法律论证理论的兴起及其思想背景

2006-03-31 08:48:24 作者：焦宝乾 来源：河南省政法管理干部学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、法律论证理论的兴起

在司法过程中,我们所要处理的其实不光是个法律问题,它还牵涉到方方面面纷繁复杂的社会问题。因此,法官所要做出的就不仅仅是一个法律判断,而且几乎往往涉及正义或者道德方面的所谓价值评断。在具体的裁判过程中,一个无法回避的问题便是:在法律判断与考量中,如何解决立场各异的意见冲突问题。于是,对案件的解决就不是一种依照逻辑的单线式的运行,而毋宁是一种对话式的论辩过程。法律论证是近三四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。当然,法律论证理论并不仅仅涉及上述的司法裁判问题,而且也涉及其他方面的问题。一般认为,直到1970年,法律论证还主要是在法律理论(Rechts-theorie或“法理论”)和法哲学的语境下进行研究[1]。“法律论证被当作法律逻辑亦即法律方法论或法律判决制作理论的一部分,而非本来意义上的法律论证理论。”[1]随着律师和论证理论家们对法律论证的兴趣日趋高涨,法律论证不再仅仅被当做一种比较宽泛的研究领域,而是被作为一项本来意义上的研究课题。对法律判决进行理性证立的问题,已经成为处于不断演进中的法律论证理论的核心主题。

自产生以后,法律论证理论获得很大发展。法律论证理论研究的盛况,明显能够从许多会议、纪要、杂志和围绕这一主题的专题刊号中看出。自20世纪70年代以来,国际法哲学和社会哲学协会(IVR)已经组织了多次以法律论证为中心议题的会议。荷兰在1993年和1996年组织了两次法律论证会议。国际论证协会(ISSA)和言语沟通学会(SCA)的各次会议上,法律论证一直位列演讲计划之列。法律论证方面的文章还频频出现在诸如法律理论、法哲学、言语沟通、论证理论和非形式逻辑领域的各类杂志上。在这些杂志中,有的还开辟了法律论证的专号。学者研究的具体领域涉及如立法过程、法官作出判决的过程等。

荷兰法学家弗特瑞斯(EvelineT.Feteris)的《法律论证之基础——法律判决之证立理论概览》提供了一种对迄今法律论证方面重要研究成果的通览式介绍,主要涉及图尔敏(英国)的论证理论、佩雷尔曼(比利时)的新修辞学和哈贝马斯(德国)的交往理性论。他们从论证理论、逻辑学和哲学的角度发展了关于理性法律论证的观点。他们视法律论证为一般论证的特定形式。另外一些学者从法律理论的角度研究法律论证理论,即麦考密克(英国)的裁判确证论、阿列克西(德国)的法律论证理论、阿尔尼奥(芬兰)的法律解释确证论以及佩策尼克(瑞典)的法律转化理论(Theoryoftransforma-tioninthelaw)。可以说,法律论证理论之研究主要分布在欧洲国家。其中尤其是当今欧洲的分析法理学(analyticalju-risprudence)对法律论证理论的贡献甚巨[2]。这个学术群体包括了上述阿尔尼奥、阿列克西、佩策尼克、麦考密克,另外还有如芬兰哲学家冯·赖特和奥地利法学家魏因伯格等。这个群体承传了分析哲学(尤其是Wittgenstein)、分析诠释学、斯堪的那维亚唯实论、科学哲学等理论资源。另外,虽然弗特瑞斯的论著中提及的主要代表人物没有美国人,但是在美国,也有不少学者从修辞学的角度描述了法律论证。修辞方法的广泛运用能够在批判法学研究运动和法律与文学运动的代表人物(如波斯纳)中找到。这些学者将法律文本当做一种社会的、文化的和政治的现象去研究。需要注意的是,当今法律论证理论还不是统一的理论,还没有实现内部统合划一的整合性。但是上述各种学说还是具有某种共性。按照季卫东的归纳,这种共性主要表现在:“(1)法律可以左右司法判断但不能完全决定之(非决定论);(2)法律议论不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论(超三段论);(3)法律议论除了符合法律之外还要符合正义(非实证主义);(4)在法律议论中正当程序和理由论证具有重要的意义(过程指向);(5)承认制度与实践之间存在着互动关系(相互主观的思维模式),等等[3]。

