法律推理是如何进行的

2006-03-30 10:36:54 作者：Toucan 来源：toucan.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

“规则只是一件不够锋利的粗糙工具，而个案判断则能在更大程度上实现公平和精确。”

“大是大非的问题不是在法院，而是在民主过程中被发现并得到最充分的讨论的。”[1]

                                                                                    ---凯斯·R·孙斯坦

凯斯·R·孙斯坦(Cass R.Sunstein)，美国当代著名的宪法、法理学家。他毕业于哈佛大学法学院，获得博士学位，曾在联邦的法院、政府等部门工作，现与理查德·波斯纳一起，执教于久负盛名的芝加哥大学法学院。他著述颇丰，自1990年以来，已有16部作品问世，且反响强烈。本书的译者之一金朝武，2000年也曾译过其《自由市场与社会正义》[2]一书。

这本书共二百余页，除引言、结论外，共分八章，基本都是围绕法律推理展开的描述、分析、批驳、立论。在论证的过程中，作者用语朴实、简洁，频频引用本国历史上引人注目的判例，并辅以人们日常生活中的普通事件，这样一种写作风格无疑减少了阅读中的不少障碍。

在我看来，本书有很多理论上的“亮点”：其一、对于法律推理中类推的意义有着出色的论证，当然，在某些持反对意见的人看来可能会是一种“狡辩”；其二、对于“法律事业是如何得以存在的”这一问题，给出了一个独特的答案——“未完全理论化的协议”，这一理论并不成熟，但能开阔我们的视野；其三，对于法院在裁判纠纷的过程中，应该扮演什么样的角色、如何处理大范围的政治冲突，有着富于启发性的分析。

一

法律推理（Legal Reasoning）是我们经常讨论但又很难深入下去的一个理论难题。一般认为，它是逻辑思维方法在法律领域中的运用，分为形式推理和实质推理，前者包括演绎、归纳、类比三种形式，后者又称辨证推理。这一划分应该说有着广泛共识，如埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）就持此种看法[3]。但在本书里，我发现孙斯坦有着另一种理解：他没有使用辨证(实质)推理概念，也没有使用归纳推理概念，甚至对以“三段论”为典型形式的演绎推理概念也只是偶尔提及。然而，对于类推推理，他却有着相当篇幅的阐释，几乎贯穿了全书。这在一部讨论法律推理的著述中正常吗？直到读完全书，我才觉得这一做法虽然可能是作者的偏好，但在更大程度上是因为类推在他的法律推理理论中占据着核心位置。对此，如果没有了解，作者的思路就很难把握。

那么，什么是类推推理呢？一般认为，它是指“把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围内的事实情形。”[4]这里的法律规则，不仅包括成文法的，也应包括普通法的。在我看来，孙斯坦会将这一解释看作是不完整的，因为他把辨证推理包含在类推思维里，并否认归纳推理独立存在的意义。这一观点可能会被斥为“谬论”，但是，如果我们对普通法的裁判方式比较熟悉，理解起来就会容易许多。他认为 “类推思维包括一个不断参考特例形成原则的过程”（页81），是“从特殊到特殊”的推理，其主要任务在于确定先前案例与当前案件的相似点与不同点。在推理过程中，可以适用的原则并非事先给出的，而是在案件与案件的“短兵相接”中发现的。故此，他非常推崇霍姆斯所说的普通法院是“先判案，然后再确定原则”这一观点。因而，他否认类推作为演绎推理的一种形式[5]。在法律推理的过程中，规则可能是模糊的、事实可能是不清晰的，而类推能很好地解决这一难题——它既可以发现原则，又可以适应价值的变迁，从而把案件“圆满”地解决。

显然，作者对类推推理的理解，与我们一般教科书的提法相比，有很大的差别。在我看来，这一差别是同他在普通法背景下论述这一问题有关联的。在我国，刑事审判是禁止类推的，民事审判中类推的运用也很少。尽管类推可能会导致自由裁量权的滥用，但不能否认的是这一“保守”取向正在束缚着法官的创造性，致使很多案件居然出现“无法可依”的情形。也许，在了解“未完全理论化的协议”这一理论后，我们会对类推推理及其意义会有更深刻的认识。

二

“未完全理论化的协议”（incompletely theorized agreement），对大多数人来说，是一个新概念。这一概念，最初是由约翰·罗尔斯（John Rawls）提出来的（页53）。它指人们就具体问题在特定情形中存在分歧但在某个一般原则上又达成一致意见这样一种政治法律现象。一般原则可以区分为高、中、低三个层次，在这些不同层次的原则上，“未完全理论化的协议”都是可以达成的。在这本书里，孙斯坦将特定情形限定在抽象、哲学意义的诸如自由、民主等大问题上，把一般原则限定在相对意义的“低层次”原则上。他认为，人们在解决大多数纠纷的过程中，往往是通过在某个“低层次”原则上达成一致意见来处理问题的，而很少涉及抽象、哲学意义的大问题，因为在这些大问题上的分歧并不影响判决的做出。在我看来，作者的可贵之处，就在于他观察到这样一种普遍但却为大多数人视而不见的法律现象，并将它上升到理论的层面，用以解释什么是法治的真实“面貌”。

