)是统治者的财富。我国古代的国只是家的扩展与延伸。这从我国古代的“国家”一词的含义就可以看出。所谓“国家”在我国古代包括三大要素：土地、人民与社稷。这三者都是统治者的财产。如果用马克思主义的国家观来观察我国的国家概念的话，社稷就是马克思所说的国家(权力)。毫无疑问，中国历来实行的是“权力私有制”，权力是帝王的私产，是帝王控制社会(人民)的私人工具。西方国家与社会的关系在中国就变成了帝王不同私产之间的关系：社稷与社会(人民)间的关系。帝王使用社稷所要达到的终极目标就是如何管住天下子民，以为自己所用。以权力私有的巩固为目标并由帝王和他的谋士们设计的制度必然以帝王个人对权力的独享为最高价值取向。所以，我国法律文明的主轴就是国家权力日益精细与强化的历史。这就难怪为什么我国的清代是王权最强大的朝代，为什么一直到清代，我国的法律中还保留奴隶制。(注：清律将人口买卖分为白契和红契(印契)两种，并有一整套赎身的规定。参见《大清律例·户律》户役门“人口以籍为定”条。)
东西方权力所有制的差异直接导致东西方法律与权力的不同关系。西方的权力公有制使权力或多或少在理论和实践上属于社会，立法权属社会所有的结果之一便是法律是“社会的法律”。其显著特点是法律是围绕组成社会的人的权利所展开的。它用有目的的人造法来认同并强化社会演化出的自生自发秩序。(注：哈耶克将人类秩序分为自生自发秩序和人造秩序。自生自发秩序是社会逐渐演变而出的一种秩序，它没有特定的目的，反映的是人类的演进理性；而人造秩序是人们刻意创造出来的一种秩序，反映的是人类的建构理性。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第53-75页。)在我国的权力私有制下，立法权是帝王的个人财产，这一个人权力控制社会的模式决定了我国的法律是“国家(权力)的法律”。其显著特点之一便是，法律是围绕权力的行使而展开的。立法者一方面弱化自生自发秩序，按权力的需要来选择和解释自生自发秩序，以达到权力行使的高效率；另一方面又建构强化权力自身的法律，以制止任何可能的或想象的对权力的威胁。
二、社会的工具与国家的工具
“社会的法律”与“国家的法律”这两种不同的法律模式形成了不同的法律精神，反过来，法律精神又强化了法律模式。在西方，社会是创造组织规范的主体(人民直接创制或通过选举代表间接创制)。社会用法律达到两大目的：保障社会本身的存在和保证社会对国家的控制。这两大目的成了西方法律精神之所在。在我国创制规则的主体是国家(实质为帝王及其近臣)。国家用法律达到的核心目标是保障国家对社会的控制，因此，权力快捷有效的行使便是我国法律精神之所在。这样，法律在我国就成了国家(帝王)手中控制社会(人民)的工具，至于人民的利益只有在不与前者相冲突的前提下才有存在的价值，或者说，只是为了统治的巩固，统治者才去关心人民的利益。这两种不同的法律精神贯穿于中西法律的各个方面。
在法律的发展中，东西方国家有组织的立法活动的兴奋点是不同的。在西方，立法者首要关注的是自身自发秩序的宣示与保护；而在我国，立法者放在第一位的是权力的巩固。举世闻名的罗马十二表法就是在公民不服从的威慑下制定的，是围绕着私权的确认和保障而展开的。(注：这从存世的罗马十二表法的内容可以清楚地看出。该法前10表的内容为：民事诉讼法、债务法、父权法、监护法、获得物与占有权法、土地权利法、伤害法、公共法(关于生命权的保护)、神圣法(宗教祭祀法)。补充的第11表、第12表的主要内容也与私权有关。)我国的早期立法则几乎全是围绕刑法展开的，(注：例如，公元前536年郑国子产“铸刑书”，其后邓析作《竹刑》，从其名就可知是刑法。李悝《法经》的盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的内容均为刑法和刑诉法。秦以后各朝的法律也都以刑法为主体，中华法系的代表《唐律疏议》就是典型的刑法典。)且刑法保护的首要对象历来是政治权威。
在私法上，东西方法律的最大不同就是私人财产权制度。西方人视私人财产权为神圣的权力。在西方人眼里，真正的宪法是民法典，民法是宪政的基础。在国人的制度里，自身自发秩序只有在与统治权的巩固不相冲突的条件下才有生存的可能。作为自身自发秩序基础的个人财产权制度在整个法律体系中的地位始终低下，国家公有制在我国长期存在。直到唐代，国家还实行“均田制”。均田的前提是土地的公有，均田是国家行使财产权的一种方式。不仅土地，就连房屋也实行过公有制，明代和清代早期都实行过房屋公有的制度。国家权力本身对私人财产权的漠视是我国法文化的重要特征。西汉末年的王莽就将天下的土地没收重新分配，明王朝常以没收财产作为增加国库收入的重要手段，清朝入关更是大肆圈地。之所以如此，是因为在国人的文化传统中，认可夺得国家权力的人同时就取得了天下财产的所有权。当然，这并不是说我国没有财产权制度，而是说我国的财产权制度是有相当缺陷的。财产权作为一种权利是对世权，完整的财产权对抗两类主体：他在的个体和公权力。我国的财产权主要对抗第一类主体——他在的个体，而几乎不对抗公权力。就算是对抗第一类主体，与西方相比，也受到更多的道德和习俗的限制。(注：在当代中国，这种古代法文化的遗存仍在，如前些日子发生在四川的一个案例就能证明这一点。2002年4月，四川省泸州市某公司职工黄永彬以遗嘱的方式将自己的合法财产赠给同居情人张学英。黄死后，其妻蒋伦芳拒绝按黄的遗嘱分割财产，张诉之法院。两审均判张败诉，而旁听者却对判决报以“雷鸣般的掌声”。这是一起典型的依道德而不是依法律来处置私人财产权的案例。)
在公法方面，西方的公法是针对公权力的，是规定公权力的形式范围及其程序的。西方早有发达的宪法，(注：如亚里士多德的《雅典政制》的第二篇篇名即为《雅典宪法》。参见《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第121页。我们的许多教科书因为权威说过宪法是资产阶级搞起来的，就一直以讹传讹，误认为西方古代无宪法。宪法的有无实在是中西法律的一大差异，即使在被称为法治中断的中世纪，宪法也没有绝迹。中世纪的封建社会中领主与封臣间的所谓封建关系事实上是契约关系，这种契约关系就具有宪法的性质。我国法传统中的宪法缺损是我国宪政难的重要历史原因。)宪法出自社会，是社会控制国家的主要制度建构。我国自古无宪法，如果说有与西方宪法相近的法律的话，那就是国家组织法。(注：关于我国古代“宪”字的词义与我国古代无宪法的详细考证可参见钱大群：《“宪”义略考》，载钱大群：《中国法律史论考》，南京师范大学出版社2001年版，第447-458页。)由于我国古代组织法与西方宪法贯彻了不同的立法目的，这就使二者呈现完全不同的式样。西方的宪法以保障公民权利为主旨，因而西方宪法的根本立足点是权利，国家组织服务并受制于权利。由此，选举权就成为西方宪法的根基，以权利牵制权力和构造权力制衡机制就成为宪法的基本结构。所以，没有权利就没有宪法，没有分权就没有宪法是西方立宪的常识。我国的国家组织法则不然。我国的国家组织法贯彻的是帝王统治天下的精神，自然没有选举制度，且为了实现帝王对天下的控制，权利的保障服从于权力的贯彻这一更高的价值，权力的集中就成为绝对的组织原则。所以我国国家组织法的基本特色就是集权与专权。
东西方都有控制官员的法律，这或可称为行政法，所不同的是，西方行政法的核心价值在于社会对官员的控制，而我国行政法的核心价值却在于官员对社会的管理，对官员的控制是第二位的价值。而且，东西方行政法对官员的控制也是不一样的。西方行政法是社会对官员的控制，我国行政法对官员的控制是在官僚体制内部进行的，是官僚系统内自上而下的管理，而这个宝塔式的管理体制的顶端便是帝王。这就造成东西方行政法的不同制度建构。西方行政法的主要制度建构有公职人员产生的条件与程序、公务活动的范围与程序、对官员行为的监督与处理制度等。而我国行政法的主要制度建构是官员权力的划分和官官之间的弹劾程序，根本没有民众对官员监督的制度。
