类推适用的私法价值与司法运用

2006-04-01 19:59:34 作者：屈茂辉 来源：www.unusuniversus.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

所谓类推适用，是指在法律存在漏洞、对系争案件无明文规定可予适用时，为了填补法律的漏洞，基于系争案件与相关法律规定的案型的相似性，运用类比推理对类似的规定予以援引适用的法律适用过程。类推适用的法理基础或依据，王泽鉴、黄茂荣、黄建辉、杨仁寿等先生认为是平等原则，Karl  Larenz称之为公平原则。这是一种从根本上认识类推适用法理依据的方法，自然有其合理性。不过，在笔者看来，类推适用的法律基础不仅仅是上述学者所言的单一的某个原则，而应当从四个方面来认识。首先，制定法存在漏洞，而漏洞必须补充，此乃类推适用制度存在的首要前提；其次，法官不得拒绝审判原则的确立使类推适用成为可能；再次，制定法作为司法优先地位的法律传统使类推适用成为历史必然；最后，类推适用系法律正义价值的体现。20世纪50年代兴起的价值法学认为，立法和法律适用的一切活动，均系评价性过程，法官在价值导向原则之下，遇有法律漏洞时，应寻找与待决案件相似性的法定案型并以该案型的法律规定为裁判依据。这一新理论从另一个方面论证了类推适用的合理性，从而使之得到了更广泛的运用。

在现代社会里，类推适用只具有私法价值而不具有公法价值。为了防止公权力不适当地介入市民生活，必须在公法中实行法定主义，法的正义和公平价值必须让位于法的绝对安定性价值。而私法领域却不同。私法奉行自由主义、概括主义和意思自治，一般不实行法定主义。在私法对私人间的社会生活所作的规定存在漏洞的情况下，承认类推适用在私法中的地位，不仅不会导致国家权力的滥用，而且会引导当事人对法律的预见性，维护当事人的应有权利。类推适用在私法领域获得了一般原则的地位。类推适用这一地位的确立，实际上体现了其张扬并维系私权神圣的私法价值。应当指出的是，并非全部的私法都可以适用类推适用，凡是实行法定主义的领域即不得实行类推适用。其中最典型的是物权法。在私法的某些特定领域，“相类似之案件，应为相同处理”之正义原则，必须对更为优越的其他原则作出让步，而不能类推适用。

类推适用的前提条件有三：第一，法律漏洞的确认；第二，系争案件不属于禁止类推适用的私法领域，即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形；第三，在现有的法律规定中，须存在着能够予以援用的相类似的法律规定。系争案件与法定案型之间的“类似性”，是确认开放性漏洞和类推适用与否的决定性因素，但是到底达到什么程度方可认为两案之间具有类似性呢？依笔者之见，类似性的判定，是一个多层次的、由不同因素综合起作用的过程，这其中虽然具有价值判断的因素，但主要是事实判断问题。类似性的判定标准有三方面：第一，“相类似案件相同处理”的平等原则是判定类似性的第一层次原则或最高标准；第二，拟类推适用法律规定的立法意旨是类似性判定的依归；第三，对构成要件重要程度的判断是类似性判定的基础。以上类似性的判定标准中，平等原则为最高标准，立法意旨系对平等原则的贯彻，而构成要件重要程度的判断则是通过立法意旨之探求而进行。它们彼此之间在效力上表现出从高到低的层次性。但在司法中法官的具体操作上，则表现为一个从低到高的相反过程，同时也是一个多层次标准的各种因素综合作用的过程。其过程大体上可作如下的概括：首先，法官对系争案件寻找对其进行规范的法律规定；其次，对相同点和不同点的重要程度进行判断；最后，在重要程度的判断和立法意旨的探求上法官必须始终遵循平等原则的要求，并对类似性判定是否符合平等原则的要求进行最终的判定和检验。通过以上步骤，若认为系争案件于法定案型之间具有类似性，那么，就可以将法定案型的法律效果比附援引至系争案件。类推适用是以赋予法官对案件的相当大的自由裁量权为条件的，这就产生如何保障类推适用的结果符合法律意旨和平等原则的问题。笔者认为，类推适用不能适用报批核准制度，其主要原因是报批制度与法官独立的理念不符，也与审级价值相冲突。由于类推适用是在法律无规定的情况下由法官为价值判断和自由裁量，因此，如果不以一定的制度予以保障，类推适用就不仅不会实现法律的可预见性和公平这样的原则，而且还可能成为法官恣意甚至枉法裁判的借口，从而破坏法治原则。笔者认为，法律论证和程序理性，可从程序上对类推适用的合理性予以保证，通过形式上的正义来确保适用的合法性和合理性。

类推适用是大陆法系法律文化的产物，是运用类比推理对开放性法律漏洞进行补充的法律适用过程。中国是具有深厚的成文法传统的国家，类推适用具有悠久的历史。在我国实行“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标下，我国民法典决不能置类推适用于不顾，而应当像大陆法系的其他国家一样，要么明确赋予法官类推适用的职权，如1945年意大利民法典；要么如法国民法典，虽然未明确规定类推适用的地位，但因确定了法官不得拒绝审判的原则及法官的补充立法之权限，实质上赋予了法官类推适用的职权。笔者更倾向于前者，即：我国民法典应该确认类推适用的地位，同时确立法官不得拒绝审判的原则，可参照法国、意大利、瑞士等国民法典，在总则中规定：“法官不得以法无规定、规定不明确或不完备为由拒绝依法判决；在法律中没有明确的规定解决争议时，可以援引最相类似的规定；在无相类似案件的规定援引时，依法理。”

摘编 人：丁洁琳

原文来源：《法学研究》2005年第1期，第3-19页