哈贝马斯的法律商谈理论

2006-04-01 20:13:04 作者：阿列克西 来源：habermas.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

尤尔根.哈贝马斯的法律商谈理论试图表明，商谈原则的理想内涵能够在法律体系的制度性架构内实现。其成果就是一种民主宪政国家理论，它的基本理念为自由平等之公民者在法律之下的（自觉）联合与自我决定。[1]这种理论已远不是商谈理论在法律领域内的简单应用。一方面，商谈理论出于理论内在的原因而要求将法律体系制度化。[2]另一方面，为了将合法性等同于正当性，实证法也要依靠商谈理论。因此，理想与现实就发生了联系。

法律商谈理论在其发展过程中几乎触及了法哲学与法律理论、宪法理论以及政治哲学中的所有问题。如果这样做还能成为一种成功的法律理论的话，它就只能是一种整全性的法律体系理论。当然，要想在此对哈贝马斯理论的所有方面加以介绍和评论是不可能的。我只想在商谈理论的基本理念下集中探讨这样一个具体的问题，即哈贝马斯的法律商谈理论是否足够作为一种裁判合理性理论。

一、事实性与有效性

哈贝马斯法律理论的核心主题就是事实性与有效性之间的紧张关系。在法律商谈中，这种紧张关系就体现为“一种法律确定性原则与对法律的正当适用要求，也就是做成正确的或对的判决之间的张力。”[3]简言之，就是“法律的确定性与其正确性之间”的紧张。[4]法律商谈理论就是为了妥当地处理“正当性要求”问题，[5]因此必须回答法律判决如何能够对过去的制度性判决与“具有合理基础的手头案件”[6]都是正确的。哈贝马斯的回答集中在融贯性、原则、应用性商谈、适当性（appropriateness）、范式和法律商谈等概念上。

二、 融贯性

融贯性概念总令法学家与法理学家着迷。它总是与实证法、合理性等概念联系在一起。似乎在任何一个体系里权威和理性总是走在一快（walk together）。

尽管有这种关联，哈贝马斯对融贯性的态度仍然是暧昧的。一方面，哈贝马斯吸收了德沃金的那个“可理想证成之法律体系的融贯性”观念，[7]另一方面却又因它的不确定性而批评“法律融贯性理论”。[8]哈贝马斯的批评是以克劳斯.贡特尔的应用性商谈理论为基础的。根据这种理论，有关规则、原则和政策间的位阶只能在个案决定中加以确定。[9]这样一来，法律体系就退化为一种主题（topoi）目录，丧失了保障法律确定性的权力。

有一点不得不同意哈贝马斯的是，单靠法律融贯性理论无法解决法律的合理适用问题。正如规则单凭自己无法适用一样，法律体系也无法靠自己产生出正确的答案。因此，人员和程序就是必要的。同时，哈贝马斯要求保留融贯理论也是对的，因为融贯性构成了合理性的基本条件。然而，融贯性的作用仍然是含糊不清的。

三、 原则

融贯性恰好居于历史—制度与合理—正确之间。它的适用手段就是系统的论证。系统论证中最重要的部分就是原则论证——它在哈贝马斯的思维中具有重要地位。当然，不可能在这里讨论由的他的原则理论所引发所有问题。我主要集中于以下两点：原则的义务论地位和法律原则是否可以视为一种最优化命令。

哈贝马斯通过区分原则与价值来说明原则这个概念。原则具有一种义务论的意义，而价值是目的论的。[10]这种区分——它反映了传统上对正确与善的两分法——是必须同意的。但问题是,哈贝马斯主张“具有约束力的规范之‘应然’（内容）乃是一种无条件且普遍的绝对责任；那种“应当去做什么”的主张等同于对所有人都是好的主张”。[11]相反，主体间共享之价值的魅力在于要对那种固定或吸收于文化、生活形式中的善进行相对评估：严肃的价值选择或较高层次的偏好会告诉我们从长远和全局来看什么对我们（或对我）是好的。[12]