“社会的法律”的一个重要的文化成果是最终发展出系统的人权规则，而“国家的法律”却始终存在人权的盲区，甚至在诸多方面与人权格格不入，仍是今天人权建设的包袱。“社会的法律”的基本特征是重人格，法律上对人格的尊重正是人权的出发点和归宿。因此，尽管有中世纪的中断，西方还是最终生长出人权法律体系。这一人权法律体系在一开始就是针对国家并在一定程度上超越国界，因为人权的最终依据在于无差别的人的尊严，而不在于人的国籍。国家是人权的义务主体，国籍只与具体的人权保障有关，而与人权本身的有无无关。但是，“国家的法律”缺乏人格观念。人的利益保障依据于统治者的仁慈与恩惠，而不是依据于人本身的属性。人只是作为财富的创造者而存在，而不是作为法律的主体而存在，或者说人是作为统治者的“物品”而存在，而不因人本身的尊严而存在。如汉代主张恢复肉刑的理由之一竟然是：被判死刑的大多是青壮年，杀了可惜，而将他们的手脚砍了，还可以留下性命进行生育以便增加人口!即使在我国的传统人本主义思想里，人民的地位也是从属于帝王利益的。“水能载舟亦能覆舟”的格言只是告诫统治者，人民的力量是不可轻视的。近代我国对人权观念的怀疑甚至敌视、人权立法的艰难历程也清楚地向我们昭示了这一道理。(注：宪法在西方原本为人权法，一到我国就成了权力法。清末立宪时，我国第一个宪法性文件钦定《宪法大纲》的正文只有一部分——君上大权，“臣民权利义务”只是作为附件附属于后。在1911年辛亥革命的浪潮中由清廷颁布的《十九信条》只有帝国、君权和国家组织的宣示，对公民权利未置一词。1949年以前惟一在形式上生效的一部宪法《中华民国宪法》的第23条规定，宪法所确认的自由、权利，除例外，“不得以法律限制之”。这本是对立法权的限制，但是在实践中，通过司法解释它变成了宪法权利“非依法律不得行使”这一弘扬权力的立法，只要政府不立法确认权利，宪法权利就全部被搁置。)
三、正义院与衙门
东西方不同的法律要求不同的机构来贯彻实施，这就在东西方形成了不同的法院制度——我国古代的官僚衙门与西方的社会正义院。
既然西方的法律是社会的，其主要功能之一是控制权力，那么，这个有能力对官员做出裁判的适用法律的机构与场所就只能是社会的，而不是国家的。因此，西方法院的权力属于社会权力，与立法权和行政权相分立，它的功能不是强化权力，而是实现正义。西方国家的法官叫Judge或Justice，直译就是裁判或正义，他们工作的地方叫Court，直译就是院子，是裁判或实现正义的地方。法院的社会权力属性可以从三方面看出：一是社会对法官的控制；二是法官独立于其他权力，不受其他权力的支配；三是法院可以被用来对抗官府，对抗任何非法的权力。
1.西方社会对法官的控制。西方社会对法官控制的方式主要有：第一，全体社会成员都是法官，这是由社会直接行使审判权的方式。如古希腊，在公民大会上遇有重大问题如“放逐”需要裁决时，全体公民都有表决权。这是今天仍然存在于西方的全民公决的早期形态。第二，全体公民都可能是法官，通过抽签决定法庭成员，这是前者的简易形式。如在雅典，享有初审权的500人的议事会的成员就是由抽签产生的。(注：参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，载《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第122页，第124页。)西方的陪审团制度实源于此，是人民直接行使司法权的司法形式的现代遗存。西方的陪审团成员不是由法官任意决定的，而是随机决定的。第三，社会通过教育来控制法官。这是较后发展起来的较为成熟的形式。现代法官一般都由受过专门法律训练并通过司法考试的人担任，而法律教育是社会行为(这一点在后文有详细论述)，司法考试从出题到阅卷都是学者的事，国家只是组织而已。
2.司法权的存在状态——司法独立。司法独立是西方社会控制权力的又一重要制度建构。没有司法独立就不可能有法治，不可能有社会公正，这早已成为现代西方人的共识。现代西方的司法独立指：法官独立于政治、独立于议会和行政权并有一系列的制度保障。这也是法学界较为熟知的事，兹不赘述。
3.西方法院的对抗权。西方的法庭历来有对抗政府权力的能力，这一“对抗权力的司法权力”是真正的社会的权力。早在古希腊，议事会就有审判官员的权力，而且议事会的判绝不是最后的，人民组成的联审法庭才是最终的裁判者，任何私人都有权控告任何官员的不法行为。(注：参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，载《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第122页，第124页。)特别值得注意的是，在普通法传统里，官员的不法行为与任何公民的行为一样受到同一法院和同一法律的审判，也就是说，普通法传统里虽然没有行政法院，但是，官员的行为仍要承担与民众同样甚至更重的法律责任。在法律面前，人民与官员是平等的，法庭的地位高于一切，国王也要受法院的管辖。在西方，更有宪法法院，专门针对政府行为进行司法审查。
而反观我国古代，法院是官僚衙门的组成部分，所谓“一字衙门朝南开，有理无钱莫进来”，就是其官僚衙门特色的写照。在我国古代，重官民的区分，重文官和武官的划分，就是不区分行政官与司法官，各种官员在自己的领域中几乎都兼有西人所谓的行政与司法两种职权。
据常理推断，最初的司法人员必然起于民间，既从事生产劳动，同时兼职裁判纠纷，但是，至迟在周代，司法人员已官化，法官脱离社会而成为帝王手中的工具。(注：参见《周礼》的相关内容。在周礼中，司法官与行政官是不分的。)秦一统天下之后，司法官员更是重要的政府官员。不仅人民直接主审的事在我国古代从未听说过，就连人民选举法官的事也未见于史，法官无一例外都是统治者任命的，其他如议事会、陪审团之类也闻所未闻。这首先从法官的来源上切断了司法与社会的联系，使司法成为统治者的工具。再看司法权的存在状态。皇帝历来是集所有权力于一身的神。至于各级衙门，主要的职权便是行政，司法与行政不分。一直到清末变法，才在西方的压力下不得已设立了独立的审判衙门。事实上，直到民国时，有些县仍然是县太爷兼司法官。1949年以后，党委书记批案都还存在了一段不短的时期。至于司法权控制官员的情况就比较复杂，这主要视法官的地位而定。皇帝作为最高法官，他当然有权审判一切官员。但是，行政法院、宪法法院之类的专门对付官员的法庭是没有的，特别重要的是，我国的法院历来是无权审判最高统治者的，除非他已下台。这就是行政法院、宪法法院或司法审查制度等限制权力的制度在我国难以生根的文化原因。
四、律师与讼师
律师运用专业知识为社会公众提供法律服务，是社会参与司法过程的重要力量，因而律师制度是维护公众权利、社会防范与牵制独立的司法权的重要机制。
律师这个为官方和社会认可的提供法律服务的职业是西方的特产，具有悠久的历史。在古希腊，祭司就从事回答法律问题这一现代律师的业务。(注：在这方面我们无法找到信史可证，但在柏拉图的对话中还是可以看到一些蛛丝马迹。欧梯佛罗的父亲捉住了一个犯过失杀人罪的人不知如何处置，就去请教祭司。参见[古希腊]柏拉图：《苏格拉底的最后日子——柏拉图对话集》，余灵灵、罗林平译，上海三联书店1988年版，第6页以下。)在古罗马，早在开国者罗慕罗时代就规定，每个平民必须寻找一个贵族保护人，贵族保护人必须为他的被保护平民解释法律和参与法律程序这一现代律师具有的权利。在中世纪，经历了从家长代为诉讼到有法律知识的友人代为诉讼再到专门的法律职业人如法学博士代为诉讼的发展过程，现代律师制度的雏形在西方得以形成。(注：参见[美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，商务印书馆1943年版，第116页、第226页以下，第190页。)
近代以来，律师制度已成为西方社会普遍性的制度。西方的律师既是一种职业又是一种文化。他们不仅为民众提供法律服务，也为政府提供法律服务，而且还参与法律的创制与运作过程。律师在西方社会的各个方面都起到重要作用。另外，不可忽视的是，律师作为一种社会群体，对社会有极大的影响。西方的政治家和公务员多为律师出身，其身上的律师气质和思维方式对行为有着潜移默化的影响。而且，西方一些国家(例如美国)的法官来自律师，律师的经历对法官的行为也有不可估量的影响。
今天，律师这一西方文化已经传遍全球。按照《第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会关于律师作用的基本原则》(1990年9月7日通过)的规定，建立自由的律师制度已经成为现代国家的一项义务。
