香港殖民地时期二元化法制之确立
2006-04-01 18:54:16 作者：苏亦工 来源：二十一世纪 浏览次数：0 网友评论 0 条
许多研究香港法律及历史的权威人士都认为，香港存在着一种二元化的法律体系（a dual legal system）。一元是在引进的英国法基础上建立的普通法体系，这是主导的一元；另一元是保留割让前适用的中国清代的法律和习惯，这是次要的一元。关于后者，香港法律界一直存在着争议。表面上看，争议是围绕着中国固有法律及习惯在香港殖民地存在的基础──义律公告（Elliot‘s Proclamations）展开的，而说穿了，实际上是如何保留，抑或是应否保留中国固有法律及习惯的问题，进而也牵扯到未来我们如何面对这个问题。
一 围绕义律公告的争论
1841年2月1日，英军强行占领香港岛后不到一周，义律（Charles Elliot）和佰麦（J. J. Gordon Bremer）联名发布公告，向香港原居民保证﹕
至尔居民向来所有田亩房舍产业家私，概必如旧，断不轻动。凡有礼仪所关乡约律例，率准仍旧，亦无丝毫更改之谊。且未奉国主另降谕旨之先，拟应照《大清律例》规矩主治居民，除不得拷讯研鞫外，其余稍无所改。凡有长老治理乡里者，仍听如旧。
次日，义律又发布了内容大致相同的一份公告﹐重申前言。这就是香港历史上著名的义律两公告。
150多年来，这两份公告对香港的历史，特别是香港法制史产生了意义深远的影响。正是根据这两份公告，许多权威人士认为，义律的目标是在香港建立起一种二元化的法律体系，即：华人继续依从中国法律及习惯，英国及其它各国人士则接受英国法的统治。这种制度设计或可称为「一岛两制」。在1915年判决的Ho Tsz Tsun v. Ho Au Shi and others案中，首席法官戴维斯（Rees-Davies）判定：将英国法律适用于以往由习惯法调整的中国家庭制度，有违前述义律两道公告所做的保证。他还指出，这两道公告明确地建立了一种二元化的法律体制。这大概是有记载可考的正式讨论义律公告法律后果的第一件案例。稍后判决的In the Estate of Chak Chiu Hang and others案也原则上采纳了前案的意见。此后的若干年里，这种观点似乎一直为法庭所接受。
然而，历来对义律两公告的效力问题是多有争议的，焦点有二：
其一，公告中有"pending Her Majesty‘s further pleasure"一句，直译是「取决于女王的进一步旨意」。在前述Ho Tsz Tsun案中，庭长认为，尽管义律公告须服从于女王政府的意志，但他从义律的第一道公告中发现了这样的词句：" they are further secured in the free exercise of their religious rites, ceremonies"。庭长认为，对这些权利的承认，「没有明示服从于女王政府意志的约束，而且宽广得足以涵盖财产继承权利」。史德邻（G. E. Strickland）不同意庭长的这种解释，他认为：「很明显，在一个新割让的殖民地的情况下，新政权享有无拘无束的立法权。……义律的意思无非是要创设一种权宜的管理措施。」我们不妨称其为「权宜之计说」。在1969的In re Tse Lai-chiu案中，首席法官霍根（Hogan）接受了史德邻的「权宜之计说」。
其二，海登（E. S. Haydon）、埃文斯（D. M. Emrys Evans）和史维礼（Peter Wesley-Smith）等公认的香港法权威除附和史德邻的意见外，还认为义律发布这两道公告系属越权行事，而且迅即遭到英国外相巴麦尊（Viscount Palmerstone）的否决。这种观点，我们不妨称作「自始无效说」。
刘易斯（D. J. Lewis）对此提出异议，他指出：义律发布这两道公告的意图显然并非权宜之计，相反，从总体上看，这两道公告的措辞恰恰反映了英国处理殖民地政务的一贯态度，那就是：凡在别国攫夺的领土上插入一个英国人的社会，则该社会系依据英国法或殖民地当局的立法统治；但同时，那里的土著居民仍主要由其自身的方式管理。这种辩驳显然未能说服大多数的西方权威。特别是在义律的身份受到质疑以后，史德邻和史维礼的看法变成了主流观点，所谓「二元法制」似乎从来就是一种幻想，自始就不曾存在过。
关于「权宜之计说」，我们已经看到，争议主要是针对公告中某些词句的不同理解而引发的。虽然我们对这些词句的理解不及英国人权威，但是有两点因素应当考虑。
首先，无独有偶，前述Ho Tsz Tsun案中，庭长对那句话的理解与著名香港史权威、语言学家欧德礼（E. J. Eitel）的观点不谋而合。这恐怕不尽出于巧合。更何况，欧德礼自1862年来到香港后，在此生活长达35年之久，所著英文香港史名著《欧西与中土》（Europe in China）亦完成于十九世纪末，去义律公告发布之时未远，历史氛围也应较接近。根据历史研究的从旧原则，理应以欧氏的理解更具权威性。
再者，1841年2月1日的义律公告是以中文发布给当地华人居民的，其中文本也应具有法律效力。从中文本相关规定的字面上看，更支持庭长及欧氏的理解。
当然，围绕义律公告效力的争议，双方都是从西方人的角度、从港英当局的立场出发的，而未从中国人的角度，特别是当地华人的处境和感情观察此问题。况且，双方的分析都是将之视为单纯的法律问题，而忽视了它们在当时首先是一个外交问题和政治问题，对后人来说则是一个历史问题而非单纯的法律问题，甚至可以说主要不是一个法律问题。有鉴于此，我们似乎有必要换一个角度，从中国人的立场出发，作全新的观察，分析发布该两公告的特定历史背景及其实际发生的影响。
二 义律公告与中国人的宪法观念
埃文斯怀疑义律公告是否真的传达给了当地中国居民，也不清楚是怎样传达的。据中国档案资料显示，义律公告发布后立即被抄报给广东巡抚怡良，后者则迅即奏报道光皇帝。道光帝览阅后极为震怒，在抄件「是以香港等处居民现系归属大英国主之子民」一句边用朱笔画上直线表示愤怒，并发布上谕指出「朕君临天下，尺土一民，莫非国家所有」。道光帝还为此将琦善革职拿问并抄查其家产。另据梁廷柟记述：「先是正月，义律、佰麦合出新伪示，张于新安赤柱，晓其居民。」据此可以确信，至少义律的第一份公告已准确地传达给当地中国居民，而且还被迅速地传递到地方官府手中。道光皇帝则至迟在公告发布后的第26天即见到了公告的抄件。至于传达的方式，显然是以中文张贴的。根据如下：
其一，由义律和佰麦联名发布的第一份公告是以当地华人居民为对象的，而当时通晓英文书面文字的香港华人实属凤毛麟角，若非中文不可能在民间迅速流传。其次，档案中保存之抄件正文前有行书：「照缮……」一句，公告落款则分别书写中公历纪年，均可为证。进而推断，抄件的格式亦当是照猫画虎，唯一缺乏的可能是原件中落款后的印记。