    如果仅从字面上来理解，原则就是有关道德商谈的议题而价值是有关伦理商谈的议题。[13]但这样（的理解）在法律原则问题上就会产生困难。哈贝马斯强调法律问题不同于道德问题。他认为法律规范“一般……并不说明什么东西对所有人而言都是好的；它们只对具体法律社群中的公民的生活背景进行调节。”[14]因此，法律之内的证成性商谈和应用性商谈必须向实用性与伦理性论述开放。[15]（那么，法律原则究竟是不是一种法律规范呢）这里显然对法律原则的规范属性缺乏进一步的限定，因为根据上文的解释，原则一般具有绝对的拘束力[16]，真的如此的话，法律原则最终就与道德规范无异了。

    哈贝马斯承认存在这一问题。他指出基本权利是一种可以通过理论商谈具体化—因此是普遍地—可证成的权利体系，以此来解决基本权利的难题。这一事实意在说明基本权利是“严格优先于”“立法者的政策目标与价值取向”的。[17]

    然而，并非所有的原则，尤其是一个法律体系内的所有法律规范，都像基本权利那样，有必要从一种普遍道德的视角来论证，而不允许法律体系内的任何内容与之相抵触。[18]并且，也不是所有的法律原则和规范都具有一种义务论的特性。以此来看，义务论特性并不等包含绝对特性。法律规范即使在立法者以实用性或伦理的理由来执行时也要有一种义务论特征。而基本权利之“严格优先性”，只要其存在，就会在道德上实体化，而不是根据规范的逻辑。

   从绝对性的角度来理解原则的义务论内涵会导致一个问题，即原则是否能在保持其义务论特征的同时也被视为一种最优化命令。哈贝马斯出于概念上的原因将这一可能性排除在外，因为是从一种成本收益分析的视角来看待见原则建构为一种最优化命令。[19]出于一种规范性方面的考虑，他担心将原则界定为一种最优化命令会导致用例如“军队或司法制度的“功能能力（functional capacity）”之类的集体利益来对它进行任意的限制。”[20]

    将原则界定为一种最优化命令实际上意味着将经济合理性标准引入法律领域，这才是这种界定的真实目的。这些标准可以德国宪法上的比例原则为代表，它认为只有满足三个条件的前提下才可以干预基本权利。第一，它必须适合于实现既定的目标。第二，它必须为实现目标所必要——即干预的手段必须尽可能的温和、简单。第三，它必须是狭义上的成比例，亦即干预的手段越激烈，所要提供的证成理由就必须越充分。哈贝马斯承认“在具体决定的证成过程中并非每一项权利最终都会胜过集体利益”，但同时又强调“只有在集体利益自己能够根据更高的规范或原则来证明它之于相应规范的优先性，权利才不会获胜（prevail）”。[21] “总之，只有权利才能在论证博弈中被用作一张王牌。”[22]而后者是否属实则只有在弄清个人权利和集体利益的逻辑关系后才能判断。[23]这么复杂的考虑在这里根本用不着，因为最优化议题总是真实的，即便法律商谈在其最终意义上是一种纯粹的权利话语。不论个体权利是否受到集体利益或其它人的个体权利的限制，这种限制本身仍是有必要受到限定的，对权利的干预只有在适当、必要与合乎狭义上之比例的情况下才是正当的。只有那些否认上述条件的人才会否定最优化议题，因为比例原理及其三项辅助规则本身就意味着最优化议题，反之依然。[24]

而反对者则坚称（如果把原则理解为一种最优化命令）权利就会丧失如德沃金所说的王牌特性，进而失去其更为重要的证成力量，最后，“通过法律规范和原则的义务论理解而在法律商谈中树立的防火墙（fire wall）就轰然倒下了。”[25]当然，这种以集体利益的名义对个体权利施加不正当限制的情况确实存在。然而，（即便如此）也不应当以义务论对于目的论的普遍优先性——这一点在法律上很模糊也不很难严格界定—来禁止（将原则理解为一种最优化命令），还不如要经过充分证成之后而显得明确与直观（prima facie）的个体权利对于集体利益的优先性。[26]其它任何议题只有在出现解决原则冲突的更好办法时才是有效的。而依据哈贝马斯的观点，受适当性观念调整的应用性商谈将会是一个更好的解决办法。