我国古代素无律师这一职业与称谓，比较接近的词是“讼师”，而这是一个带有贬义的词，指那些私下为人提供法律服务的人。与西方的律师相比，他们既无合法地位，更不能有自己的组织，又不能出庭，只能在暗处为人做些出主意、写诉状之类的事，社会地位也相当低下。秦统一全国后，国家完全垄断了法律的运作过程，臣民是被动地受法律处置的对象，当事人以外的人参与司法过程为法律所禁止，“挑唆词讼”为犯罪。由于缺乏合法生存的条件，这一行业(如果有这一行业的话)未能形成有影响力的社会群体。由于他的活动仅限于在私下里帮助诉讼，不能参与诉讼过程，所以，讼师的法律意识不能对法律的运作与生成产生有效的影响。据陈景良先生考证，讼师产生于宋代。(注：参见陈景良：《讼学与讼师：宋代司法传统的诠释》，《中西法律传统》第1卷，中国政法大学出版社2001年版，第201-232页。)在笔者看来，讼师出现在宋代不是偶然的。正是在宋代，中国的社会力量有相当的发展，国家权力有所削弱，但是讼师后来的景况并不佳。其原因盖在国家权力过于强大。近代以来，讼师甚至成为恶的代名词，他们被称为“讼棍”或“恶讼师”。在江南一带，则称那些挑拨离间的人为“讼师鬼”。在我国的传统文化里，讼师的典型形象是追蝇逐臭巧舌如簧的奸诈之徒。
直到清末变法以后，我国才有了律师这一合法的职业。1910年，我国历史上第一部民事诉讼法草案告成，其中有关于律师参与民事诉讼的诸多规定。大概是由于我国历史上从来没有律师这一职业与称谓，所以修订法律大臣沈家本为此专门上奏清廷，言明民事诉讼法中的律师一事。从沈家本的奏折内容来看，当时民事诉讼法中设立的律师制度是学习西方的：规定设立律师的目的是为了保护民权，律师是自由职业者，而“非官吏”。(注：参见茅彭年、李必达主编：《中国律师制度研究资料汇编》，法律出版社1992年版，第331页以下。)民国元年(1912年)公布了我国历史上第一部律师制度的专门法——《律师暂行章程》，这表明当时的政治家们对律师制度的重视以及学习西方法文化的坚定决心。1949年以后，律师再度消失。1956年搞律师试点，全国定出数百名律师。当时并没有律师法，为应律师实务之需，司法部做出了一些律师参与诉讼的解释。可惜的是，不久就是反右运动，大部分律师都成为右派。(注：当时上海的律师最多，青海只有2-3名。我的一位学术前辈当年是苏州仅有的两名律师之一。据他说，上海的百余名律师95%以上成了右派。因为律师这一职业定位本身与法律的镇压功能不符，为“犯人辩护”本身就是反动的表现，除非你在法庭上要求从重处罚被告或者你压根没办过刑事案子；否则便难逃右派厄运。)1979年又开始搞刑事辩护人试点，1980年有了《律师暂行条例》，这是好事，但可惜的是，律师这一西方的自由职业者在我国成了“国家法律工作者”。(注：解放后我国律师的一度消失以及律师地位的官员化，常常被作为社会主义制度的优越性，其实不然。因为其他社会主义国家的律师制度始终是存在的，而且是以私人身分开业的(参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第210页)。我国的特色似乎只能从法律文化传统以及革命的惯性来理解。)直到今天，我国律师的形象远不如西方好。在当代美国，律师被称为最有教养的人，而我国的律师仍背负着传统讼师的形象，不被社会信任。我国律师参与法律事务与社会活动的范围也较西方狭窄。我国的律师更没有形成一个有影响的社会共同体。由于上述种种原因，我国律师的直接法律影响和社会影响也远较西方为弱。
五、社会之思与帝王策士
东西方不同的社会与国家的关系产生了不同的“法学”——西方反思的法学与我国的律学。这两种不同品格的法学又对各自的法律产生了不同的影响。
西方的法学从一开始就是批判的、反思的。法学家作为社会的良心为完善法律追求正义而存在。他们的眼睛始终盯着权力和统治者。这一法学产生的逻辑起点是特殊的社会需求——解决专门的法律问题。法生成的社会本位加上前已论及的法价值的社会取向产生了西方特有的法律问题：社会是由被治的弱者组成的，国家必然是强大的(否则不足以对社会进行治理)，那么，如何才能使由弱者组成的社会控制住强势的国家，防止国家反仆为主?正是这一特殊问题促使“在希腊，反思性的思考和辩论成为有教养之士的习惯”，并且这些思考和辩论以书面形式记载下来，成为绵延不绝的欧洲传统的一部分。(注：参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第1页。)在这样的问题意识之下，作为权利主体的人是法律服务的中心，但是，作为行为主体的人又是不可信赖的。为了对付作为行为主体的人的必然的侵权倾向，政府是必不可少的。但是，政府是人所组成的，因而又是潜在的最大的侵权人。为了保证政府这一可能的为恶主体只从事护权行为而不至于侵权，必须建立理性的制度以规制它。由此产生了一系列永恒的法律话题：法律与正义的关系、法律如何保障权利、什么样的政府才是最好的政府、什么样的法院才能实现正义，等等。
专门的法律问题只是反映了社会需要，而社会需要转化成现实的法学，还需要一定的社会条件。其首要条件是与权力相脱离的法学研究与法学教育。西方以社会为中心的法律实践产生的一个直接后果就是法学研究与法学教育的社会性。所谓“学在民间”，这一传统在西方从未中断。古希腊与古罗马早期尚无专门的法学教育。最早的法学教育在罗马十二表法诞生两个世纪以后才产生。这一法学教育的主轴是独立自主的法学家。古罗马灭亡后，法学教育一度衰落。公元11世纪在意大利的波伦亚重新创立的法学教育传统也是民间的。波伦亚大学是“民办”的，而不是官立的。(注：最初，大学就是教授与学生的合伙。大学(university)的词源是“universitas”，而universitas是罗马法上的一个术语，意为具有法律人格的联合，即社团。参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第147-148页。)早期英国的法学教育是通过法律职业群体以“授徒”的方式进行的，也与官府无关。在现代教育制度兴起以后，国家办的学校与民办的学校共同进行法学教育。与我国不同的是，西方现代教育思想是建立在教育独立于国家的理念之上的。因此，虽然国家也搞法学教育，但是，国家只是出钱而已，教育(包括法学教育)仍是社会的事。而且，国家并不垄断法学教育，各种私立的法学院与法学研究机构并不罕见。法学教育与研究的社会归属产生了一系列有利的后果。其中之一是法学家独立人格的养成。正是独立于国家的职业为法学家的生存提供了物质保障，法学家们不必为五斗米而向权势者折腰。
除了上述条件以外，思想与言论自由这一西方最为宝贵的传统是西方反思法学产生与发展的重要条件。从古希腊开始，除了极少数例外，言论自由是西方社会的常态。正是言论自由为西方法学的批判精神提供了生存环境。言论自由为法学家的批判精神提供了法律保障。同时，言论自由也为不同思想的争辩提供了公正公开的舞台，诞生了合理论辩的程序，这反过来又进一步促进了法学的发展。
在西方，法学家通过批判性、反思性的法律思想来促进法律的发展，是法学家将社会的法律需求转变成法律规范，立法者只是将法学家的思想转换成法律文本而已。在古代社会，法律判决受专家支配，法律的发展受专家指引。这类法律专家早期是祭祀，其后乃是社会自然造就之法学家。从11世纪开始波亚伦大学培养的法学家遍布整个欧洲，成为复兴罗马法的重要社会力量。从波伦亚毕业的法学家们回到当地或开办法律学校，或从事法律实务，或从事理论研究。他们都对以理论形式出现的罗马法情有独钟，对自己国家的法律持批评态度。正是这些法学家使法学具有跨国界的性格，“使法律本身具有一种超国家的术语和方法”，促成了西方中世纪后期法律的统一(相对于习惯法)。(注：参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第195-199页。)在一定意义上说，正是这些法学家而不是封建王侯才是真正的立法者。对于启蒙运动中法学家站在社会的立场上对法律的批判性反思，大家是耳熟能详的。正是洛克、卢梭、孟德斯鸠等法学家塑造了当代法律的精神，正是他们的批评才使法律走上现代化之路。在19世纪，正是边沁、密尔、耶林等人的努力拂去了蒙在西方法律上的中世纪尘埃。至于现代，这种以社会为取向的法学努力也从未停止过。埃利希的利益法学、赫克的自由法学、狄骥的社会连带主义法学、庞德的法社会学、哈特的新分析法学、富勒的新自然法学、德沃金的权利法学、昂格尔的批判法学，等等，无一不对西方法律的进化发挥了至关重要的作用。
不仅如此，西方的法学家还通过直接参与各种实践而推动法律的进化。西方地方法律的成文记载，最初见于西班牙和意大利少数几个自治城市中，时间最早为10世纪，且为数很少，到11、12世纪仍然不多。13、14世纪方有记载城市以外的地方法律典籍出现。值得注意的是，这类典籍均为私人著作，而非国家文件。(注：参见[美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，商务印书馆1943年版，第116页、第226页以下，第190页。)在西方法律现代化的过程中，判例法的现代化是在法官、当事人、律师的共同参与下得以完成的。即使是在大陆法系，立法者也是与权力拥有者适度分离的。拿破仑法典的起草者大多是法学家，他们是以学者身分而不是以官员身分参与法律起草的。(注：参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第56页。)