肯定义律公告有中文本传布的意义在于，中文本也是具有法律效力的，对于华人来说，理应有权依据中文本在法庭上提出抗辩。
从上述材料中还可看出，中国官方对义律公告的反应是相当强烈的。现在的问题是，当地普通中国居民看了这两道公告后又会作何感想呢？这的确是个难题，因为我们不可能采访150多年前的当事者。不过，设法了解中国人对待义律公告的态度，或许能帮助我们从另一个侧面理解义律公告在香港法制史上实际发挥的作用。
笔者注意到，义律公告在香港一百多年的殖民地历史上造成了一种相当奇异的现象。无论晚近的香港官方和法律权威对义律公告持何种态度，无论人们对之喜怒爱憎，但是没有人敢忽视它的存在和实际影响力。如前所述，尽管法律权威们一再声称义律公告乃权宜之计、不足为凭，但后者并未因此销声匿迹。即便是在《史德邻报告》发表之后，仍有法庭判决引证义律公告。正如迈乐士（Norman Miners）所说的那样：
香港的法官们却在一系列重要案件中引证它以作为证明英王从一开始即打算为这个殖民地建立两种不同的法律体系的证据，……即便是在立法局成立后已通过了必要的法例后仍复如此。
例如，在1969年的In re Tse Lai-chiu案中，原告律师提出：1844年「以后的立法就是要对义律在其公告中所做的承诺赋予效力」。首席法官霍根引述了义律公告，合议庭中的另一位法官欧文斯（Mills-Owens）则对此不以为然。后者的态度不足为奇，即便是像迈乐士这样精通香港制度的学者对此怪异现象也是大惑不解。他说：
对于像我这样的非法律人士来说还不完全清楚为何一个已被英国政府否定了的宣告会被法庭视为政府意向的证据。但我是何许人也？岂敢怀疑那些学识渊深的大法官呢？
迈乐士有此困惑绝非庸人自扰，这个奇特现象的确值得深思。既然西方人的正常逻辑不足以解释这种现象，我们不妨从中国人的习惯思维模式加以解释。
依常理推断，普通中国人见到义律公告后会作何反应呢？
首先，他们不会怀疑义律代表英国当局的资格，且肯定会将他看作是英国政府向当地居民作出的一种承诺。至于公告中的「且为奉国主另降谕旨之先」之类词句，在当时中国人看来，不过是普通官文书中的套话，充其量只是等待一种象征性的批准程序而已。另外，还应意识到，时至今日，普通国人仍不大清楚义律当时的身份。1984年香港出版的《香港与中国──历史文献资料汇编》也收录了义律公告，竟将义律视为首任港督，至于普通人更是可想而知了。更何况，鸦片战争是中国真正接触西方的开始，将义律看成是英方最高代表亦属正常。如果套用英美法的代理制度（law of agency），我们可以将英国政府视作委托人（principal），义律视作代理人（agent），香港华人居民视作有合理预期（reasonable expectations ）之第三方（the third party）。根据内在授权（inherent authority）规则，纵使义律公告确系越权行为，但由于香港华人没有可能、也毫无理由怀疑义律的身份及该公告许诺的内容，故不能以义律无权发布该公告为由而否认其效力。况且，对义律身份的质疑是在二十世纪后期的事情，而香港法庭此前从未怀疑过义律发布公告的资格，怎能时隔多年再提出这样的问题呢？
其次，当地华人居民很可能会将义律公告视为安民告示甚或是类似于「约法」一类的正式文件。毋庸否认，中国是一个缺乏宪政传统的国家，但这不等于说中国人毫无类似近代西方的宪法观念。只不过，这种观念比较原始，没有得到充分发展罢了。两千年来，中国文化中自发地生长出一种中国独有的「约法」观念。这种观念在民间长期流传，但却极少引起学术界的重视。所谓「约法」观念，是指统治者向民众作出的一种承诺，理论上对其自身具有一定的约束力。通常在新王朝伊始，某些开国皇帝会向民众作出若干许诺以换取民众对新王朝的支持和臣服。其中最著名的莫过于汉高祖初入关与关中父老约法三章，唐高祖与民约法十二条。辛亥革命后诞生的中国历史上第一部真正的宪法称作《中华民国临时约法》而不称宪法，显然也是刻意要表达这种传统的政府与民众约法的观念，以强调其对政府自身的约束力。仔细品味这一传统观念，我们可能会觉得与其说它近似西方的宪法观念，不如说更近似于一种契约观念。其实，西方的宪法观念与契约观念原本就是同源，近代欧洲宪法观念的成长曾经受到社会契约论的强烈影响。在西方人看来 「宪法不过是人民与政府间的契约而已，而契约就是普通人之间的宪法」。由此看来，中西传统宪法观念并非毫无共通之处。
当我们理解了中国传统的约法观念以后，再来观察一下香港华人对待义律公告的态度，恐怕就不会觉得有甚么值得大惊小怪的了。显然，在许多华人眼里，义律公告就是港英政府对华民的一种承诺，是双方的一个约法。义律公告之所以会在一些重要案件中被用作支持中国法律及习惯的依据而反复加以讨论，大概都是由这种潜在的「约法」传统所鼓动的。凡是负责的，以维护正义为己任的法官，都不可能回避这个问题。就此意义而言，义律公告在香港确实发挥着某种宪法性的作用。迈乐士就认为，义律公告是具有宪法意义的文件。他指出：
更为普遍的是，在法庭以外，它（指义律公告）被华民视为由本殖民地政府作出的庄严的政策宣告，确立了可以正确判断未来官方行为的一个标准。1886年为应对灾异的爆发，一项公众卫生条例草案提出对住屋的适当通风空间设定最低限度的标准。华人组织了一次请愿活动，其中引证义律公告作为说明其传统房屋建筑方式不得受到干扰的理由。
当改革中国婚姻习惯的条例草案最终于1970年被提交到立法局时，非官守议员李曹秀群（Ellen Li）指责行政当局违背义律的承诺。另外，1973年一位作家在报纸上撰文抨击对一个杀人犯暂缓执行刑罚时，也引证了义律公告。迈乐士总结说：
看来，每当华人的权利受到冒犯时，那个公告显然就成了最好的抗辩理由。
三 义律公告与香港二元化法制的命运
早期的香港史权威著作如《香港法律及法院史》和《欧西与中土》均引述了义律两公告，但都没有质疑它们的效力，更没有怀疑过义律发布这两道公告的权力。据笔者掌握的材料，最早对义律公告的效力持否定倾向的就是前述的《史德邻报告》。不过，该报告没有提出任何可靠的依据，只是采用普通的法律文本解释方法。笔者以为，义律公告不仅是法律文件，同时也是历史文件，有必要把它作为历史问题来看待。对历史问题的解释，不能单纯采取法律解释的方法，而必须结合历史解释的方法。一般来说，历史解释所采取的是从旧原则。当对某一历史事件或文献存在多种不同记载和解释时，应以距事件或文献最近的资料为依据，对义律公告的解释也应如此。史德邻在其主持的调查报告正文和附件1中提出的意见，应当说更多地反映了二十世纪中叶港英司法当局的观点，未必符合十九世纪的实情。埃文斯和史维礼大概也意识到了单纯的文本解释未免软弱无力，于是开始从历史材料中发掘资源。
埃文斯提到1841年5月14日英国外相巴麦尊致义律的函件，目前看来，这是否定义律公告效力的最权威证据。然而从该信中的某些词句看，巴麦尊提到的那份公告是否即指义律1841年2月1日发布的那份公告还颇可怀疑。
