浅议司法判决中论证资源之引用

2006-04-03 11:18:18 作者：路小红 来源：www.zwmscp.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

引言

    所谓司法判决中的论证资源，即是指在判决书的论证过程中可以作为论证基础和依据的东西。一位著名学者在其名为“法律论证的‘度’：一个制度问题”一文中提出：司法过程中不应滥用法律论证资源……动用法律之外的资源……离开理性、诉诸于情感等基于感性的论证，就不是对问题进行法律论证。法官并不负有阐释道德等其他规范的职责和权力，如此做法，不是强化而是弱化了法律论证，从而影响了司法的权威。

    笔者认为这位学者的观点大体是正确的，但未免过于绝对了!笔者的观点是：只要建立在法律制度这一理性的基石之上，首先以法律论证为主要依据和资源，根据不同的案件的具体情况辅以其他论证资源，方能尽量达到“释法析理、胜败皆服”的判决效果。

    一、法制史上的先例

    最初的裁判者是没有今天的法官们幸运的。他们没有一个系统化的由国家法律确认的效力各不相同的法律体系作为论证的依据，必须完全依靠自己对生活的理解，综合各种理论、经验常识和纷繁复杂的规则(包括法律、道德、宗教、习惯风俗)进行判断和论证。随着不同时代的发展，论证资源是不同的并且不断逐渐走向现代意义上的法律论证之路。

    翻开《名公书判清明集》，这部宋代的诉讼判词及官府文告的分类汇编，书中曰：  ……凡骨肉亲戚之讼，每以道理训谕，虽小夫贱隶，莫不悔悟，各还其天。且久无同性之讼，太守方为之喜。这些判词表明，“名公”(指的是书判作者均为煊赫当时的名士)不但在审理案件的时候“谆谆教海”，而且在判词中即使与说明案情的裁判理由并无直接关系，也还要有意识的重申儒家的这种“和为贵”的道理，而且非常有效。到了中国最后一个封建王朝清帝国，判决论证资源较前丰富得多，但既使在一些有法可依的案件中，在法律为依据进行论证后，仍是多沿袭传统、借助其它论证资源进一步论证其判词主文，从而达到妙判之境界。

    我们再来欣赏清人张船山的一份判词(张船山是清朝一名有名的官吏，以不畏豪强、力主公正而政声卓著)。在其“拒奸杀人之妙判”中，作者在写明自己“悉心研审”的过程后，其判词结尾写道：本案凶器，既为死者陶文凤持之入内，为助成强奸之用，则丁氏与此千钧一发之际，夺刀将文凤杀死，正合律文所载，应免予杖责。且强暴横来，智全贞操，夺刀还杀，勇气加人，不为利诱，不为威胁。苟非毅力坚强，何能如此!万敬之不暇，何有于杖。此则又敢布诸彤管载在方册者也。此判。

    真乃妙判!该判词显然未将论证资源仅锁定在法律论证上。这一判词收到了良好的法律和社会效果，因为历史上凡称“妙判”者意即胜败皆服之判!

    综上可见，中国判词的历史沿革，在长期发展中，是以法律为论证基点，采“开放式”论证观点的，辅助论证资源之利用一直是与司法裁判联系在一起的。

    国家设立法院的目的就是定纷止争，既然经过历史检验，它是有效的，我们为什么不用呢?

    二、各种论证资源之间相辅相承的关系，且有时甚至是填补法律空白而成为主要论证资源

    判决论证资源的基本类型大体分为法律及其他辅助论证资源(学术界对这种分类方法尚有争议我们暂且用之)，这些判决论证的资源在哲学上有着辩证统一的关系。各判决资源同属意识形态领域的范畴，相互间又彼此相联系和存有差异。如道德层次的概念可升为法律、而成为判决的法律论证资源；同时本身属法律论证资源的法律，有时又需要道德论证为依托方可实现法律论证资源的功效。在我国民法通则中规定了一些弹性条款，如诚实信用原则、公平原则、等价有偿原则等，本身属法律论证资源，但在处理具体的民事案件时，法律赋予法官依社会一般道德观念而自由裁量的权利；另外，我们知道法律往往是滞后的，且现实生活中纷繁多变，无法律根据的情况已并不少见。这时，需要法官创造性的适法，利用其它辅助论证资源做论据进行裁判。也就是说，这时的辅助论证资源起到的是填补法律空白的作用，而上升成为判决的主要论证资源。

    如《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。该条后半段规定即为公序良俗原则。显然，“公序良俗”属道德层面的论证资源，法律这一规定是我们可以运用辅助论证资源进行判决论证的明显例证和法律依据。

    既然各论证资源是辩证统一相辅相承的关系，在判决论证时，在以法律为论证资源的基础上，巧妙运用其他辅助论证资源并无不当。

    三、各种论证资源的综合运用是审判实践的需要，符合中国国情

    党的十六大提出了司法体制改革的战略任务，十六届四中全会又从发展社会主义民主政治、提高党的执政能力的高度，进一步阐明了司法体制改革的目标和要求。最高人民法院研究室负责人在日前回答记者问时提到，法院改革必须坚持立足国情，合理制定各项改革的目标和措施，必须坚持遵循司法工作规律。