与西方社会正相反，在我国，国家是主体，社会是客体。相应地，我国的法律问题不是社会如何控制国家，而是国家如何控制社会，如何保持统治者的权势不致旁落，如何保证统治者不致易人。上述西方法律中的问题从来就不能成为问题，社会对国家权力的控制不仅不可能而且不正当。巩固统治的社会需求以及法律的国家价值取向产生了特殊的法学需求：为帝王的统治出谋划策的法学。
这种法学需求最终转化成现实依赖一系列社会条件。其一，我国的法律运作与发展很早就为权力所垄断，使法学家失去了对法律发展的发言权。尽管参与立法的不乏饱学之士，但是，他们是作为官员而不是作为法学家参与其中的。其二，国家垄断法学教育。我国先秦并没有专门的法学研究与法学教育。除了汉代以外，法学研究与教育似乎从一开始就在官府的直接掌控之下。商鞅首开“以法为教、以吏为师”的先河，法律之学在官府。这就从根本上压抑了法学的发展。法学教育甚至没有从一般教育中分化出来，而是依附从属于经学。法学官化的结果是无法形成民间的独立的法学家阶层。我国古代的法学家都是一身而二任的：他们首先是官员，其次才是法学家。他们的思维是官员的，而不是法学家的。因而，我国古代也不可能有作为职业的法学。推翻帝制以后，这一问题一直未能彻底解决。直到今天，我们的法学仍然由国家垄断。法学教员是“准公务员”，他们像官员一样吃皇粮，法学研究的经费由国家掌握，法学研究的课题由半官方的法学会(注：统管法学研究的法学会主要由政府官员组成，他们有行政级别，因而，法学会可称为半官方机构。)或径由政府部门发布，法学成果的评定与奖励也由他们负责。其三，最重要的是我国古代从来没有言论自由，尤其是批评政府的自由。特别是自秦以后，钳制言论成为政府巩固统治的重要手段，对王法说三道四便是犯罪。具有讽刺意味的是，提倡禁止议论法律的正是倡言“法治”的法家。当年商鞅在秦变法，有言新法便者，有言新法不便者，商鞅把议论法律的人统统迁至边城。当有人问他为什么对说好话的人也处罚时，商鞅的回答是：“此皆乱化之民也!”(注：《史记·列传第八》)他把所有议论法律的人都列为另类。这在我国法律史上开了一个恶例：禁止谈论法律。明代的学校中就有“议国法者，杖，开除”的榜文。在这样的社会氛围下，发表批评法律的言论的可能性几乎不存在，除非你冒杀头的风险。以至苏东坡这样的大家竟说“读书万卷不读律”。这样，能够存在的法学言论自然限于站在帝王的立场上对法律的解释，最多再加上一些如何应用法律巩固统治的政治策略。
帝王的法学与社会的法学是根本不同的。在如何巩固统治这一特殊的问题域中，人被自然地两分为治者与被治者两部分来加以思考。作为治理主体的人(帝王)的正当性与合法性是自然的、不允许怀疑的；否则即为大逆不道。这样，权力的伦理目标以及为这一目标的实现而必备的权力结构的合理性与科学化便成为盲区。同样，人的权利就不为法律所重。不仅如此，作为客体的社会失去了思考的权利。立法与司法只能由“肉食者谋之”，老百姓是不容置喙的。这一法学势必围绕国家(王权)对社会的统治而展开。这种思想所能达到的顶点最多是提供爱民言论，以便更好地保住天下。在帝王那里，爱民实是不得已而为之，是为了自身的根本利益。说到底，这种爱并非人类之爱，而是人对财富之爱，对权力之爱。
六、结论
社会和国家的关系是左右法律文化的首要因素，把握住此，就抓住了东西方法律文化差异之本。早在西方文明之初，就奠定了社会主导型的文化。这一文化类型的特点是法治与人权。在这一法文化类型中，法律是社会的法律，是社会控制国家的手段。社会控制国家的法律建构的核心制度是社会的法院以及由此产生的律师制度。在这样的制度下，自然生长出它的智慧成果——社会的反思法学。这是一个良性运作的制度体系与思想体系。由此决定了它的法律史是一个社会控制国家、在一度失去控制之后重建这种控制的过程。(注：古希腊和古罗马基本上是法治社会，到罗马帝政时代以及中世纪，法治中断。西方现代法治是古代法治传统的复兴。)它的最重要的文化果实就是人的自由与解放程度的不断提升。我国的法律文化从进入国家阶段以来就是国家主导型的文化。这一文化的鲜明特色就是人治与权力。在这一文化类型中，国家(其实是帝王)是社会的主人，国家通过法律控制社会。为了维持帝王的统治，它最重要的制度建构就是集权。集权的必然结果就是“法院”成为国家的“法院”，与法律一样，它成为国家控制社会的手段。其相应的智慧成果就是国家的法学(律学)。这是一个与西方完全不同的制度体系与思想体系。它的最高目标就是维持统治。这一缺乏反馈机制的组织系统的运作过程就是制度的不断崩塌与重建的过程。随着权力经验的丰富，它的文化积累表现为国家权力的强化与人的奴役。这就是为什么明、清的王权达于顶峰，为什么直到清代仍然不能根除奴隶制，为什么明、清的刑罚甚至比唐、宋还要严酷的文化原因。
中西法文化类型差异似乎只能用“路径依赖”来解释。要是没有新的文化介入，我国法文化能否自己战胜“路径依赖”还永远是个未知数。当这两种法文化相遭遇的时候，从一开始它的结果便已显示出来。因为只要我们承认人是历史的主人，承认文化领域的优胜劣汰，一个以人的发展为主轴的文化与一个以人的被控制为鹄的文化之间的战斗结果便无需饶舌了。一个人治与权力的文化要转向法治与人权的文化，而这一转变过程又必须依赖国家(权力)，这似乎是一个悖论，而这却是我们面临的任务。(注：所幸的是这一法律文化转型是在法律全球化的时代背景下展开的。这意味着这一过程具有双重意义：它不仅是一国法律文化的历史转型，而且是一国法律文化与全球法律文化整合的过程。我国的法律已不仅仅是我国的法律，同时也是世界法律的一部分。现在，社会主导型法律文化的精神以及部分内容已经被吸收进全球性法律中去，其中许多直接或间接地成为我国法律的一部分，这将大大降低这一历史转型的难度，缩短这一转型的进程。这一判断的有力证据就是：我国加入WTO不到一年，WTO的许多规则已经被我国的法律所采纳，例如，我国已加入了两个人权公约，人权立法也大有改善。)完成这一任务的要务在于实现社会对国家的控制。社会控制国家的主要手段是法律，失去法律的控制，希冀政府自律或恩赐一个法治的社会是不现实的。如何才能以法律控制国家?首要的条件是社会掌握立法权。这就是西方近代的变革为什么以人民主权开路，而又把人民主权与立法权相提并论的秘密之所在。这告诉我们一个道理，在一个人治的国家，要实现由人治到法治的转变，关键的一步便是立法权的民主化，由人民选举自己的代表并由这种受自己控制的代表来修订法律。以此为契机，实现人民通过法律来控制政府，实现法治。当然，法律必须在运作中实现自身价值，因而，法院的社会化也必不可少。整个过程的实现也需要法学的参与。尽快实现法学从国家的法学自觉地转向社会的法学将大大有助于这一过程的实现。这就是以法学为业的每一个人的义务。这当然是一个艰难的历史进程。值得庆幸的是，党的十六大首次将人权与“人的全面发展”作为我们的历史任务，这表明我国的法律价值观已经发生了历史性的变革，希望这是一个新的历史起点——实现法律文化由国家主导型法律文化向社会主导型法律文化转型的起点。
在我国的传统里，国家(注：国家一词主要有两种含义：一种是指特定时空中的人的联合体，近代以来，是指民族国家；另一种是指国家权力，包括警察、军队、监狱等暴力机器。本文所论述的国家是指国家权力，国家与权力在相同的意义上使用。)与社会是不分的，社会与国家都是帝王的天下。但是，西方的传统则不然。从古希腊开始，社会与国家就是两分的，社会早于国家而存在，在国家产生以后，社会独立于国家而存在。如果我们用社会与国家两分的方法来分析东西方法律文化就会发现，无论是在理论层面还是在实践层面，法律文化的重要内容都和国家与社会的关系相关联，国家与社会的不同关系决定了法律的式样。在这一法律文化的核心问题上，我国和西方呈现完全不同的景观。