法律论证一词有不同说法,Neumann认为当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语时,其含义尚不确定,但可以归为三大类:逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点—修辞学的构想[4]。另外,Neumann所指的德国“一般论证理论”一语相当于英国和美国的“非形式逻辑”(informallogic)或者“实践推理”(practicalreasoning),以及法国和比利时的“新修辞学”(nouvellerhetorique)[5]。从这种名称上的差异可以看出法律论证理论乃至一般论证理论在各国学者的研究中所展现出的多样性。而这种多样性又是基于法律论证理论的复杂多元的思想背景。“法律论证理论无疑采取了道德哲学、社会哲学、语言学以及逻辑学,并使之用于法律方法论和法哲学上的老问题。”[6]另外,这也跟20世纪70年代以来西方法学界开始普遍关注法律推理问题的背景有关。在阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基础》一文中,他们认为,法律推理问题成为近年来国际法理学和法哲学界探讨的中心课题的原因有三:第一个涉及当今法律理论的状况;第二个原因涉及一般的科学哲学、哲学和社会学的状况;第三个原因他们从理论和实践上做了具体分析。尤其是第二个原因具体表现在四个方面:即实践理性的复归;分析哲学和诠释学传统差异和对立的式微;科学哲学中社会和历史因素的纳入以及分析哲学和批判理论的接触。哲学思想的新发展使得法律理论易于独立地采取不同哲学背景的思想观点[7]。尤其是,佩雷尔曼的《新修辞学》(1958年)的发表,使得哲学中对论证理论的研究,在20世纪60、70年代引起了许多广泛的讨论和兴趣。在此背景下,各种新的研究理念得以确立,如Aarnio曾经谈到的把解释当做“语言游戏”的综合、强调语言与“生活形式”的关联、利用“生活形式”的概念来解释“听众”(audience)的概念等[8]。具体而言,在德国,当代法律论证理论可以理解为在法学研究领域吸纳了分析哲学和批判理论(主要指以哈贝马斯为主要代表的商谈理论)的结果。

在西方法学的知识谱系中,法律论证理论一般是作为克服法哲学中自然法与法律实证主义之传统争议的第三条道路的一种[9]。在欧陆国家,法律论证之研究一般是在法律理论(Rechtstheorie)中完成的,在整个法学学科中占有十分重要的地位。阿列克西在《法律论证理论》一书的导论曾经专门论及“关于当代方法论讨论中是否需要理性法律论证理论的评估”,可见,法律论证理论是被作为方法论来讨论的。而大陆和台湾学者对法律论证之学科地位看法不尽一致。如季卫东在《法律解释的真谛》一文专门论及法律论证,并将其作为实用法学所展现出的新的发展方向之一[10]。陈金钊则强调新兴起的法律论证理论是建立在命题学基础上,“命题学强调任何命题都必须是证成的,必须经得起理性追问,因而证成某一命题必须经过全面的论证”[11]。郑永流将法律论证视为在当代得以扩展的法律方法论的内容之一[12]。台湾学者颜厥安则把法律论证理论归属于法认识论的部分[13]。总体而言,法律论证理论构成当今法律方法论的重要组成部分。