撇开这个疑点不谈，纵使巴麦尊信中所指确是2月1日的义律公告，但从该信全文来看，也丝毫未曾涉及义律公告所许诺的内容，而只是批评义律宣告的香港割让在程序上尚有瑕疵──未获中国皇帝的钦准。换言之，巴麦尊只是认为义律公告「为时过早」，并无反对其内容的意向。尤为重要的是，从事后的发展看，英国政府并未因义律违反程序的宣告而放弃占领香港，而是通过后续的谈判，以正式条约的方式追认了义律占领香港的事实。丁新豹指出：「义律的策略是先做成既定事实，然后再寻找法理上的根据，这种『经验主义』的行事方式，是英国殖民主义者惯用解决问题的方法。」据此推断，《南京条约》的签订也可视为是英国当局对义律公告的追认。
如果我们仔细研讨一下义律公告发布前后的背景以及香港开埠早期的英国对华政策，就会发现英国当局不仅从未否认过义律公告所作的承诺，而且在相当长的时间里执行着该公告所设定的华洋法律分治政策。
甲 二元化法制构想的由来
西方学者一般认为，英国当年夺取香港的目的并非在于对中国领土有多大的野心，而不过是要取得一个对华贸易的据点。大概是受葡人长期定居澳门的刺激，英国人也一直觊觎在中国沿海攫夺一处岛屿。不过，在选择何处下手的问题上，英国内部却一直存在着分歧。当时主要有两派意见，一派看好香港，另一派则偏向舟山。义律属于前者。这恐怕既有主观上的故意，又有客观上的无奈。义律不是和平天使，也并非不懂得武力威吓的实时效应，但他更清楚英国的长远利益所在。他很清楚，英国的武力固然强大，在鸦片战争期间，他曾巧妙地将英国在远东的有限武力发挥到极致；但他也明白，英国的优势武力在地理、气候及补给线过长等因素的障碍下还是打了不少折扣，以有限的兵力维持对舟山的武装占领已被事实证明为不可取。而且，如果过度使用武力而令中国人全面排外，反而无助于实现英国在华的长远目标。因此，义律处理香港问题的对策始终是坚持武力与谈判并用，使用武力无非是为了增加谈判桌上的筹码。
在1841年2月11日与琦善举行第二轮谈判时，义律提出一个修正案，要求割让香港全岛作为交换，他提出香港的中国人与侨居中国的英国人均可享受治外法权。可见，义律确实是将一岛两制、互相承认治外法权作为向中国讨价还价的诱饵。从有关的背景材料看，义律的目标是商业利益，因此他并不打算采取仇视中国的政策。在香港采取二元化法律体制，以治权换主权，取得中国当局在其它方面的让步也不失为以小换大的上算买卖。
乙 二元化法制框架的确立
如前所述，英国政府外交部没有批准义律的两道公告，并非因为不同意该两公告所确立的二元法律体制，而是因为程序。同样，中国政府在签署《江宁条约》以前不承认英国对香港的占领，但该两公告中提出的华洋分治原则却是清政府所积极主张的，此事成为磋商《南京条约》时的一个重要议题。
1841年8月12日，璞鼎查（Henry Pottinger）接替义律职务后发表公告，宣布义律此前有关香港事务的各项安排，除非英国政府另有指令，将继续保持有效。这当然也包括义律两公告中提出的华洋法律分治政策，璞鼎查在原则上已同意了义律公告的许诺。然而，此时中英关于香港华人治权问题的争论已较义律公告所许诺的内容更广泛也更复杂。不仅要引入并普遍保留中国法律和社会习惯，还要由中国官员负责该法的运作。双方在前一点上没有异议，争论的焦点是由谁来执行中国法。
1843年1月，璞鼎查在致英国外相阿伯丁（Aberdeen）的报告中说：他已同意「香港华人应由他们自己的法律管辖，中国官员将为此目的驻居九龙」。显然， 「香港华人应由他们自己的法律管辖」正是义律公告的原有立场，而「中国官员将为此目的驻居九龙」是英方新的让步。璞鼎查与中国谈判代表在华洋分治问题上已达成的协议也是有文字可查的，中方在谈判中还特意提醒璞鼎查勿忘义律公告所作的「一岛两制」的承诺。以往的香港史家虽然注意到这个史实，但忽视了它在国际法上的重要性。显然，在中方看来，义律公告不仅是香港地方政府向当地华人所做的承诺，而且也是代表英国政府向中国所作的承诺，是国家间的行为。如果考虑到义律曾主动向琦善表示愿以保留香港华人的治外法权换取中方割让香港，我们就不会觉得中方采取这种立场有何不妥之处了。应当承认，香港华人治权问题原本就是中英围绕香港问题谈判中的一个重要议题，是具有国际法意义的，而不仅是香港的内政问题。二十世纪的港英法官们在解释义律公告时则完全忽视了这一点。
围绕义律公告所许诺的内容「一岛两制」，英国国内也展开了激烈的讨论，最终接受了理藩部（Colonial）大臣斯坦利（Lord Stanley）的建议，即中国法律可以英国女王的名义在香港行用，并聘请中国地方官赴香港主持香港华人的司法事务，其费用由香港政府承担，中国人仍受自己的法律管辖。值得注意的是，在上述争论过程中，也咨询过皇家法律顾问（The Law Offices of the Crown）的意见，后者反对「一岛两制」，主张坚持英国法的独尊地位。不过，法律当局的这个建议未被理睬。正像埃文斯所说，港英政府是否实行华洋分治，应从两个角度考虑，首先是保障和平和秩序的需要，其次才是提供一套稳固的巿民（Civil）法律制度的需要。
1843年4月，英国政府根据上述讨论结果，指令璞鼎查以华人依中国法律和习惯并允中国法官派驻香港为基调全权处理对华谈判事宜。然而就在这个时候，璞鼎查忽然改变了主意，宣称香港华人必须服从英国的司法管辖。耆英对此提出了严正抗议。英国理藩部对璞鼎查的出尔反尔也感到恼火。史蒂芬（James Stephen）说：「依我看中国代表提出的辩驳是最有力的。」但他又认为，此事理藩部的干预是徒劳的，应由外交部决定。他的态度也表明，英方也承认华人治权主要是外交问题而非殖民地的内部治理问题。
反观中国方面，当时也是将香港华人治权问题看作是一个外交问题。据中国官方档案记载，中国政府在1841年义律强占港岛后的相当长一段时间里仍然行使着对华人的司法管辖权。再者，1842年9、10月间关于香港华民法律管辖问题由清廷议和大臣而非广东地方当局提出，说明香港华洋司法管辖权问题确已构成了一个外交问题，并成为中英谈判中的重要议题。中国方面尚未放弃对香港华民的治权。
没有记录表明中国方面接受了璞鼎查的立场变化，《江宁条约》等在此问题上的沉默也表明中英双方在此问题上没有达成共识。即便是根据英国人自己信奉的国际法准则，这种单方面的改变立场，如果没有另一方的认可，也是不具国际约束力的。
综合以上的事实，可以概括地指出，1843年6月间，璞鼎查在香港华人治权问题上的立场变化是单方面的背信弃义行为，连英国当局也觉得没有道理。至于英国政府最终决定的华人由华律管辖并留待日后香港地方当局作出进一步安排的方案，仍然改变了双方在谈判过程中在此问题上已经达成的共识。尽管如此，璞鼎查并未推翻义律公告在此问题上所作的承诺。我们在前引义律公告中已经看到，义律只承诺华人仍遵从中国法律及习惯，而由中国官员受理华人诉讼是璞鼎查在《南京条约》签订后与中方谈判时新作出的妥协。璞鼎查反悔的只是后者，这一退步恰恰回复到原来义律公告所做的承诺。