在权力公有制(注：财产所有制历来为人们所关注，而权力所有制却从未被人提及。事实上，权力作为一种资源也有归属问题。我们不妨把权力的归属制度称为权力所有制。权力为公众所有的制度可称为权力公有制，权力归个人或某一集团所有的制度可称为权力私有制。)的西方，天下是天下人的天下，国家权力是天下人的(或起码被假设为、被想象为是天下人的)。即在西方，“权力公有制”是常态，是正当的。在西方，社会是主体，权力是社会达到目的——公共幸福的工具。这从后来被译为“共和国”的republic一词的原本含义就可以知道。这一词的原初含义是公共财产，而转指国家形态后暗含有全体共有之意，柏拉图和西塞罗追求的理想国就是republic。在小国寡民的时代，天下人直接管天下事。天下人管天下事的实践形成了一整套直接民主的制度，也是一整套权力公有的制度。当统治者日益职业化并日益与社会相脱离的时候，民众造就了一整套权力轮流行使的制度、权力分享的制度，特别是选择公仆的制度——选举制，以保障公众对权力的享有、支配与监督。这告诉我们，从文明一开始，以古希腊、古罗马为代表的西方法律文明就是建立在社会对国家控制的基础之上的。西方法律文明的发展是围绕着社会与国家之间的张力展开的，西方法律文明的历史是一部社会与权力较量的历史，是一部人的自由与解放曲线上升的历史。
我国则相反，天下为一家之天下、一人之天下，天下(包括人)是统治者的财富。我国古代的国只是家的扩展与延伸。这从我国古代的“国家”一词的含义就可以看出。所谓“国家”在我国古代包括三大要素：土地、人民与社稷。这三者都是统治者的财产。如果用马克思主义的国家观来观察我国的国家概念的话，社稷就是马克思所说的国家(权力)。毫无疑问，中国历来实行的是“权力私有制”，权力是帝王的私产，是帝王控制社会(人民)的私人工具。西方国家与社会的关系在中国就变成了帝王不同私产之间的关系：社稷与社会(人民)间的关系。帝王使用社稷所要达到的终极目标就是如何管住天下子民，以为自己所用。以权力私有的巩固为目标并由帝王和他的谋士们设计的制度必然以帝王个人对权力的独享为最高价值取向。所以，我国法律文明的主轴就是国家权力日益精细与强化的历史。这就难怪为什么我国的清代是王权最强大的朝代，为什么一直到清代，我国的法律中还保留奴隶制。(注：清律将人口买卖分为白契和红契(印契)两种，并有一整套赎身的规定。参见《大清律例·户律》户役门“人口以籍为定”条。)
东西方权力所有制的差异直接导致东西方法律与权力的不同关系。西方的权力公有制使权力或多或少在理论和实践上属于社会，立法权属社会所有的结果之一便是法律是“社会的法律”。其显著特点是法律是围绕组成社会的人的权利所展开的。它用有目的的人造法来认同并强化社会演化出的自生自发秩序。(注：哈耶克将人类秩序分为自生自发秩序和人造秩序。自生自发秩序是社会逐渐演变而出的一种秩序，它没有特定的目的，反映的是人类的演进理性；而人造秩序是人们刻意创造出来的一种秩序，反映的是人类的建构理性。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第53-75页。)在我国的权力私有制下，立法权是帝王的个人财产，这一个人权力控制社会的模式决定了我国的法律是“国家(权力)的法律”。其显著特点之一便是，法律是围绕权力的行使而展开的。立法者一方面弱化自生自发秩序，按权力的需要来选择和解释自生自发秩序，以达到权力行使的高效率；另一方面又建构强化权力自身的法律，以制止任何可能的或想象的对权力的威胁。
二、社会的工具与国家的工具
“社会的法律”与“国家的法律”这两种不同的法律模式形成了不同的法律精神，反过来，法律精神又强化了法律模式。在西方，社会是创造组织规范的主体(人民直接创制或通过选举代表间接创制)。社会用法律达到两大目的：保障社会本身的存在和保证社会对国家的控制。这两大目的成了西方法律精神之所在。在我国创制规则的主体是国家(实质为帝王及其近臣)。国家用法律达到的核心目标是保障国家对社会的控制，因此，权力快捷有效的行使便是我国法律精神之所在。这样，法律在我国就成了国家(帝王)手中控制社会(人民)的工具，至于人民的利益只有在不与前者相冲突的前提下才有存在的价值，或者说，只是为了统治的巩固，统治者才去关心人民的利益。这两种不同的法律精神贯穿于中西法律的各个方面。
在法律的发展中，东西方国家有组织的立法活动的兴奋点是不同的。在西方，立法者首要关注的是自身自发秩序的宣示与保护；而在我国，立法者放在第一位的是权力的巩固。举世闻名的罗马十二表法就是在公民不服从的威慑下制定的，是围绕着私权的确认和保障而展开的。(注：这从存世的罗马十二表法的内容可以清楚地看出。该法前10表的内容为：民事诉讼法、债务法、父权法、监护法、获得物与占有权法、土地权利法、伤害法、公共法(关于生命权的保护)、神圣法(宗教祭祀法)。补充的第11表、第12表的主要内容也与私权有关。)我国的早期立法则几乎全是围绕刑法展开的，(注：例如，公元前536年郑国子产“铸刑书”，其后邓析作《竹刑》，从其名就可知是刑法。李悝《法经》的盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的内容均为刑法和刑诉法。秦以后各朝的法律也都以刑法为主体，中华法系的代表《唐律疏议》就是典型的刑法典。)且刑法保护的首要对象历来是政治权威。
在私法上，东西方法律的最大不同就是私人财产权制度。西方人视私人财产权为神圣的权力。在西方人眼里，真正的宪法是民法典，民法是宪政的基础。在国人的制度里，自身自发秩序只有在与统治权的巩固不相冲突的条件下才有生存的可能。作为自身自发秩序基础的个人财产权制度在整个法律体系中的地位始终低下，国家公有制在我国长期存在。直到唐代，国家还实行“均田制”。均田的前提是土地的公有，均田是国家行使财产权的一种方式。不仅土地，就连房屋也实行过公有制，明代和清代早期都实行过房屋公有的制度。国家权力本身对私人财产权的漠视是我国法文化的重要特征。西汉末年的王莽就将天下的土地没收重新分配，明王朝常以没收财产作为增加国库收入的重要手段，清朝入关更是大肆圈地。之所以如此，是因为在国人的文化传统中，认可夺得国家权力的人同时就取得了天下财产的所有权。当然，这并不是说我国没有财产权制度，而是说我国的财产权制度是有相当缺陷的。财产权作为一种权利是对世权，完整的财产权对抗两类主体：他在的个体和公权力。我国的财产权主要对抗第一类主体——他在的个体，而几乎不对抗公权力。就算是对抗第一类主体，与西方相比，也受到更多的道德和习俗的限制。(注：在当代中国，这种古代法文化的遗存仍在，如前些日子发生在四川的一个案例就能证明这一点。2002年4月，四川省泸州市某公司职工黄永彬以遗嘱的方式将自己的合法财产赠给同居情人张学英。黄死后，其妻蒋伦芳拒绝按黄的遗嘱分割财产，张诉之法院。两审均判张败诉，而旁听者却对判决报以“雷鸣般的掌声”。这是一起典型的依道德而不是依法律来处置私人财产权的案例。)
在公法方面，西方的公法是针对公权力的，是规定公权力的形式范围及其程序的。西方早有发达的宪法，(注：如亚里士多德的《雅典政制》的第二篇篇名即为《雅典宪法》。参见《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第121页。我们的许多教科书因为权威说过宪法是资产阶级搞起来的，就一直以讹传讹，误认为西方古代无宪法。宪法的有无实在是中西法律的一大差异，即使在被称为法治中断的中世纪，宪法也没有绝迹。中世纪的封建社会中领主与封臣间的所谓封建关系事实上是契约关系，这种契约关系就具有宪法的性质。我国法传统中的宪法缺损是我国宪政难的重要历史原因。)宪法出自社会，是社会控制国家的主要制度建构。我国自古无宪法，如果说有与西方宪法相近的法律的话，那就是国家组织法。(注：关于我国古代“宪”字的词义与我国古代无宪法的详细考证可参见钱大群：《“宪”义略考》，载钱大群：《中国法律史论考》，南京师范大学出版社2001年版，第447-458页。)由于我国古代组织法与西方宪法贯彻了不同的立法目的，这就使二者呈现完全不同的式样。西方的宪法以保障公民权利为主旨，因而西方宪法的根本立足点是权利，国家组织服务并受制于权利。由此，选举权就成为西方宪法的根基，以权利牵制权力和构造权力制衡机制就成为宪法的基本结构。所以，没有权利就没有宪法，没有分权就没有宪法是西方立宪的常识。我国的国家组织法则不然。我国的国家组织法贯彻的是帝王统治天下的精神，自然没有选举制度，且为了实现帝王对天下的控制，权利的保障服从于权力的贯彻这一更高的价值，权力的集中就成为绝对的组织原则。所以我国国家组织法的基本特色就是集权与专权。