那么，为什么人们倾向于在“低层次”原则上达成一致意见，而不是在更高、更抽象的大问题上“刨根问底”，形成一个完全理论化的协议来解决案件呢？对此，孙斯坦认为，法院的制度性缺陷以及人们运用的类推推理是两个非常重要的原因。先看第一个原因。法院是一个多成员机构，法官们的时间、精力、能力都是特别有限的。一方面，很多案件等着立即裁判，这些案件可能并没有适当的规则可供适用，但判决必须做出，因此，他们希望人们在某个“低层次”原则上达成共识，迅速解决问题。另一方面，他们很少是经由选举产生的，缺乏“民主血统”，对民意并不十分清楚，对于自由、民主等大问题的解释难免有失偏颇，而且，他们的“救济权力有限”（页72），不可能承担得起大范围的社会改革所可能引发的各种后果[6]。法院处在这样一个“困境”之中，自然只能成为解决纠纷的地方，而不应是讨论大问题的“论坛”。

在我看来，对于当下的中国司法改革来说，这一点不无启迪意义。很多学者认为，最高人民法院应该通过宪法解释等手段来推动自由、民主和人权的发展。[7]这一观点体现了他们对于“法治中国”的关切之情，但是，如果很多方案不能同立法、行政机关有一个很好的协调，那么，一个个看似意义重大的行动则可能在最后并不能收到良好的效果。当然，我并非认为法院应“无所作为”，而是说要等候时机成熟。换句话说，对于根本性的大问题，法院应该在立法、行政机关通过商议民主的形式进行热烈的、建设性的讨论并达成基本一致的意见之后，在判决之中从容扮好“宣示者”的角色，以避免承受不能承受之“重”。

三

“类推思维在法律和日常生活中都非常普遍。”（页74）现在，我们看第二个原因。类推推理为什么有助于人们达成“未完全理论化的协议”？孙斯坦认为，正是类推思维，而不是别的思维形式，使得法律人能够在先例与当前案件的对比中迅速发现某个“低层次”原则，为法官提供了一个很好的“说理”工具，使得法院内部以及其与外部在达成一致意见上变得不那么困难。在此意义上，类推是以法院为“自然之家”的（页73）。除了法官、律师之外，当事人也愿意采用类推，原因在于：首先，社会日渐多元化，人们在根本价值上的差异不可避免，通过类推在“低层次”原则上达成一致意见解决案件，有助于社会容纳人们在各种大是大非问题上的不同意见，减少持久争议；其次，类推符合“法律应当以相同的方法对待基本相似的情形”[8]这样一个正义的基本原则，有助于建立一定程度的社会团结和共同承诺，可以适应事实和价值的变化，普通法系里遵循先例原则的地位就是很好的见证；再次，类推要求人们针对具体问题在一个“低层次”原则上达成一致，并不需要他们将心中更高层次的原则体现在判决之中，这既避免了抽象的争论，又解决了问题，还有助于构建一种民主文化，使人们相互间表示出高度的尊重。

在我看来，孙斯坦对类推推理的意义过于“沉醉”，而且他把法律人的“发现”能力看作是不可言传的、“神秘”的，这有些不妥当。但是，“片面的往往是深刻的”，尤其像类推这样一个颇具争议的话题，在此意义上，我赞赏他的坚定立场。

四

“法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法，对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。”[9]上面论述的三个问题是相互联系的，类推推理、“未完全理论化的协议”和政治冲突，都蕴含在法律推理之中。我之所以突出它们，是觉得这些论题与现实的联系较为紧密，亦希望形成自己的独立文本。简言之，孙斯坦作为一个沉浸在普通法精神里的法学家，站在实用主义的立场上，通过对法律推理这一艰深的法理学难题的阐述，让我们再一次感受到了异域学者的精辟言说。

[注释]

[1][美]凯斯·R·孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2003年版，页229、234。此后本书的引文页码都置于正文中。

[2][美]凯斯·R·孙斯坦著：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社2002年版。

[3][美]E·博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，页510、518。但是，博登海默将形式推理称为分析推理（analytical reasoning），在名称上稍有不同。

[4]前揭[3]，页514。

[5]这一观点在国内基本是通说。参见张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年第二版，页310。

[6]例如，联邦最高法院1973年的Roe v. Wade 案（罗伊判例）引发了大规模、持久的政治争论，甚至社会冲突。参见方流芳论文《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩——堕胎和美国宪法第 14修正案的司法解释》，载焦洪昌等主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1998年版，页83-146。

[7]在由齐玉苓案引发的“宪法司法化”讨论过程中，这一现象颇为突出。相关评论可参见http://www.gongfa.com/。

[8]前揭[3]，页515。