西方三大法学流派方法论检讨

2006-04-06 21:14:33 作者：胡玉鸿 来源：中国民商法律网 浏览次数：0 网友评论 0 条

时至今日，虽然西方的法学研究呈现出百家争鸣的局面，费耶阿本德的“反对方法”的理论也对法学研究要不要讲究“家法”造成了一定的冲击，然而，自然法学派、分析法学派以及社会法学派仍然是西方三足鼎立的法学流派，而构成“流派”的前提，又在于不同的学派在方法论上的不同观念。自然法学派以自然法作为评判实在法的基本尺度，因而其研究方法常被人们称为“价值分析方法”；分析法学派突出强调法学的科学性，以实证分析作为其研究的圭臬；社会法学派则以社会分析作为其研究目标，突出强调法律与社会实在关系的考察。总的说来，三大法学流派都从一个不同的侧面揭示了法学研究的路径，有利于人们从不同的角度来观察法律问题。为此，作者不惴浅陋，就三大法学流派的研究方法进行一个简单的探讨，以期引起人们对法学方法论研究的进一步重视。

一、价值分析方法

（一）价值分析方法的内涵

所谓价值分析方法，是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的？”也就是说，这种分析方法以超越现行制定法的姿态，用哲人的眼光和终极关怀的理念，分析法律为何存在以及应当如何存在的问题。

对法律中价值问题的重视，在西方有着极为悠久的历史传统。柏拉图与亚里士多德均是从“正义”这一基本价值入手，探讨法律的本质、特征以及功能的问题，由此形成了将法学研究与伦理学研究结合在一起的研究传统。古罗马及中世纪时期，自然法学说得到了进一步的发展；而在启蒙运动时期，洛克、孟德斯鸠等著名理论家高举“自然法”的大旗，弘扬理性、自由、平等、人权等价值理念，使用的方法也就是价值分析的方法。（注：虽然“自然法”理论从渊源上说是一脉相承的，但学者也指出，“十七、十八世纪的自然法论与中世纪的自然法论有重大的区别。中世纪的自然法论是以神作为理论的最后依据，近代的自然法论却以人类的理性作为理论的基础。近代的自然法学者关心的是法的目的，而不是法的历史与成长。他们企图依据自由与平等的一些原则，来建设一种新的法律秩序。他们宣称这法律秩序是理性与正义的永恒的表征。”见林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第2页。）由这一分析方法所产生的著名论断就是“恶法非法”，它意味着，如果统治者所制定的法律是不人道、不正义的，那么，人民就有不服从的权利，因为严格说来，这样一类法律实际上就违反了法律的基本品格，因而也就丧失了法律所具有的要求人们遵从的属性。这正如学者所言的，因为法律被定义为“为直接或间接地参与了制定法律的人们制定的行为准则”这么一套司法规则，“所以，只有在它们被我们承认是‘合理的’时它们最终才能对我们有约束力。”（注：［英］W?D?拉蒙特：《价值判断》，马俊峰等译，中国人民大学出版社1992年版，第340页。）

价值分析的方法，在法律的发展史上曾经起过重大的作用。首先，它促成了立法事业的飞速发展。“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，是有关制定法律的理论。旧内容必须接受理想的检验，必须经过改造以符合这一理想，若不能与这一理想相符合，则应被摒弃。如果存在着需要填补的鸿沟，则应依据这一理想的方案填补之。”（注：［美］罗斯科?庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第5页。）按照价值分析的理念，人类社会的良好法律完全可以通过人们自己的理性能力而获得。理性可以用来重新塑造社会，更毋论自我。伏尔泰就有一句关于“理性立法观”的名言：“如果你想要好的法律，那么就烧掉你现有的法律，并去制定新的法律。”（注：［英］弗里德利希?冯?哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第26页。）《法国民法典》（《拿破仑法典》）就是人类社会运用理性能力进行法典编纂的范例。其次，它以自然法等价值观念作为法律的渊源之一，拓宽了法律渊源的范围。美国路易斯安那州的《民法典》(1870)第21条规定：“对于所有的民事案件，法官必须根据公平原则审理和判决。在制定法无规定时，法官应根据自然法和理性，或者根据公认的习惯审判案件。”（注：［德］罗伯特?霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第64页注。）由此自然法本身可以用来填补法律的空白；再次，在执法、司法的场合，价值分析或者说价值判断是确立法律责任的基础。马克思、恩格斯曾经指出，“英国的士兵在法律上绝没有被看成是机械地照命令办事的没有意志的机器。”相反地，法律认为他是自由行动者，是有自由意志的人，他随时都应当知道自己在做什么，并对自己的一举一动负责。“如果被控告的士兵为自己辩护，说他是奉命射击的，他必须‘服从命令’，那末他就会受到英国法官严厉的斥责！”（注：马克思、恩格斯：《英国士兵的誓言》，《马克思恩格斯全集》（第6卷），第392页。）在这里所揭示的法律原理就是：每个人都是具有独立、自由意志的生命个体，因而具备因自己的行为承担法律责任的能力。实际上，确定每个人都是自由意志的主体，这是理解法律问题的关键，“如果不谈所谓自由意志、人的责任能力、必然和自由的关系等问题，就不能很好地议论道德和法的问题。”（注：恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1995年版，第454页。）因为“就单个人来说，他的行动的一切动力，都一定要通过他的头脑，一定要转变为他的意志的动机，才能使他行动起来。”（注：恩格斯：《路德维希?费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第251页。）从这个意义上而言，适用自然法来确定相关案件的判决结果，又是以考虑现实的人性、现实的个人为基础的。