东西方都有控制官员的法律，这或可称为行政法，所不同的是，西方行政法的核心价值在于社会对官员的控制，而我国行政法的核心价值却在于官员对社会的管理，对官员的控制是第二位的价值。而且，东西方行政法对官员的控制也是不一样的。西方行政法是社会对官员的控制，我国行政法对官员的控制是在官僚体制内部进行的，是官僚系统内自上而下的管理，而这个宝塔式的管理体制的顶端便是帝王。这就造成东西方行政法的不同制度建构。西方行政法的主要制度建构有公职人员产生的条件与程序、公务活动的范围与程序、对官员行为的监督与处理制度等。而我国行政法的主要制度建构是官员权力的划分和官官之间的弹劾程序，根本没有民众对官员监督的制度。
“社会的法律”的一个重要的文化成果是最终发展出系统的人权规则，而“国家的法律”却始终存在人权的盲区，甚至在诸多方面与人权格格不入，仍是今天人权建设的包袱。“社会的法律”的基本特征是重人格，法律上对人格的尊重正是人权的出发点和归宿。因此，尽管有中世纪的中断，西方还是最终生长出人权法律体系。这一人权法律体系在一开始就是针对国家并在一定程度上超越国界，因为人权的最终依据在于无差别的人的尊严，而不在于人的国籍。国家是人权的义务主体，国籍只与具体的人权保障有关，而与人权本身的有无无关。但是，“国家的法律”缺乏人格观念。人的利益保障依据于统治者的仁慈与恩惠，而不是依据于人本身的属性。人只是作为财富的创造者而存在，而不是作为法律的主体而存在，或者说人是作为统治者的“物品”而存在，而不因人本身的尊严而存在。如汉代主张恢复肉刑的理由之一竟然是：被判死刑的大多是青壮年，杀了可惜，而将他们的手脚砍了，还可以留下性命进行生育以便增加人口!即使在我国的传统人本主义思想里，人民的地位也是从属于帝王利益的。“水能载舟亦能覆舟”的格言只是告诫统治者，人民的力量是不可轻视的。近代我国对人权观念的怀疑甚至敌视、人权立法的艰难历程也清楚地向我们昭示了这一道理。(注：宪法在西方原本为人权法，一到我国就成了权力法。清末立宪时，我国第一个宪法性文件钦定《宪法大纲》的正文只有一部分——君上大权，“臣民权利义务”只是作为附件附属于后。在1911年辛亥革命的浪潮中由清廷颁布的《十九信条》只有帝国、君权和国家组织的宣示，对公民权利未置一词。1949年以前惟一在形式上生效的一部宪法《中华民国宪法》的第23条规定，宪法所确认的自由、权利，除例外，“不得以法律限制之”。这本是对立法权的限制，但是在实践中，通过司法解释它变成了宪法权利“非依法律不得行使”这一弘扬权力的立法，只要政府不立法确认权利，宪法权利就全部被搁置。)
三、正义院与衙门
东西方不同的法律要求不同的机构来贯彻实施，这就在东西方形成了不同的法院制度——我国古代的官僚衙门与西方的社会正义院。
既然西方的法律是社会的，其主要功能之一是控制权力，那么，这个有能力对官员做出裁判的适用法律的机构与场所就只能是社会的，而不是国家的。因此，西方法院的权力属于社会权力，与立法权和行政权相分立，它的功能不是强化权力，而是实现正义。西方国家的法官叫Judge或Justice，直译就是裁判或正义，他们工作的地方叫Court，直译就是院子，是裁判或实现正义的地方。法院的社会权力属性可以从三方面看出：一是社会对法官的控制；二是法官独立于其他权力，不受其他权力的支配；三是法院可以被用来对抗官府，对抗任何非法的权力。
1.西方社会对法官的控制。西方社会对法官控制的方式主要有：第一，全体社会成员都是法官，这是由社会直接行使审判权的方式。如古希腊，在公民大会上遇有重大问题如“放逐”需要裁决时，全体公民都有表决权。这是今天仍然存在于西方的全民公决的早期形态。第二，全体公民都可能是法官，通过抽签决定法庭成员，这是前者的简易形式。如在雅典，享有初审权的500人的议事会的成员就是由抽签产生的。(注：参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，载《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第122页，第124页。)西方的陪审团制度实源于此，是人民直接行使司法权的司法形式的现代遗存。西方的陪审团成员不是由法官任意决定的，而是随机决定的。第三，社会通过教育来控制法官。这是较后发展起来的较为成熟的形式。现代法官一般都由受过专门法律训练并通过司法考试的人担任，而法律教育是社会行为(这一点在后文有详细论述)，司法考试从出题到阅卷都是学者的事，国家只是组织而已。
2.司法权的存在状态——司法独立。司法独立是西方社会控制权力的又一重要制度建构。没有司法独立就不可能有法治，不可能有社会公正，这早已成为现代西方人的共识。现代西方的司法独立指：法官独立于政治、独立于议会和行政权并有一系列的制度保障。这也是法学界较为熟知的事，兹不赘述。
3.西方法院的对抗权。西方的法庭历来有对抗政府权力的能力，这一“对抗权力的司法权力”是真正的社会的权力。早在古希腊，议事会就有审判官员的权力，而且议事会的判绝不是最后的，人民组成的联审法庭才是最终的裁判者，任何私人都有权控告任何官员的不法行为。(注：参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，载《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第122页，第124页。)特别值得注意的是，在普通法传统里，官员的不法行为与任何公民的行为一样受到同一法院和同一法律的审判，也就是说，普通法传统里虽然没有行政法院，但是，官员的行为仍要承担与民众同样甚至更重的法律责任。在法律面前，人民与官员是平等的，法庭的地位高于一切，国王也要受法院的管辖。在西方，更有宪法法院，专门针对政府行为进行司法审查。
而反观我国古代，法院是官僚衙门的组成部分，所谓“一字衙门朝南开，有理无钱莫进来”，就是其官僚衙门特色的写照。在我国古代，重官民的区分，重文官和武官的划分，就是不区分行政官与司法官，各种官员在自己的领域中几乎都兼有西人所谓的行政与司法两种职权。
据常理推断，最初的司法人员必然起于民间，既从事生产劳动，同时兼职裁判纠纷，但是，至迟在周代，司法人员已官化，法官脱离社会而成为帝王手中的工具。(注：参见《周礼》的相关内容。在周礼中，司法官与行政官是不分的。)秦一统天下之后，司法官员更是重要的政府官员。不仅人民直接主审的事在我国古代从未听说过，就连人民选举法官的事也未见于史，法官无一例外都是统治者任命的，其他如议事会、陪审团之类也闻所未闻。这首先从法官的来源上切断了司法与社会的联系，使司法成为统治者的工具。再看司法权的存在状态。皇帝历来是集所有权力于一身的神。至于各级衙门，主要的职权便是行政，司法与行政不分。一直到清末变法，才在西方的压力下不得已设立了独立的审判衙门。事实上，直到民国时，有些县仍然是县太爷兼司法官。1949年以后，党委书记批案都还存在了一段不短的时期。至于司法权控制官员的情况就比较复杂，这主要视法官的地位而定。皇帝作为最高法官，他当然有权审判一切官员。但是，行政法院、宪法法院之类的专门对付官员的法庭是没有的，特别重要的是，我国的法院历来是无权审判最高统治者的，除非他已下台。这就是行政法院、宪法法院或司法审查制度等限制权力的制度在我国难以生根的文化原因。
四、律师与讼师
律师运用专业知识为社会公众提供法律服务，是社会参与司法过程的重要力量，因而律师制度是维护公众权利、社会防范与牵制独立的司法权的重要机制。
律师这个为官方和社会认可的提供法律服务的职业是西方的特产，具有悠久的历史。在古希腊，祭司就从事回答法律问题这一现代律师的业务。(注：在这方面我们无法找到信史可证，但在柏拉图的对话中还是可以看到一些蛛丝马迹。欧梯佛罗的父亲捉住了一个犯过失杀人罪的人不知如何处置，就去请教祭司。参见[古希腊]柏拉图：《苏格拉底的最后日子——柏拉图对话集》，余灵灵、罗林平译，上海三联书店1988年版，第6页以下。)在古罗马，早在开国者罗慕罗时代就规定，每个平民必须寻找一个贵族保护人，贵族保护人必须为他的被保护平民解释法律和参与法律程序这一现代律师具有的权利。在中世纪，经历了从家长代为诉讼到有法律知识的友人代为诉讼再到专门的法律职业人如法学博士代为诉讼的发展过程，现代律师制度的雏形在西方得以形成。(注：参见[美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，商务印书馆1943年版，第116页、第226页以下，第190页。)
近代以来，律师制度已成为西方社会普遍性的制度。西方的律师既是一种职业又是一种文化。他们不仅为民众提供法律服务，也为政府提供法律服务，而且还参与法律的创制与运作过程。律师在西方社会的各个方面都起到重要作用。另外，不可忽视的是，律师作为一种社会群体，对社会有极大的影响。西方的政治家和公务员多为律师出身，其身上的律师气质和思维方式对行为有着潜移默化的影响。而且，西方一些国家(例如美国)的法官来自律师，律师的经历对法官的行为也有不可估量的影响。