四、应用性商谈，适当性与范式

根据哈贝马斯的观点，应用性商谈不关注规范的有效性，而仅关注个案决定的正确性。所谓个案决定，如果以适当的规范为依据的，那它就是正确的。而为了查明规范在一个特定的情形中是否适当，就有必要从一个顾及该情形所有方面和所有潜在可替代规范的观点加以判断，这样做就足够了。[27]“单个判断的证成必须以所有适当的规范性理由为基础，且这些规范性理由从那种对情况之完全解释的观点来看刚好与手头的案件有关。”[28]

    应用性商谈的观念虽则正确，却是空洞且容易遭人误解。[29]就其表达了要考虑所有方面的旧式解释学要求而言，它是正确的。这一要求是合理性的一个基本假定。它是空洞的，因为它并没有说出哪些方面需以及用何种方式来考虑。当哈贝马斯说这种要求“在考量手头案件的所有相关情况的同时竭力审查整个有效的规范体系……作为一项规则，即使一个专业裁判也会不堪重负”，[30]就接近这一观点。哈贝马斯相信借助一种“实用论的法律理解”就可能化解（法律）的不确定性。[31]当然他也承认，由于不同范式间的竞争，这也并非是一种完美的解决方法。[32]在这方面我们也可补充说像自由主义、社会主义或程序主义等法律理解范式是高度抽象的。在许多情况下它们都不足以决定一个明确的决策。它们至多使诸原则间的直观优先性实体化。因此，像融贯性、适当性这样的概念过于含糊而无法解决合理的法律决定问题。

   最后，应用性商谈的理念也易遭人误解，因为它面临着非普遍主义决策实践的危险。如果司法管理被视为排他性的应用性商谈并因此与证成性商谈区别开来，那么，前述危险就会成为现实。哈贝马斯认为“法律融贯或协调化中的公共利益使得裁判的运作逻辑更加简明”[33]。法律在普遍主义决策实践下的协调或统一只有在个案裁判中才是可能的，在此情形下，规则早已事先形成。但是，这些规则也仅是相对具体的规范，因此能够——以及必须——被实体化。因而，每一次应用性商谈都包含了证成性商谈的成分。

五、法律商谈

上面我们对融贯性、原则、应用性商谈、适当性以及范式诸概念的简单考察已经显示，裁判合理性的问题无法仅依靠它们来解决。解决之道只能立足于一种法律商谈的理论。这一理论有三个任务。第一，它必须对法律确定性与正确性之间的关系加以厘定。第二，它必须尽力去发掘内含于融贯性、原则、适当性和范式诸观念中尚未饱和的理性潜能。第三，它还得将法律适用的论证及体制程序纳入民主宪政国家的理论框架。上述三个任务构成了法律商谈的特质，也惟有法律商谈理论在此才值得留意。

哈贝马斯反对那种将法律商谈视为一般实践商谈之特例的观点。[34]这种特例论的对错与否取决于我们如何来理解“一般实践商谈”。哈贝马斯的论述主要针对那种认为“法律商谈应当被理解为道德论证的一个子集”的态度，[35]，也就是说将法律商谈作为道德商谈的特例[36]。（他认为）这种观点实际上是错误的，因为法律商谈不仅对道德理由，而且也对伦理和实用理由开放。[37]因此，那种特例论只有在我们将“一般实践商谈”理解为一种道德、伦理和实用问题可以在其中相互联系的实践商谈时才是正确的。这种实践商谈的概念公式既是明智的又是有必要的，因为在这三种理由之间不单单存在着互补关系[38]，而且还存在着相互渗透。[39]假如我们能预设这样一种一般实践商谈概念，特例论才是对的。法律商谈是一般实践商谈之特例，同时具有体制化的特征。这些特征乃是经由语言学、系谱系及系统学阐明的。[40]这种可以被称之为“体制性的”论据（实际上）受着被视为是“实质性的”论据的补充、渗透与控制。