二、法律论证理论兴起的思想背景

在西方,以揭示意义为主要目的的方法长期以来经过学者们的不断发展,已经成为一门系统的方法学问,即关于“解释”的科学。一般说来,这种解释方法是以自然科学的方法为楷模,以世俗法律为对象,以阐明法律规范的含义为指归。这种理论符合那种主体与客体、主观与客观二分的世界观和认识论。从解释学上,这代表了一种认为作品的意义是固定的、唯一的客观主义的诠释态度。无论是近代自然法学还是实证主义法学都脱不出这种思维模式。其实,近代以来的法律解释理论就立足于这种自然科学的科学观念和思维模式。人们相信,建立于科学方法论上的法律意义世界具有确定性、稳定性、客观性、封闭性和中立性等特征。近代西方法治的信仰和理念即奠基于这种“坚固的”哲学观念上。不过,这种理论的致命缺陷在于其在法学认识论与方法论和法学本体论上的严重背离和“精神分裂”。而当今西方哲学与社会科学思想的巨大进展已经为法学领域将科学方法论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。众所周知,西方哲学在发展过程中经历了两次意义深远的转向:一次是认识论的转向;一次是语言的转向。第一次转向使哲学的基础从本体论和形而上学转为认识论,从研究超验的存在物转向研究认识的主体和客体的关系;而第二次转向将对客体的研究变成了对主体间的交流和传达问题的把握,把对主体研究从心理学领域转到了语言的领域。哈贝马斯将现代思想的主题确定为“后形而上学思想、语言的转向、理性的定位以及理论优于实践的关系的颠倒——或者说是对逻各斯中心主义的克服”[14]。作为语言哲学的一个重要方面,“诠释学只是在海德格尔,特别是加达默尔以来,才真正成为科学之弊的替代品,成为科学观念和方法之外的另一种观察、理解和解释世界(特别是人文—社会世界)的方式”[15]。其实,解释学之研究旨趣与方法天然地跟法学这门探讨“正义之知”的规范学科相契合。尤其自海德格尔以来的本体论转向后的解释学对于法学知识论的构建,颇具理论说服力。

与上述解释学密切相关的是实践哲学[16]。20世纪60年代以来,实践哲学复兴运动风起云涌,国际法哲学的发展呈现出所谓“实践哲学的复归”。法哲学家们通过对康德“实践理性”的再审思,为法与道德哲学寻找到新的理论生长点[2]。在英国,实践理性的再发现[17],推动了法学家对法律规范、法律制度、法律推理、法律和道德等问题的理论探讨。在德国、奥地利北欧诸国,法律论证理论这种新的理论趋向也逐渐兴起。阿列克西的法律论证理论就是“以哈贝马斯的实践辩论理论为支撑的,它把法律辩论作为一般实践辩论的特例来理解。……因此,法学表明自己是一个属于实践理性的学科,它要表达真实言论的要求,在原则上是可实现的”[18]。于是,“法的推论是实践性议论的高度制度化和形式化的特殊类型。法的推论是在一定的组织、制度和程序里进行的,必须严格遵守证据和辩论的规则;其论证技术也经过特殊的训练,侧重于寻求公平而合理的决定的适当理由”[19]。因此,季卫东认为,在承认法律决定具有主观性一面之后,实用法学出现了几种不同的发展方向,其中之一即为法律议论理论(论证理论),“在这里,研究的焦点不是作为客观的成文法……而是当事人与当事人之间、当事人和法律家之间以及市民社会内部的主体之间的相互作用。主观与客观之间的互动关系在这里变成了主观与主观之间的互动关系”[20]。以逻辑、语言分析为基础的论证理论较早在道德分析哲学中作为实践商谈论被广泛讨论。这种理论很大程度上受到哈贝马斯和阿佩尔等人的商谈理论或实践商谈理论(practi-caldiscoursetheory)的影响。该理论旨在确证政治、道德和法律论辩。从这种意义上,它取代了传统的自然法理论。在传统哲学思维模式下,人们把“正当法”、正义当做某种客观的东西来看待。哲学解释学已然抛弃了主客体图式。“它始终是主体—客体同时并存。任何一种要把知性科学中的唯理性和知性个性分离开来的尝试,都是注定要失败的。”[21]自然法关于道德和法律理论的实质内容在这里等而下之,而程序成了最基本的正当性根据。亦即,这些实质性命题或规范只有经过理性的商谈过程达致合意始为有效[3]。值得注意的是,在这里“推理”的含义已经不同于科学方法论意义上的用法,而是“成了一种说服或反驳对手,并根据一个决定的正当性与对手达成一致的讨论技术”。因此,“实践推理使人的动机、意图具有一种规范或一种价值的特征”[22]。不过,如哈贝马斯指出,实践理性是一带有强烈现代意义,以主体哲学为基础的概念。它在理论上取代了亚里士多德的实践哲学传统,具有一定负面作用,所以建议以“沟通理性”来取代实践理性的地位。在其交往行动理论中,法律和道德就可以通过言说原则(diskursprinzip)加以联结[23]。哈贝马斯认为“真理”不是超验存在,而是内在于人类经验中的并且是由理性的、自由个人组成的共同体成员经过讨论和对话获得的知识。“其理论的目的仅仅是要保证理性探讨的前提,而不是要预知这一探讨的结果。”[24]所以,哈贝马斯批判德沃金理论乃一种出于独白的观点,“由于Hercules是一个孤胆之英雄,缺乏对话的层面的考量,因此其整体性最终仍将落入法官具有特权地位之认识。”[25]为摆脱这种理论困境,应将其理论导向一种商谈式程序性的法概念,探讨一个理性判决是如何作出的。这就需要一种法论证理论[4]。因此,从知识论上,法律论证理论已然摆脱了仅局限于逻辑和语义的层次,而延伸到语用学(pragmatics)的领域[5]。另外,法律论证理论更凸显出判决结果的可接受性,因此,它不仅依赖于法律论据的品质,而且依赖于论证过程的结构。