今天，律师这一西方文化已经传遍全球。按照《第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会关于律师作用的基本原则》(1990年9月7日通过)的规定，建立自由的律师制度已经成为现代国家的一项义务。
我国古代素无律师这一职业与称谓，比较接近的词是“讼师”，而这是一个带有贬义的词，指那些私下为人提供法律服务的人。与西方的律师相比，他们既无合法地位，更不能有自己的组织，又不能出庭，只能在暗处为人做些出主意、写诉状之类的事，社会地位也相当低下。秦统一全国后，国家完全垄断了法律的运作过程，臣民是被动地受法律处置的对象，当事人以外的人参与司法过程为法律所禁止，“挑唆词讼”为犯罪。由于缺乏合法生存的条件，这一行业(如果有这一行业的话)未能形成有影响力的社会群体。由于他的活动仅限于在私下里帮助诉讼，不能参与诉讼过程，所以，讼师的法律意识不能对法律的运作与生成产生有效的影响。据陈景良先生考证，讼师产生于宋代。(注：参见陈景良：《讼学与讼师：宋代司法传统的诠释》，《中西法律传统》第1卷，中国政法大学出版社2001年版，第201-232页。)在笔者看来，讼师出现在宋代不是偶然的。正是在宋代，中国的社会力量有相当的发展，国家权力有所削弱，但是讼师后来的景况并不佳。其原因盖在国家权力过于强大。近代以来，讼师甚至成为恶的代名词，他们被称为“讼棍”或“恶讼师”。在江南一带，则称那些挑拨离间的人为“讼师鬼”。在我国的传统文化里，讼师的典型形象是追蝇逐臭巧舌如簧的奸诈之徒。
直到清末变法以后，我国才有了律师这一合法的职业。1910年，我国历史上第一部民事诉讼法草案告成，其中有关于律师参与民事诉讼的诸多规定。大概是由于我国历史上从来没有律师这一职业与称谓，所以修订法律大臣沈家本为此专门上奏清廷，言明民事诉讼法中的律师一事。从沈家本的奏折内容来看，当时民事诉讼法中设立的律师制度是学习西方的：规定设立律师的目的是为了保护民权，律师是自由职业者，而“非官吏”。(注：参见茅彭年、李必达主编：《中国律师制度研究资料汇编》，法律出版社1992年版，第331页以下。)民国元年(1912年)公布了我国历史上第一部律师制度的专门法——《律师暂行章程》，这表明当时的政治家们对律师制度的重视以及学习西方法文化的坚定决心。1949年以后，律师再度消失。1956年搞律师试点，全国定出数百名律师。当时并没有律师法，为应律师实务之需，司法部做出了一些律师参与诉讼的解释。可惜的是，不久就是反右运动，大部分律师都成为右派。(注：当时上海的律师最多，青海只有2-3名。我的一位学术前辈当年是苏州仅有的两名律师之一。据他说，上海的百余名律师95%以上成了右派。因为律师这一职业定位本身与法律的镇压功能不符，为“犯人辩护”本身就是反动的表现，除非你在法庭上要求从重处罚被告或者你压根没办过刑事案子；否则便难逃右派厄运。)1979年又开始搞刑事辩护人试点，1980年有了《律师暂行条例》，这是好事，但可惜的是，律师这一西方的自由职业者在我国成了“国家法律工作者”。(注：解放后我国律师的一度消失以及律师地位的官员化，常常被作为社会主义制度的优越性，其实不然。因为其他社会主义国家的律师制度始终是存在的，而且是以私人身分开业的(参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第210页)。我国的特色似乎只能从法律文化传统以及革命的惯性来理解。)直到今天，我国律师的形象远不如西方好。在当代美国，律师被称为最有教养的人，而我国的律师仍背负着传统讼师的形象，不被社会信任。我国律师参与法律事务与社会活动的范围也较西方狭窄。我国的律师更没有形成一个有影响的社会共同体。由于上述种种原因，我国律师的直接法律影响和社会影响也远较西方为弱。
五、社会之思与帝王策士
东西方不同的社会与国家的关系产生了不同的“法学”——西方反思的法学与我国的律学。这两种不同品格的法学又对各自的法律产生了不同的影响。
西方的法学从一开始就是批判的、反思的。法学家作为社会的良心为完善法律追求正义而存在。他们的眼睛始终盯着权力和统治者。这一法学产生的逻辑起点是特殊的社会需求——解决专门的法律问题。法生成的社会本位加上前已论及的法价值的社会取向产生了西方特有的法律问题：社会是由被治的弱者组成的，国家必然是强大的(否则不足以对社会进行治理)，那么，如何才能使由弱者组成的社会控制住强势的国家，防止国家反仆为主?正是这一特殊问题促使“在希腊，反思性的思考和辩论成为有教养之士的习惯”，并且这些思考和辩论以书面形式记载下来，成为绵延不绝的欧洲传统的一部分。(注：参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第1页。)在这样的问题意识之下，作为权利主体的人是法律服务的中心，但是，作为行为主体的人又是不可信赖的。为了对付作为行为主体的人的必然的侵权倾向，政府是必不可少的。但是，政府是人所组成的，因而又是潜在的最大的侵权人。为了保证政府这一可能的为恶主体只从事护权行为而不至于侵权，必须建立理性的制度以规制它。由此产生了一系列永恒的法律话题：法律与正义的关系、法律如何保障权利、什么样的政府才是最好的政府、什么样的法院才能实现正义，等等。
专门的法律问题只是反映了社会需要，而社会需要转化成现实的法学，还需要一定的社会条件。其首要条件是与权力相脱离的法学研究与法学教育。西方以社会为中心的法律实践产生的一个直接后果就是法学研究与法学教育的社会性。所谓“学在民间”，这一传统在西方从未中断。古希腊与古罗马早期尚无专门的法学教育。最早的法学教育在罗马十二表法诞生两个世纪以后才产生。这一法学教育的主轴是独立自主的法学家。古罗马灭亡后，法学教育一度衰落。公元11世纪在意大利的波伦亚重新创立的法学教育传统也是民间的。波伦亚大学是“民办”的，而不是官立的。(注：最初，大学就是教授与学生的合伙。大学(university)的词源是“universitas”，而universitas是罗马法上的一个术语，意为具有法律人格的联合，即社团。参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第147-148页。)早期英国的法学教育是通过法律职业群体以“授徒”的方式进行的，也与官府无关。在现代教育制度兴起以后，国家办的学校与民办的学校共同进行法学教育。与我国不同的是，西方现代教育思想是建立在教育独立于国家的理念之上的。因此，虽然国家也搞法学教育，但是，国家只是出钱而已，教育(包括法学教育)仍是社会的事。而且，国家并不垄断法学教育，各种私立的法学院与法学研究机构并不罕见。法学教育与研究的社会归属产生了一系列有利的后果。其中之一是法学家独立人格的养成。正是独立于国家的职业为法学家的生存提供了物质保障，法学家们不必为五斗米而向权势者折腰。
除了上述条件以外，思想与言论自由这一西方最为宝贵的传统是西方反思法学产生与发展的重要条件。从古希腊开始，除了极少数例外，言论自由是西方社会的常态。正是言论自由为西方法学的批判精神提供了生存环境。言论自由为法学家的批判精神提供了法律保障。同时，言论自由也为不同思想的争辩提供了公正公开的舞台，诞生了合理论辩的程序，这反过来又进一步促进了法学的发展。
在西方，法学家通过批判性、反思性的法律思想来促进法律的发展，是法学家将社会的法律需求转变成法律规范，立法者只是将法学家的思想转换成法律文本而已。在古代社会，法律判决受专家支配，法律的发展受专家指引。这类法律专家早期是祭祀，其后乃是社会自然造就之法学家。从11世纪开始波亚伦大学培养的法学家遍布整个欧洲，成为复兴罗马法的重要社会力量。从波伦亚毕业的法学家们回到当地或开办法律学校，或从事法律实务，或从事理论研究。他们都对以理论形式出现的罗马法情有独钟，对自己国家的法律持批评态度。正是这些法学家使法学具有跨国界的性格，“使法律本身具有一种超国家的术语和方法”，促成了西方中世纪后期法律的统一(相对于习惯法)。(注：参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第195-199页。)在一定意义上说，正是这些法学家而不是封建王侯才是真正的立法者。对于启蒙运动中法学家站在社会的立场上对法律的批判性反思，大家是耳熟能详的。正是洛克、卢梭、孟德斯鸠等法学家塑造了当代法律的精神，正是他们的批评才使法律走上现代化之路。在19世纪，正是边沁、密尔、耶林等人的努力拂去了蒙在西方法律上的中世纪尘埃。至于现代，这种以社会为取向的法学努力也从未停止过。埃利希的利益法学、赫克的自由法学、狄骥的社会连带主义法学、庞德的法社会学、哈特的新分析法学、富勒的新自然法学、德沃金的权利法学、昂格尔的批判法学，等等，无一不对西方法律的进化发挥了至关重要的作用。