丙 二元化法制的失衡
通过前面的史实考证，我们已经可以肯定地说，英国政府从来没有否认过义律公告所承诺的内容。更进一步说，根据当时的情况，英国方面也根本不可能推翻义律公告所作的承诺。因为义律承诺的内容并非他本人一时的心血来潮，而是反映了当时英国官方的普遍态度。然而，随着英国在华势力的日渐强大和稳定，中国法律及习惯的存在空间却在一步步萎缩，二元化法制逐渐向一元化法制靠拢。
1843年底发生了香港开埠以来第一起审讯华人的案件，原告向新安县告状，总巡理府凯恩（William Caine）认为应将嫌疑犯交给新安县审讯，璞鼎查为了取得治权，坚持应由英国裁判聆讯。令璞鼎查感到庆幸的是，中国政府没有因港英当局私下聆讯华人而提出抗议。璞鼎查将此视为中国政府默认了港英当局对在港华民的治权。尤其重要的是，它使港英方面看到，保留中国法而无须任命中国官员来执行也是完全可能的。不过，终璞鼎查之任，中英在此问题上的争议并未了结。
接替璞鼎查出任香港总督的德庇时（John F. Davis）凭借其对中国政府的一贯了解，认为必须在开始时表现出足够的强硬方能逼使中方就范。在他看来，在华人治权问题上的让步很可能会重蹈澳门的覆辙，连主权也一并丧失。
1844年夏，德庇时拒绝了中方引渡一名香港华人回内地受审的要求，其目的就是要显示英方有权审理在港华人。同年11月20日，一名新安县书吏在港岛勒索渔民，被港英当局拘留。德庇时致函指责中方的行为侵犯了香港主权。耆英覆函虽仍重申中国对在港华人的治权，但口气已不似从前那般强硬。当时广州附近各县，天地会运动方兴未艾，有此后顾之忧，耆英不愿与英人交恶，再起衅端；而德庇时看透耆英底里，乘虚而入，一举取得了香港的主权与治权。
尽管德庇时在华人治权问题上的立场较其前任更为强硬，但他似乎无意完全抛弃义律公告所作的许诺。他主持制订的1844年第10号法例── 《太平绅士条例》及第15号法例──《高等法院条例》均规定高等法院可依据中国法例惩治华人罪犯。同年的第13号法例──《华侨保甲条例》，则规定保留中国传统的保甲制度。
1848-54年，文翰（Samuel Bonham）任香港总督期间，再度倾向于给华人更大的便利以直接决定他们自己的事务。12月3日通过的1853年第3号法例──《华侨地保条例》，目的是扩大华人地保的职权，由地保而不是英国法庭来解决华人的一般民事纠纷。然而上述措施颁布后，遭到了英人社区的强烈反对，主要理由据说是华人的公正观念要比英人的腐败得多。这种反对力量无疑是港英当局背弃「一岛两制」承诺的重要原因之一。文翰去职未久，他所确立的政策和法律就随之夭折了。
不过，1857年的第6号法例第17条允许继续任用地保，也允许在华人之间的民事纠纷中，出于当事人的自愿请求地保仲裁。但仲裁的结果必须获得华民政务司的批准后方能由法院执行。然而即便是这样的规定，还是极为短命，很快即被1858年的第8号法例──《华侨管理及户口登记条例》取代。后者虽然保留了任用地保的权力，但此时的地保仅限于发挥警察的职能，司法功能已被剥夺。埃文斯指出：
专为香港华民建立独立的司法体系的尝试至此宣告终结。此后，除了新界的例外外，唯一具有法律效力的解纷途径只能由英国法院提供。
1858年，英国政府发布了一项非歧视性政策的声明，提出法律面前一律平等的政策，但实质是要求放弃「一岛两制」。不过，按照该政策，各殖民地的土著法律仍应受到尽可能的尊重。安德葛（G. B. Endacott）评论说：「以往华人为数较少，可以自行其是；此时人数日益增多，更大力度地规范和控制也就是不可避免的了。」
义律当年许诺以华治华，实行间接统治，主要的考虑显然是英国当时在华立足未稳，须要取得当地华人的合作，也就是须要建立广泛的统一战线。1850年代以后，形势发生了很大变化，一方面，英国在香港已站稳了脚跟，而中国国内又爆发了声势浩大的太平天国起义，此后内乱频仍，国力日衰；另一方面，普通中国民众的仇外情绪正在迅速滋长和蔓延。基于这种形势变化，港英当局感到，实行直接统治，抛弃以往承诺的条件已经具备了；同时，英国人也意识到，让那些并非心悦诚服地接受英国人占领的华人管理自己的事务，是对英国统治的潜在威胁。
尽管港英政府对华人自治一直心存戒忌，但直至本世纪初，司法当局仍极少介入纯华人间的民事纠纷，这类问题通常由华人社区领袖或某些自发形成的组织自行解决。大概就像欧德礼所概括的那样，港英当局挤压中国法律及习惯存在空间的步骤是「谨小慎微和循序渐进」的，并且「主要是依赖英式教育、英语和英国生活方式潜移默化地影响」，而非政府的强权。「尽管华人是这个世界上最温顺的民族，但处于公正政府的统治之下，一旦本殖民地的行政和立法冒然与华人根深柢固的民族习惯发生了不可调和的冲突，也会表现出异乎寻常的倔强。」这个概括不错，香港殖民地法制史可以简单地描述为英国法的逐渐扩张和中国法律及习惯日益萎缩的过程。1970年代陆续生效的一系列法例，事实上已经敲响了香港「中国法律及习惯的丧钟」， 直至有一天，它可能会最终消亡。
四 结 论
1841年的义律两公告奠定了香港二元法制体系的基石，成为清代法律及习惯在香港保留和适用的最重要的法律依据。华人用华法，西人用英国法曾经在相当长的时间里塑造了香港法制的特色（至少是在家庭、婚姻等领域里），然而，在香港开埠百余年后，港英法律当局开始普遍怀疑义律公告的效力并试图改变二元法制的局面，代之以单一的英国法律模式。港英当局本有许多正当的、冠冕堂皇的理由这样做，但是他们更热衷于从根本上推翻二元法制的基础──义律公告，以便给人们造成一种实行二元法制原本就是一场历史误会的印象。最初的作法是寻文摘句，对公告的文本吹毛求疵；继后则是翻根究柢，在义律发布公告的身份、资格以及英国政府的认可程序上大作文章。应当说，他们的目标已基本实现了。作为香港法制一元的中国法律及习惯，在这种怀疑和否定的气氛下正日渐衰亡，这似乎已成无可挽回的大趋势了。
但是，如果我们仔细考察有关史实就会发现，上述的怀疑和否定论调是难以成立的。无论是「权宜之计说」也好，「自始无效说」也好，无论用文本解释的方法还是历史考证的方法，要否认义律公告的效力都有牵强附会之嫌。
或问，肯定义律公告的有效性，能否证明保留中国法的合理性呢？答案可能是否定的。毕竟，当今的香港华人社会与一个世纪前大不相同了，教育的普及、社会的进步，使得古老、落后的清代法律及习惯显得极不协调，废止它们似乎并无多大道德上的障碍。然而，问题的要害并不在此，中国固有法是否有利于华人是一种价值判断，而义律公告是否有效则是事实判断。作为英国政府向香港华人的郑重承诺，义律公告的效力是绝对无可抵赖的。当然，时变世迁，社会发展，法律也相应地汰旧图新，这本是无可非议的，但不能为此就歪曲和篡改历史。改造甚或废止中国固有法并无不可，但应有正当的理由。港英当局在此问题上之所以显得畏首畏尾，恐怕就是受到义律公告的困扰。如果变革中国固有法律是出于华人社会维护自身利益的自主行为，情形就大不相同了。遗憾的是，素以法治、民主夸耀于世的英国殖民者在长达一个半世纪的统治里，并没有将这样的权力交给华人。因此，除了从义律公告和义律身份上寻找缺口外，又能有何良策呢？