在法律领域,法律论证理论兴起的一个主要因素是,人们对法官的任务的看法发生了改变。长期以来,法哲学中占支配地位的理念是孟德斯鸠的分权学说。根据这一学说,法官应当把立法者所制定的清晰明确的法律规范适用于具体案件。到了20世纪,人们对于立法者和法官各自任务的看法发生了变化。因为立法者无法预料到所有可能发生的案件,以及社会的新变化,于是他必须在某些情况下对规则做一般性或者原则性的表述。相应地,法官在解释这些规则时,他们都获得某种操作的余地。为了使其最终的判决能被人接受,他们必须对其法律解释予以阐明。由此凸显出证立(justifi-cation,又可译为“正当化”)在裁判中的重要价值。而在证立某一法律裁决中,论证扮演着非常重要的角色。

总之,法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后,学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学研究新领域。这一研究触角兼及当今西方分析哲学、逻辑哲学、政治哲学、道德哲学等知识领域。

参考文献:

[1]EvelineT.Feteris,Fundamentalsoflegalargumentation[M],Kluweracademicpublishers,1999.13.

[2]颜厥安,王照宇.由国际学术趋势探讨台湾法理学之研究发展[J],台大法学论丛第32卷,(四).

[3][20]季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社.1998.105,100.

[4]张钰光.“法律论证”构造与程序之研究[J].载于Http:datas.ncl.edu.tw.

[5][6]EricHilgendorf,Onsomeproblemsofthetheoryoflegalargumentation,inZenonBankowskietal(eds),In-formaticsandthefoundationsoflegalreasoning[M],Kluweracademicpublishers,1995.159,160.

[7]AulisAarnio,RobertAlexyandAleksanderPeczenik,Thefoundationoflegalreasoning[J],该文发表于德国的《法律理论》(Rechtstheorie)12(1981).

[8]AulisAarnio,Therationalasreasonable,atreatiseonlegaljustification[M],D.reidelpublishingcompany,1987,Forward.

[9][德]亚图·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译,台北:五南图书出版公司.2000.47页以下.

[10]季卫东.法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路[J].中外法学,1998,(6).

[11]陈金钊.法理学[M].北京:北京大学出版社.2002.445.

[12]郑永流.法学方法抑或法律方法?[J].载于“法律思想网”.

[13]颜厥安.法与实践理性[M].台北:允晨文化实业股份有限公司.1998.97.

[14][德]于尔根·哈贝马斯.后形而上学思想[M].曹卫东,付德根译,上海:译林出版社,2001.6.

[15]谢晖.法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学[M].北京:商务印书馆,2003.11.

[16]严平.走向解释学的真理——加达默尔哲学述评[M].上海:东方出版社,第195页以下.

[17]JosephRaz(ed),Practicalreasoning[M],Oxforduni-versitypress,1978.

[18]UlfuridNeumann.1945年以来德国法哲学的发展[J].郑永流译,中国社会科学(季刊),1995(秋季卷),143-144.

[19]季卫东.“应然”与“实然”的制度性结合[A].[英]麦考密克,[奥]魏因贝格尔.制度法论[C].周叶谦译,北京:中国政法大学出版社,1994.

[21][德]考夫曼.后现代法哲学——告别演讲[M].米健译,北京:法律出版社,2000.33.

[22][法]保罗·利科.哲学主要趋向[M].北京:商务印书馆,1988.420-421.

[23][25]颜厥安.法效力与法解释[J].台大法学论丛,1998,(1).

[24][美]波斯纳.道德和法律理论的疑问[M].苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002.116.