不仅如此，西方的法学家还通过直接参与各种实践而推动法律的进化。西方地方法律的成文记载，最初见于西班牙和意大利少数几个自治城市中，时间最早为10世纪，且为数很少，到11、12世纪仍然不多。13、14世纪方有记载城市以外的地方法律典籍出现。值得注意的是，这类典籍均为私人著作，而非国家文件。(注：参见[美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，商务印书馆1943年版，第116页、第226页以下，第190页。)在西方法律现代化的过程中，判例法的现代化是在法官、当事人、律师的共同参与下得以完成的。即使是在大陆法系，立法者也是与权力拥有者适度分离的。拿破仑法典的起草者大多是法学家，他们是以学者身分而不是以官员身分参与法律起草的。(注：参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第56页。)
与西方社会正相反，在我国，国家是主体，社会是客体。相应地，我国的法律问题不是社会如何控制国家，而是国家如何控制社会，如何保持统治者的权势不致旁落，如何保证统治者不致易人。上述西方法律中的问题从来就不能成为问题，社会对国家权力的控制不仅不可能而且不正当。巩固统治的社会需求以及法律的国家价值取向产生了特殊的法学需求：为帝王的统治出谋划策的法学。
这种法学需求最终转化成现实依赖一系列社会条件。其一，我国的法律运作与发展很早就为权力所垄断，使法学家失去了对法律发展的发言权。尽管参与立法的不乏饱学之士，但是，他们是作为官员而不是作为法学家参与其中的。其二，国家垄断法学教育。我国先秦并没有专门的法学研究与法学教育。除了汉代以外，法学研究与教育似乎从一开始就在官府的直接掌控之下。商鞅首开“以法为教、以吏为师”的先河，法律之学在官府。这就从根本上压抑了法学的发展。法学教育甚至没有从一般教育中分化出来，而是依附从属于经学。法学官化的结果是无法形成民间的独立的法学家阶层。我国古代的法学家都是一身而二任的：他们首先是官员，其次才是法学家。他们的思维是官员的，而不是法学家的。因而，我国古代也不可能有作为职业的法学。推翻帝制以后，这一问题一直未能彻底解决。直到今天，我们的法学仍然由国家垄断。法学教员是“准公务员”，他们像官员一样吃皇粮，法学研究的经费由国家掌握，法学研究的课题由半官方的法学会(注：统管法学研究的法学会主要由政府官员组成，他们有行政级别，因而，法学会可称为半官方机构。)或径由政府部门发布，法学成果的评定与奖励也由他们负责。其三，最重要的是我国古代从来没有言论自由，尤其是批评政府的自由。特别是自秦以后，钳制言论成为政府巩固统治的重要手段，对王法说三道四便是犯罪。具有讽刺意味的是，提倡禁止议论法律的正是倡言“法治”的法家。当年商鞅在秦变法，有言新法便者，有言新法不便者，商鞅把议论法律的人统统迁至边城。当有人问他为什么对说好话的人也处罚时，商鞅的回答是：“此皆乱化之民也!”(注：《史记·列传第八》)他把所有议论法律的人都列为另类。这在我国法律史上开了一个恶例：禁止谈论法律。明代的学校中就有“议国法者，杖，开除”的榜文。在这样的社会氛围下，发表批评法律的言论的可能性几乎不存在，除非你冒杀头的风险。以至苏东坡这样的大家竟说“读书万卷不读律”。这样，能够存在的法学言论自然限于站在帝王的立场上对法律的解释，最多再加上一些如何应用法律巩固统治的政治策略。
帝王的法学与社会的法学是根本不同的。在如何巩固统治这一特殊的问题域中，人被自然地两分为治者与被治者两部分来加以思考。作为治理主体的人(帝王)的正当性与合法性是自然的、不允许怀疑的；否则即为大逆不道。这样，权力的伦理目标以及为这一目标的实现而必备的权力结构的合理性与科学化便成为盲区。同样，人的权利就不为法律所重。不仅如此，作为客体的社会失去了思考的权利。立法与司法只能由“肉食者谋之”，老百姓是不容置喙的。这一法学势必围绕国家(王权)对社会的统治而展开。这种思想所能达到的顶点最多是提供爱民言论，以便更好地保住天下。在帝王那里，爱民实是不得已而为之，是为了自身的根本利益。说到底，这种爱并非人类之爱，而是人对财富之爱，对权力之爱。
六、结论
社会和国家的关系是左右法律文化的首要因素，把握住此，就抓住了东西方法律文化差异之本。早在西方文明之初，就奠定了社会主导型的文化。这一文化类型的特点是法治与人权。在这一法文化类型中，法律是社会的法律，是社会控制国家的手段。社会控制国家的法律建构的核心制度是社会的法院以及由此产生的律师制度。在这样的制度下，自然生长出它的智慧成果——社会的反思法学。这是一个良性运作的制度体系与思想体系。由此决定了它的法律史是一个社会控制国家、在一度失去控制之后重建这种控制的过程。(注：古希腊和古罗马基本上是法治社会，到罗马帝政时代以及中世纪，法治中断。西方现代法治是古代法治传统的复兴。)它的最重要的文化果实就是人的自由与解放程度的不断提升。我国的法律文化从进入国家阶段以来就是国家主导型的文化。这一文化的鲜明特色就是人治与权力。在这一文化类型中，国家(其实是帝王)是社会的主人，国家通过法律控制社会。为了维持帝王的统治，它最重要的制度建构就是集权。集权的必然结果就是“法院”成为国家的“法院”，与法律一样，它成为国家控制社会的手段。其相应的智慧成果就是国家的法学(律学)。这是一个与西方完全不同的制度体系与思想体系。它的最高目标就是维持统治。这一缺乏反馈机制的组织系统的运作过程就是制度的不断崩塌与重建的过程。随着权力经验的丰富，它的文化积累表现为国家权力的强化与人的奴役。这就是为什么明、清的王权达于顶峰，为什么直到清代仍然不能根除奴隶制，为什么明、清的刑罚甚至比唐、宋还要严酷的文化原因。
中西法文化类型差异似乎只能用“路径依赖”来解释。要是没有新的文化介入，我国法文化能否自己战胜“路径依赖”还永远是个未知数。当这两种法文化相遭遇的时候，从一开始它的结果便已显示出来。因为只要我们承认人是历史的主人，承认文化领域的优胜劣汰，一个以人的发展为主轴的文化与一个以人的被控制为鹄的文化之间的战斗结果便无需饶舌了。一个人治与权力的文化要转向法治与人权的文化，而这一转变过程又必须依赖国家(权力)，这似乎是一个悖论，而这却是我们面临的任务。(注：所幸的是这一法律文化转型是在法律全球化的时代背景下展开的。这意味着这一过程具有双重意义：它不仅是一国法律文化的历史转型，而且是一国法律文化与全球法律文化整合的过程。我国的法律已不仅仅是我国的法律，同时也是世界法律的一部分。现在，社会主导型法律文化的精神以及部分内容已经被吸收进全球性法律中去，其中许多直接或间接地成为我国法律的一部分，这将大大降低这一历史转型的难度，缩短这一转型的进程。这一判断的有力证据就是：我国加入WTO不到一年，WTO的许多规则已经被我国的法律所采纳，例如，我国已加入了两个人权公约，人权立法也大有改善。)完成这一任务的要务在于实现社会对国家的控制。社会控制国家的主要手段是法律，失去法律的控制，希冀政府自律或恩赐一个法治的社会是不现实的。如何才能以法律控制国家?首要的条件是社会掌握立法权。这就是西方近代的变革为什么以人民主权开路，而又把人民主权与立法权相提并论的秘密之所在。这告诉我们一个道理，在一个人治的国家，要实现由人治到法治的转变，关键的一步便是立法权的民主化，由人民选举自己的代表并由这种受自己控制的代表来修订法律。以此为契机，实现人民通过法律来控制政府，实现法治。当然，法律必须在运作中实现自身价值，因而，法院的社会化也必不可少。整个过程的实现也需要法学的参与。尽快实现法学从国家的法学自觉地转向社会的法学将大大有助于这一过程的实现。这就是以法学为业的每一个人的义务。这当然是一个艰难的历史进程。值得庆幸的是，党的十六大首次将人权与“人的全面发展”作为我们的历史任务，这表明我国的法律价值观已经发生了历史性的变革，希望这是一个新的历史起点——实现法律文化由国家主导型法律文化向社会主导型法律文化转型的起点。
关键词：|民间法|
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