一 围绕义律公告的争论
1841年2月1日，英军强行占领香港岛后不到一周，义律（Charles Elliot）和佰麦（J. J. Gordon Bremer）联名发布公告，向香港原居民保证﹕
至尔居民向来所有田亩房舍产业家私，概必如旧，断不轻动。凡有礼仪所关乡约律例，率准仍旧，亦无丝毫更改之谊。且未奉国主另降谕旨之先，拟应照《大清律例》规矩主治居民，除不得拷讯研鞫外，其余稍无所改。凡有长老治理乡里者，仍听如旧。
次日，义律又发布了内容大致相同的一份公告﹐重申前言。这就是香港历史上著名的义律两公告。
150多年来，这两份公告对香港的历史，特别是香港法制史产生了意义深远的影响。正是根据这两份公告，许多权威人士认为，义律的目标是在香港建立起一种二元化的法律体系，即：华人继续依从中国法律及习惯，英国及其它各国人士则接受英国法的统治。这种制度设计或可称为「一岛两制」。在1915年判决的Ho Tsz Tsun v. Ho Au Shi and others案中，首席法官戴维斯（Rees-Davies）判定：将英国法律适用于以往由习惯法调整的中国家庭制度，有违前述义律两道公告所做的保证。他还指出，这两道公告明确地建立了一种二元化的法律体制。这大概是有记载可考的正式讨论义律公告法律后果的第一件案例。稍后判决的In the Estate of Chak Chiu Hang and others案也原则上采纳了前案的意见。此后的若干年里，这种观点似乎一直为法庭所接受。
然而，历来对义律两公告的效力问题是多有争议的，焦点有二：
其一，公告中有"pending Her Majesty‘s further pleasure"一句，直译是「取决于女王的进一步旨意」。在前述Ho Tsz Tsun案中，庭长认为，尽管义律公告须服从于女王政府的意志，但他从义律的第一道公告中发现了这样的词句：" they are further secured in the free exercise of their religious rites, ceremonies"。庭长认为，对这些权利的承认，「没有明示服从于女王政府意志的约束，而且宽广得足以涵盖财产继承权利」。史德邻（G. E. Strickland）不同意庭长的这种解释，他认为：「很明显，在一个新割让的殖民地的情况下，新政权享有无拘无束的立法权。……义律的意思无非是要创设一种权宜的管理措施。」我们不妨称其为「权宜之计说」。在1969的In re Tse Lai-chiu案中，首席法官霍根（Hogan）接受了史德邻的「权宜之计说」。
其二，海登（E. S. Haydon）、埃文斯（D. M. Emrys Evans）和史维礼（Peter Wesley-Smith）等公认的香港法权威除附和史德邻的意见外，还认为义律发布这两道公告系属越权行事，而且迅即遭到英国外相巴麦尊（Viscount Palmerstone）的否决。这种观点，我们不妨称作「自始无效说」。
刘易斯（D. J. Lewis）对此提出异议，他指出：义律发布这两道公告的意图显然并非权宜之计，相反，从总体上看，这两道公告的措辞恰恰反映了英国处理殖民地政务的一贯态度，那就是：凡在别国攫夺的领土上插入一个英国人的社会，则该社会系依据英国法或殖民地当局的立法统治；但同时，那里的土著居民仍主要由其自身的方式管理。这种辩驳显然未能说服大多数的西方权威。特别是在义律的身份受到质疑以后，史德邻和史维礼的看法变成了主流观点，所谓「二元法制」似乎从来就是一种幻想，自始就不曾存在过。
关于「权宜之计说」，我们已经看到，争议主要是针对公告中某些词句的不同理解而引发的。虽然我们对这些词句的理解不及英国人权威，但是有两点因素应当考虑。
首先，无独有偶，前述Ho Tsz Tsun案中，庭长对那句话的理解与著名香港史权威、语言学家欧德礼（E. J. Eitel）的观点不谋而合。这恐怕不尽出于巧合。更何况，欧德礼自1862年来到香港后，在此生活长达35年之久，所著英文香港史名著《欧西与中土》（Europe in China）亦完成于十九世纪末，去义律公告发布之时未远，历史氛围也应较接近。根据历史研究的从旧原则，理应以欧氏的理解更具权威性。
再者，1841年2月1日的义律公告是以中文发布给当地华人居民的，其中文本也应具有法律效力。从中文本相关规定的字面上看，更支持庭长及欧氏的理解。
当然，围绕义律公告效力的争议，双方都是从西方人的角度、从港英当局的立场出发的，而未从中国人的角度，特别是当地华人的处境和感情观察此问题。况且，双方的分析都是将之视为单纯的法律问题，而忽视了它们在当时首先是一个外交问题和政治问题，对后人来说则是一个历史问题而非单纯的法律问题，甚至可以说主要不是一个法律问题。有鉴于此，我们似乎有必要换一个角度，从中国人的立场出发，作全新的观察，分析发布该两公告的特定历史背景及其实际发生的影响。
二 义律公告与中国人的宪法观念
埃文斯怀疑义律公告是否真的传达给了当地中国居民，也不清楚是怎样传达的。据中国档案资料显示，义律公告发布后立即被抄报给广东巡抚怡良，后者则迅即奏报道光皇帝。道光帝览阅后极为震怒，在抄件「是以香港等处居民现系归属大英国主之子民」一句边用朱笔画上直线表示愤怒，并发布上谕指出「朕君临天下，尺土一民，莫非国家所有」。道光帝还为此将琦善革职拿问并抄查其家产。另据梁廷柟记述：「先是正月，义律、佰麦合出新伪示，张于新安赤柱，晓其居民。」据此可以确信，至少义律的第一份公告已准确地传达给当地中国居民，而且还被迅速地传递到地方官府手中。道光皇帝则至迟在公告发布后的第26天即见到了公告的抄件。至于传达的方式，显然是以中文张贴的。根据如下：
其一，由义律和佰麦联名发布的第一份公告是以当地华人居民为对象的，而当时通晓英文书面文字的香港华人实属凤毛麟角，若非中文不可能在民间迅速流传。其次，档案中保存之抄件正文前有行书：「照缮……」一句，公告落款则分别书写中公历纪年，均可为证。进而推断，抄件的格式亦当是照猫画虎，唯一缺乏的可能是原件中落款后的印记。
肯定义律公告有中文本传布的意义在于，中文本也是具有法律效力的，对于华人来说，理应有权依据中文本在法庭上提出抗辩。
从上述材料中还可看出，中国官方对义律公告的反应是相当强烈的。现在的问题是，当地普通中国居民看了这两道公告后又会作何感想呢？这的确是个难题，因为我们不可能采访150多年前的当事者。不过，设法了解中国人对待义律公告的态度，或许能帮助我们从另一个侧面理解义律公告在香港法制史上实际发挥的作用。