    中国国情是现阶段，我国农村人口占到9亿多，有些法律问题作为专业审判的法官都要集体讨论，何况从未接触过法律的普通当事人，他们的法律意识与常识还很贫乏，法律对他们而言，并未做到家喻户晓，如果一味只管以法律为判决论证资源，完全撇开普通当事人脑中根深蒂固的传统道德习俗(道德的东西往往是深入人心的)，将可能使法律为他们所不能理解，继而因对判决的不理解导致上诉、申诉，如此显然扭曲了国家设立法院定纷止争的目的，导致出现一些社会问题。

    比如新中国成立后，司法调解制度被确立为我国的基本法则，在审判过程中发挥了重要的作用。在我国法制建设的进程中，曾经在某个阶段审判方式只知道学习欧美，重视“证据规则”，法官只管依法办案，有证据就赢，无证据就输，结果导致出现一系列问题。好在我们已吸取了教训，重新走到重视调解的路子上来了，这都是中国国情所决定的。

    同样道理，在判决论证的资源问题上，与调解和判决的选择问题上，都离不开中国国情。因此，笔者认为，判决之论证资源追求法律论证资源的推敲，是无可非议的，仅以法律这一论证资源来判决是严谨的、理性的，可以作为目标去追求，但面对中国的现实，其他论证资源作为法律这一论证资源的辅助，应该说是符合客观现实的。

    司法实践中，作为法官的笔者深有体会。如笔者处理的原告燕某诉被告席某某解除同居关系纠纷一案。燕某出生于教师家庭，与其兄长一同自小在居民小区长大。燕某高中毕业后曾在大学学习过一年的民用工程预算课程。其母现已从教学岗位上退休在家，其兄已结婚另居。燕某在与被告席某某相识前，与其母同住母亲所有的单元房内。席某某小学未毕业，其父母双双早逝，兄弟两人(席某某为弟)，由其祖母(现已八十三岁)含辛茹苦带大，兄弟两人长于农村，两人“未婚”前与其祖母分住在祖遗的两间老房中。席某某哥哥婚后携妻、子住一间。因席某某兄弟与祖母商定由席某某的哥哥负责祖母的生养死葬、祖母天年后该房产归其兄长所有，故席某某暂居在其祖母的另一间房中，席某某名下现实际无房。1995年燕某、席某某在一舞厅跳舞相识后开始同居生活，1996年12月24日生育女儿席漫宁。两人起初在上述老宅中同居度日，后携电视机等物品搬至现居住之雁塔区等驾坡一出租屋。双方共同生活期间，通常是燕某在外打工、席某某在家带女儿，闲暇时席某某亦打工。2004年2月双方因故发生争执，燕某随从其租房内搬出后提起诉讼，女儿则仍随席某某生活。至今双方未办理结婚登记手续。庭审中，双方均以自己需外出工作糊口为由请求法院判令对方抚养女儿。庭审当日，席某某以其女儿无人照看为由将孩子带至法庭听审。其女在旁听整个庭审过程中，一直哭啼不已。

    本案依照法律规定，显然女儿随燕某生活符合法律规定，但仅以法律为论证资源，经过法庭向双方一再释法，双方明知仍坚持己见。于是笔者在判决中做了这样的论述：本院认为，……女儿席漫宁，年仅七岁，既受父母“离异”之痛，又睹父母双方均当庭以咄咄之言辞请求法庭判令对方抚养女儿，其女当庭之哭泣足显其小小心灵倍受之打击!此情可怜!此景怎看?法律规定，抚养未成年的子女是父母应尽的义务。尽管两人可能均有种种充足之理由，请求判令对方抚养子女，但法律同时规定：未成年人的抚养“以有利于孩子成长”为原则。综观原、被告各方情况，原告之文化程度、生活环境等均优于被告，且其子女系女性，随着其女年龄之增长，孩子由原告抚养更有利其成长。故女儿以随原告抚养、被告给付适宜之抚养费为宜。望原告勇敢担当起抚养、教育之责，被告则亦应尽量竭尽全力供养女儿，共度难关，以其女儿能尽量生活、学习不输常人。切不可坚持己见，遗憾终身!通过运用道德及情感等辅助论证资源，配合法律论证资源，得出最后的判决结论由燕抚养孩子的结论。这一判决在向原、被告宣判后，双方表示服判，看来综合运用各种判决论证资源效果是显而易见的。

    四、综合运用论证资源的规则

    第一，在判决论证资源中法律这一论证资源是最主要、最基础的论证依据和资源，其他资源都只能是辅助的，这种关系绝不可倒置!

    第二，在使用辅助论证资源时，不可将与案件毫不相干的道德、情感等论证资源随意罗列。辅助论证资源只有在与法律这一论证资源相一致、并可起到进一步通俗化法律论证资源的目的时方可使用，且应严格掌握，不可滥用。对于仅用法律论证资源就能起到论证作用时，不必一定运用辅助论证资源。

    第三，直接运用法律之外的其它论证资源作为主要论证资源的情形，应慎重把握：