    只有那些法律商谈中必需的道德、伦理及实用论据经过法律的援用，以某种方式失掉其(原有的)一般特征，而带上法律特有的性质时，其它说法才是真的。哈贝马斯那种认为法律商谈“一开始就指向那些民主地制定的法律以及……不仅仅指向法律规范，而且，连同其简直化的交往形式，本身就嵌置于法律体系之中” 的观点看上去就比较接近这种情形。[41]然而，自相矛盾的是，哈贝马斯也支持这样的观点，他说“法律商谈在一个完全封闭的规范世界里是无法自恰运作的，它必须对其它渊源的论据开放。”[42]正确的解决方法可能是用在法律商谈的一般实践论述仍然保持其本色：一般实践商谈。另一方面，法律商谈作为一个整体也显现出由法律[43]的“专业所限定的……意义”[44]以及它“更加复杂的有效性向度”。[45]所谓特例论之目标就在于同时兼顾两方面。因此，它显示了实践理性的统一得以——或可能——在法律中实现。

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本文原载《卡多佐法律评论》1996年第17期，第1027－1034页。感谢阿列克西教授提供中文翻译授权。

褚国建，男，1980年生，浙江大学法学院法理学研究生，联系方式chuguojian@hotmail.com。

[i] 见 Jurgen Habermas, 在事实与规范之间：关于法律与民主的商谈理论，176, 387 页(William Rehg 译., 1996).

[ii] 同上注，见223页。

[iii] 同上注，197页.

[iv] 同上注，199页.

5同上注，198页.

[vi] 同上注.

[vii] 同上注，219页; 亦可见192, 198, 260页.

[viii] 同上注，219页.

[ix] 同上注.

[x]同上注，见 255页.

[xi]同上注

[xii]同上注

[xiii] 见 Jurgen Habermas, Vom pragmatischen, ethischen und moralischen Gebrauch der praktischen Vernunft, 载 Erlauterungen zur Diskursethik 100, 101 (1991).

[xiv] Habermas, 同前注1，153页.

[xv]同上注，154页.

[xvi]同上注， 255页.

[xvii]同上注，256页.

[xviii]关于法律规范的这一事实，实际是由法律规范必须不得与道德规范相矛盾的观念引发的。同前注1，见155, 282页。

[xix]同上注，260页.

[xx]同上注，259页.

[xxi]同上注.

[xxii]同上注.

[xxiii] 一般可见 Robert Alexy, 个体权利与集体利益，载 Rights 163 (Carlos Nino 编, 1992).

[xxiv] 见 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte 100 (1985).

[xxv] Habermas, 同前注1，258-59页.

[xxvi]一般见 Alexy, 同前注23，176页.

[xxvii] 见 Klaus Gunther, Der Sinn fur Angemessenheit: Anwendungsdiskurse ，载Moral und Recht 257 (1988).

[xxviii] Habermas, 同前注1，218页.

[xxix] 一般可见 Robert Alexy,规范的证成与应用, 载Ratio Juris, 1993年7月号, 157页.

[xxx] Habermas,同前注1, 220页.

[xxxi] 同上注.

[xxxii] 同上注， 221页.

[xxxiii] 同上注， 221页.

[xxxiv] 同上注，见230-37页.

[xxxv]同上注，230页.

[xxxvi]这里所使用的道德商谈是哈贝马斯所定义的概念，见Habermas,同前注13,113页.

[xxxvii] 见 Habermas, 同前注1, 155-56, 230, 283页.

[xxxviii] 见Habermas, 同前注13, 110页.

[xxxix]这里存在着一种渗透关系，这种关系可用以下事实证明，即选择古典自由主义的正义概念还是新自由主义的概念实质上取决于我们要怎样来构思我们生活于其中的社群。

[xl] 见 Robert Alexy, Interpretazione giuridica, 载 5 Enciclopedia delle Scienze Sociali ( 1996).

[xli] Habermas, 同前注1, 234页.

[xlii] 同上注，230页.然而，哈贝马斯本人对这一观点也不是十分确定，因为他又补充说其它渊源的论述“主要”由“立法程序中那些与法律规范的正当性主张结合在一起的实用性、伦理性和道德性理由”构成。同上注。用“主要”一词表面哈贝马斯并不相信法律商谈中所有考虑到的实用性、伦理性及道德性理由都会被变成立法者的意图从而纳入法律规范。但是除此之外，他又在其它地方表达了一种自相矛盾的观点，几乎所有的事情都会在立法者的考虑范围之内且总会进入法律制度之中。

[xliii] 同上注，534页.

[xliv] 同上注，154-56页.

[xlv] 同上注，233页.

（褚国建/译）