笔者注意到，义律公告在香港一百多年的殖民地历史上造成了一种相当奇异的现象。无论晚近的香港官方和法律权威对义律公告持何种态度，无论人们对之喜怒爱憎，但是没有人敢忽视它的存在和实际影响力。如前所述，尽管法律权威们一再声称义律公告乃权宜之计、不足为凭，但后者并未因此销声匿迹。即便是在《史德邻报告》发表之后，仍有法庭判决引证义律公告。正如迈乐士（Norman Miners）所说的那样：
香港的法官们却在一系列重要案件中引证它以作为证明英王从一开始即打算为这个殖民地建立两种不同的法律体系的证据，……即便是在立法局成立后已通过了必要的法例后仍复如此。
例如，在1969年的In re Tse Lai-chiu案中，原告律师提出：1844年「以后的立法就是要对义律在其公告中所做的承诺赋予效力」。首席法官霍根引述了义律公告，合议庭中的另一位法官欧文斯（Mills-Owens）则对此不以为然。后者的态度不足为奇，即便是像迈乐士这样精通香港制度的学者对此怪异现象也是大惑不解。他说：
对于像我这样的非法律人士来说还不完全清楚为何一个已被英国政府否定了的宣告会被法庭视为政府意向的证据。但我是何许人也？岂敢怀疑那些学识渊深的大法官呢？
迈乐士有此困惑绝非庸人自扰，这个奇特现象的确值得深思。既然西方人的正常逻辑不足以解释这种现象，我们不妨从中国人的习惯思维模式加以解释。
依常理推断，普通中国人见到义律公告后会作何反应呢？
首先，他们不会怀疑义律代表英国当局的资格，且肯定会将他看作是英国政府向当地居民作出的一种承诺。至于公告中的「且为奉国主另降谕旨之先」之类词句，在当时中国人看来，不过是普通官文书中的套话，充其量只是等待一种象征性的批准程序而已。另外，还应意识到，时至今日，普通国人仍不大清楚义律当时的身份。1984年香港出版的《香港与中国──历史文献资料汇编》也收录了义律公告，竟将义律视为首任港督，至于普通人更是可想而知了。更何况，鸦片战争是中国真正接触西方的开始，将义律看成是英方最高代表亦属正常。如果套用英美法的代理制度（law of agency），我们可以将英国政府视作委托人（principal），义律视作代理人（agent），香港华人居民视作有合理预期（reasonable expectations ）之第三方（the third party）。根据内在授权（inherent authority）规则，纵使义律公告确系越权行为，但由于香港华人没有可能、也毫无理由怀疑义律的身份及该公告许诺的内容，故不能以义律无权发布该公告为由而否认其效力。况且，对义律身份的质疑是在二十世纪后期的事情，而香港法庭此前从未怀疑过义律发布公告的资格，怎能时隔多年再提出这样的问题呢？
其次，当地华人居民很可能会将义律公告视为安民告示甚或是类似于「约法」一类的正式文件。毋庸否认，中国是一个缺乏宪政传统的国家，但这不等于说中国人毫无类似近代西方的宪法观念。只不过，这种观念比较原始，没有得到充分发展罢了。两千年来，中国文化中自发地生长出一种中国独有的「约法」观念。这种观念在民间长期流传，但却极少引起学术界的重视。所谓「约法」观念，是指统治者向民众作出的一种承诺，理论上对其自身具有一定的约束力。通常在新王朝伊始，某些开国皇帝会向民众作出若干许诺以换取民众对新王朝的支持和臣服。其中最著名的莫过于汉高祖初入关与关中父老约法三章，唐高祖与民约法十二条。辛亥革命后诞生的中国历史上第一部真正的宪法称作《中华民国临时约法》而不称宪法，显然也是刻意要表达这种传统的政府与民众约法的观念，以强调其对政府自身的约束力。仔细品味这一传统观念，我们可能会觉得与其说它近似西方的宪法观念，不如说更近似于一种契约观念。其实，西方的宪法观念与契约观念原本就是同源，近代欧洲宪法观念的成长曾经受到社会契约论的强烈影响。在西方人看来 「宪法不过是人民与政府间的契约而已，而契约就是普通人之间的宪法」。由此看来，中西传统宪法观念并非毫无共通之处。
当我们理解了中国传统的约法观念以后，再来观察一下香港华人对待义律公告的态度，恐怕就不会觉得有甚么值得大惊小怪的了。显然，在许多华人眼里，义律公告就是港英政府对华民的一种承诺，是双方的一个约法。义律公告之所以会在一些重要案件中被用作支持中国法律及习惯的依据而反复加以讨论，大概都是由这种潜在的「约法」传统所鼓动的。凡是负责的，以维护正义为己任的法官，都不可能回避这个问题。就此意义而言，义律公告在香港确实发挥着某种宪法性的作用。迈乐士就认为，义律公告是具有宪法意义的文件。他指出：
更为普遍的是，在法庭以外，它（指义律公告）被华民视为由本殖民地政府作出的庄严的政策宣告，确立了可以正确判断未来官方行为的一个标准。1886年为应对灾异的爆发，一项公众卫生条例草案提出对住屋的适当通风空间设定最低限度的标准。华人组织了一次请愿活动，其中引证义律公告作为说明其传统房屋建筑方式不得受到干扰的理由。
当改革中国婚姻习惯的条例草案最终于1970年被提交到立法局时，非官守议员李曹秀群（Ellen Li）指责行政当局违背义律的承诺。另外，1973年一位作家在报纸上撰文抨击对一个杀人犯暂缓执行刑罚时，也引证了义律公告。迈乐士总结说：
看来，每当华人的权利受到冒犯时，那个公告显然就成了最好的抗辩理由。
三 义律公告与香港二元化法制的命运
早期的香港史权威著作如《香港法律及法院史》和《欧西与中土》均引述了义律两公告，但都没有质疑它们的效力，更没有怀疑过义律发布这两道公告的权力。据笔者掌握的材料，最早对义律公告的效力持否定倾向的就是前述的《史德邻报告》。不过，该报告没有提出任何可靠的依据，只是采用普通的法律文本解释方法。笔者以为，义律公告不仅是法律文件，同时也是历史文件，有必要把它作为历史问题来看待。对历史问题的解释，不能单纯采取法律解释的方法，而必须结合历史解释的方法。一般来说，历史解释所采取的是从旧原则。当对某一历史事件或文献存在多种不同记载和解释时，应以距事件或文献最近的资料为依据，对义律公告的解释也应如此。史德邻在其主持的调查报告正文和附件1中提出的意见，应当说更多地反映了二十世纪中叶港英司法当局的观点，未必符合十九世纪的实情。埃文斯和史维礼大概也意识到了单纯的文本解释未免软弱无力，于是开始从历史材料中发掘资源。
埃文斯提到1841年5月14日英国外相巴麦尊致义律的函件，目前看来，这是否定义律公告效力的最权威证据。然而从该信中的某些词句看，巴麦尊提到的那份公告是否即指义律1841年2月1日发布的那份公告还颇可怀疑。
撇开这个疑点不谈，纵使巴麦尊信中所指确是2月1日的义律公告，但从该信全文来看，也丝毫未曾涉及义律公告所许诺的内容，而只是批评义律宣告的香港割让在程序上尚有瑕疵──未获中国皇帝的钦准。换言之，巴麦尊只是认为义律公告「为时过早」，并无反对其内容的意向。尤为重要的是，从事后的发展看，英国政府并未因义律违反程序的宣告而放弃占领香港，而是通过后续的谈判，以正式条约的方式追认了义律占领香港的事实。丁新豹指出：「义律的策略是先做成既定事实，然后再寻找法理上的根据，这种『经验主义』的行事方式，是英国殖民主义者惯用解决问题的方法。」据此推断，《南京条约》的签订也可视为是英国当局对义律公告的追认。
如果我们仔细研讨一下义律公告发布前后的背景以及香港开埠早期的英国对华政策，就会发现英国当局不仅从未否认过义律公告所作的承诺，而且在相当长的时间里执行着该公告所设定的华洋法律分治政策。
甲 二元化法制构想的由来
西方学者一般认为，英国当年夺取香港的目的并非在于对中国领土有多大的野心，而不过是要取得一个对华贸易的据点。大概是受葡人长期定居澳门的刺激，英国人也一直觊觎在中国沿海攫夺一处岛屿。不过，在选择何处下手的问题上，英国内部却一直存在着分歧。当时主要有两派意见，一派看好香港，另一派则偏向舟山。义律属于前者。这恐怕既有主观上的故意，又有客观上的无奈。义律不是和平天使，也并非不懂得武力威吓的实时效应，但他更清楚英国的长远利益所在。他很清楚，英国的武力固然强大，在鸦片战争期间，他曾巧妙地将英国在远东的有限武力发挥到极致；但他也明白，英国的优势武力在地理、气候及补给线过长等因素的障碍下还是打了不少折扣，以有限的兵力维持对舟山的武装占领已被事实证明为不可取。而且，如果过度使用武力而令中国人全面排外，反而无助于实现英国在华的长远目标。因此，义律处理香港问题的对策始终是坚持武力与谈判并用，使用武力无非是为了增加谈判桌上的筹码。
在1841年2月11日与琦善举行第二轮谈判时，义律提出一个修正案，要求割让香港全岛作为交换，他提出香港的中国人与侨居中国的英国人均可享受治外法权。可见，义律确实是将一岛两制、互相承认治外法权作为向中国讨价还价的诱饵。从有关的背景材料看，义律的目标是商业利益，因此他并不打算采取仇视中国的政策。在香港采取二元化法律体制，以治权换主权，取得中国当局在其它方面的让步也不失为以小换大的上算买卖。
乙 二元化法制框架的确立
如前所述，英国政府外交部没有批准义律的两道公告，并非因为不同意该两公告所确立的二元法律体制，而是因为程序。同样，中国政府在签署《江宁条约》以前不承认英国对香港的占领，但该两公告中提出的华洋分治原则却是清政府所积极主张的，此事成为磋商《南京条约》时的一个重要议题。
1841年8月12日，璞鼎查（Henry Pottinger）接替义律职务后发表公告，宣布义律此前有关香港事务的各项安排，除非英国政府另有指令，将继续保持有效。这当然也包括义律两公告中提出的华洋法律分治政策，璞鼎查在原则上已同意了义律公告的许诺。然而，此时中英关于香港华人治权问题的争论已较义律公告所许诺的内容更广泛也更复杂。不仅要引入并普遍保留中国法律和社会习惯，还要由中国官员负责该法的运作。双方在前一点上没有异议，争论的焦点是由谁来执行中国法。
1843年1月，璞鼎查在致英国外相阿伯丁（Aberdeen）的报告中说：他已同意「香港华人应由他们自己的法律管辖，中国官员将为此目的驻居九龙」。显然， 「香港华人应由他们自己的法律管辖」正是义律公告的原有立场，而「中国官员将为此目的驻居九龙」是英方新的让步。璞鼎查与中国谈判代表在华洋分治问题上已达成的协议也是有文字可查的，中方在谈判中还特意提醒璞鼎查勿忘义律公告所作的「一岛两制」的承诺。以往的香港史家虽然注意到这个史实，但忽视了它在国际法上的重要性。显然，在中方看来，义律公告不仅是香港地方政府向当地华人所做的承诺，而且也是代表英国政府向中国所作的承诺，是国家间的行为。如果考虑到义律曾主动向琦善表示愿以保留香港华人的治外法权换取中方割让香港，我们就不会觉得中方采取这种立场有何不妥之处了。应当承认，香港华人治权问题原本就是中英围绕香港问题谈判中的一个重要议题，是具有国际法意义的，而不仅是香港的内政问题。二十世纪的港英法官们在解释义律公告时则完全忽视了这一点。
围绕义律公告所许诺的内容「一岛两制」，英国国内也展开了激烈的讨论，最终接受了理藩部（Colonial）大臣斯坦利（Lord Stanley）的建议，即中国法律可以英国女王的名义在香港行用，并聘请中国地方官赴香港主持香港华人的司法事务，其费用由香港政府承担，中国人仍受自己的法律管辖。值得注意的是，在上述争论过程中，也咨询过皇家法律顾问（The Law Offices of the Crown）的意见，后者反对「一岛两制」，主张坚持英国法的独尊地位。不过，法律当局的这个建议未被理睬。正像埃文斯所说，港英政府是否实行华洋分治，应从两个角度考虑，首先是保障和平和秩序的需要，其次才是提供一套稳固的巿民（Civil）法律制度的需要。
1843年4月，英国政府根据上述讨论结果，指令璞鼎查以华人依中国法律和习惯并允中国法官派驻香港为基调全权处理对华谈判事宜。然而就在这个时候，璞鼎查忽然改变了主意，宣称香港华人必须服从英国的司法管辖。耆英对此提出了严正抗议。英国理藩部对璞鼎查的出尔反尔也感到恼火。史蒂芬（James Stephen）说：「依我看中国代表提出的辩驳是最有力的。」但他又认为，此事理藩部的干预是徒劳的，应由外交部决定。他的态度也表明，英方也承认华人治权主要是外交问题而非殖民地的内部治理问题。
反观中国方面，当时也是将香港华人治权问题看作是一个外交问题。据中国官方档案记载，中国政府在1841年义律强占港岛后的相当长一段时间里仍然行使着对华人的司法管辖权。再者，1842年9、10月间关于香港华民法律管辖问题由清廷议和大臣而非广东地方当局提出，说明香港华洋司法管辖权问题确已构成了一个外交问题，并成为中英谈判中的重要议题。中国方面尚未放弃对香港华民的治权。
没有记录表明中国方面接受了璞鼎查的立场变化，《江宁条约》等在此问题上的沉默也表明中英双方在此问题上没有达成共识。即便是根据英国人自己信奉的国际法准则，这种单方面的改变立场，如果没有另一方的认可，也是不具国际约束力的。
综合以上的事实，可以概括地指出，1843年6月间，璞鼎查在香港华人治权问题上的立场变化是单方面的背信弃义行为，连英国当局也觉得没有道理。至于英国政府最终决定的华人由华律管辖并留待日后香港地方当局作出进一步安排的方案，仍然改变了双方在谈判过程中在此问题上已经达成的共识。尽管如此，璞鼎查并未推翻义律公告在此问题上所作的承诺。我们在前引义律公告中已经看到，义律只承诺华人仍遵从中国法律及习惯，而由中国官员受理华人诉讼是璞鼎查在《南京条约》签订后与中方谈判时新作出的妥协。璞鼎查反悔的只是后者，这一退步恰恰回复到原来义律公告所做的承诺。
丙 二元化法制的失衡
通过前面的史实考证，我们已经可以肯定地说，英国政府从来没有否认过义律公告所承诺的内容。更进一步说，根据当时的情况，英国方面也根本不可能推翻义律公告所作的承诺。因为义律承诺的内容并非他本人一时的心血来潮，而是反映了当时英国官方的普遍态度。然而，随着英国在华势力的日渐强大和稳定，中国法律及习惯的存在空间却在一步步萎缩，二元化法制逐渐向一元化法制靠拢。
1843年底发生了香港开埠以来第一起审讯华人的案件，原告向新安县告状，总巡理府凯恩（William Caine）认为应将嫌疑犯交给新安县审讯，璞鼎查为了取得治权，坚持应由英国裁判聆讯。令璞鼎查感到庆幸的是，中国政府没有因港英当局私下聆讯华人而提出抗议。璞鼎查将此视为中国政府默认了港英当局对在港华民的治权。尤其重要的是，它使港英方面看到，保留中国法而无须任命中国官员来执行也是完全可能的。不过，终璞鼎查之任，中英在此问题上的争议并未了结。
接替璞鼎查出任香港总督的德庇时（John F. Davis）凭借其对中国政府的一贯了解，认为必须在开始时表现出足够的强硬方能逼使中方就范。在他看来，在华人治权问题上的让步很可能会重蹈澳门的覆辙，连主权也一并丧失。
1844年夏，德庇时拒绝了中方引渡一名香港华人回内地受审的要求，其目的就是要显示英方有权审理在港华人。同年11月20日，一名新安县书吏在港岛勒索渔民，被港英当局拘留。德庇时致函指责中方的行为侵犯了香港主权。耆英覆函虽仍重申中国对在港华人的治权，但口气已不似从前那般强硬。当时广州附近各县，天地会运动方兴未艾，有此后顾之忧，耆英不愿与英人交恶，再起衅端；而德庇时看透耆英底里，乘虚而入，一举取得了香港的主权与治权。
尽管德庇时在华人治权问题上的立场较其前任更为强硬，但他似乎无意完全抛弃义律公告所作的许诺。他主持制订的1844年第10号法例── 《太平绅士条例》及第15号法例──《高等法院条例》均规定高等法院可依据中国法例惩治华人罪犯。同年的第13号法例──《华侨保甲条例》，则规定保留中国传统的保甲制度。
1848-54年，文翰（Samuel Bonham）任香港总督期间，再度倾向于给华人更大的便利以直接决定他们自己的事务。12月3日通过的1853年第3号法例──《华侨地保条例》，目的是扩大华人地保的职权，由地保而不是英国法庭来解决华人的一般民事纠纷。然而上述措施颁布后，遭到了英人社区的强烈反对，主要理由据说是华人的公正观念要比英人的腐败得多。这种反对力量无疑是港英当局背弃「一岛两制」承诺的重要原因之一。文翰去职未久，他所确立的政策和法律就随之夭折了。
不过，1857年的第6号法例第17条允许继续任用地保，也允许在华人之间的民事纠纷中，出于当事人的自愿请求地保仲裁。但仲裁的结果必须获得华民政务司的批准后方能由法院执行。然而即便是这样的规定，还是极为短命，很快即被1858年的第8号法例──《华侨管理及户口登记条例》取代。后者虽然保留了任用地保的权力，但此时的地保仅限于发挥警察的职能，司法功能已被剥夺。埃文斯指出：
专为香港华民建立独立的司法体系的尝试至此宣告终结。此后，除了新界的例外外，唯一具有法律效力的解纷途径只能由英国法院提供。
1858年，英国政府发布了一项非歧视性政策的声明，提出法律面前一律平等的政策，但实质是要求放弃「一岛两制」。不过，按照该政策，各殖民地的土著法律仍应受到尽可能的尊重。安德葛（G. B. Endacott）评论说：「以往华人为数较少，可以自行其是；此时人数日益增多，更大力度地规范和控制也就是不可避免的了。」
义律当年许诺以华治华，实行间接统治，主要的考虑显然是英国当时在华立足未稳，须要取得当地华人的合作，也就是须要建立广泛的统一战线。1850年代以后，形势发生了很大变化，一方面，英国在香港已站稳了脚跟，而中国国内又爆发了声势浩大的太平天国起义，此后内乱频仍，国力日衰；另一方面，普通中国民众的仇外情绪正在迅速滋长和蔓延。基于这种形势变化，港英当局感到，实行直接统治，抛弃以往承诺的条件已经具备了；同时，英国人也意识到，让那些并非心悦诚服地接受英国人占领的华人管理自己的事务，是对英国统治的潜在威胁。
尽管港英政府对华人自治一直心存戒忌，但直至本世纪初，司法当局仍极少介入纯华人间的民事纠纷，这类问题通常由华人社区领袖或某些自发形成的组织自行解决。大概就像欧德礼所概括的那样，港英当局挤压中国法律及习惯存在空间的步骤是「谨小慎微和循序渐进」的，并且「主要是依赖英式教育、英语和英国生活方式潜移默化地影响」，而非政府的强权。「尽管华人是这个世界上最温顺的民族，但处于公正政府的统治之下，一旦本殖民地的行政和立法冒然与华人根深柢固的民族习惯发生了不可调和的冲突，也会表现出异乎寻常的倔强。」这个概括不错，香港殖民地法制史可以简单地描述为英国法的逐渐扩张和中国法律及习惯日益萎缩的过程。1970年代陆续生效的一系列法例，事实上已经敲响了香港「中国法律及习惯的丧钟」， 直至有一天，它可能会最终消亡。
四 结 论
1841年的义律两公告奠定了香港二元法制体系的基石，成为清代法律及习惯在香港保留和适用的最重要的法律依据。华人用华法，西人用英国法曾经在相当长的时间里塑造了香港法制的特色（至少是在家庭、婚姻等领域里），然而，在香港开埠百余年后，港英法律当局开始普遍怀疑义律公告的效力并试图改变二元法制的局面，代之以单一的英国法律模式。港英当局本有许多正当的、冠冕堂皇的理由这样做，但是他们更热衷于从根本上推翻二元法制的基础──义律公告，以便给人们造成一种实行二元法制原本就是一场历史误会的印象。最初的作法是寻文摘句，对公告的文本吹毛求疵；继后则是翻根究柢，在义律发布公告的身份、资格以及英国政府的认可程序上大作文章。应当说，他们的目标已基本实现了。作为香港法制一元的中国法律及习惯，在这种怀疑和否定的气氛下正日渐衰亡，这似乎已成无可挽回的大趋势了。
但是，如果我们仔细考察有关史实就会发现，上述的怀疑和否定论调是难以成立的。无论是「权宜之计说」也好，「自始无效说」也好，无论用文本解释的方法还是历史考证的方法，要否认义律公告的效力都有牵强附会之嫌。
或问，肯定义律公告的有效性，能否证明保留中国法的合理性呢？答案可能是否定的。毕竟，当今的香港华人社会与一个世纪前大不相同了，教育的普及、社会的进步，使得古老、落后的清代法律及习惯显得极不协调，废止它们似乎并无多大道德上的障碍。然而，问题的要害并不在此，中国固有法是否有利于华人是一种价值判断，而义律公告是否有效则是事实判断。作为英国政府向香港华人的郑重承诺，义律公告的效力是绝对无可抵赖的。当然，时变世迁，社会发展，法律也相应地汰旧图新，这本是无可非议的，但不能为此就歪曲和篡改历史。改造甚或废止中国固有法并无不可，但应有正当的理由。港英当局在此问题上之所以显得畏首畏尾，恐怕就是受到义律公告的困扰。如果变革中国固有法律是出于华人社会维护自身利益的自主行为，情形就大不相同了。遗憾的是，素以法治、民主夸耀于世的英国殖民者在长达一个半世纪的统治里，并没有将这样的权力交给华人。因此，除了从义律公告和义律身份上寻找缺口外，又能有何良策呢？
关键词：|无|
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