（二）价值分析方法的基本假定

价值分析方法为何得以适用，这有赖于其所作的几个基本假定。综观自然法学家的著作，可以看出，它立足于这样一些前提预设之上：

1.自然高于人为　“自然法”是一种“自然＋法”的理论陈述，然而，“自然”并不是纯粹的物质客体，而是一种寄寓着“神性”、“理性”的观念与秩序集合。依照“自然”的观念，人类的一切创作，包括法律制度在内，均为自然长成，或者仿效自然而作。以“自然”为依托的自然法，不仅是永恒的规范，并且是决定人为规则有效与否的检验标尺。（注：意大利学者登特列夫专门对此作过解释：人们之所以选择“自然法”用来指称他们的行为准绳与外在世界的规律，“乃是因为他们一直在追求一个不变的准绳或模型，这准则或模型，是由不得他们选择，而又能令人信服的。而‘自然’一词，正好非常适合用来表示这准则或模型之终极性与必然性。”见其所著《自然法》，李日章译，联经出版事业公司1984年版，第5页。）在这样一种自然哲学的支配下，自然成为法律的母体，或者是判断法律的善恶的标准。著名思想家密尔就曾写下过这样一段名言：“没有哪个词像‘Law’这个词那样经常地与‘自然’连在一起使用；Law这个词有两种不同的含义，其中的一种含义所表示的是‘是什么’，另一种含义所表示的是‘应当是什么’，我们常常谈到万有引力定律、运动三定律、化合物的定比定律、有机体的生命律等等。所有这些所表示的是‘是什么’。我们也常常谈到刑法、民法、名誉法、诚实法、公平法等；所有这些涉及的是‘应当是什么’，或某个关于‘应当是’”（注：［英］J?S?密尔：《论自然》，引自吴国盛主编：《自然哲学》（第2辑），中国社会科学出版社1996年版，第535页。）显然，在密尔的观念内，“自然＋法＝自然法”的结构，构成了法律规则存立的正当基础。正是从这个意义上，学者们认为自然法理论实际上就是一种主张，“主张可以拿一个终极的尺度，一套理想的法律，来检验一切法律的效力。这个终极的尺度，这套理想的法律，可以比一切现有的法律更确切地被认为和评价。自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。”（注：［意］登特列夫：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年版，第96页。）这个绝对标准的原型，就是为人们所熟悉和仰慕的自然秩序。也正因为“自然高于人为”，所以与“事物本质”、“理性”相对立的法律，均非真正的法律。

2.人类必有共性　自然法之所以具有超越民族与时空而存在效力，在自然法学家看来，就是因为人类存在着共同的本性。哲学家魏尔德(John Wild)在《柏拉图现代的敌人与自然法学说》一书中，总结了自然法学说关于人性三种伦理预设：(1)人有共通的本性；人性之特征决定人特有的倾向，而为他人所共具；人为实现其倾向以求本性完整，必须遵循一定的规则，此等规则为一切人所共同适用；(2)人为顺利发展其本性而必须采取之行为方式，乃系以人性之本身为基础，而并非根据武断的命令或选择；(3)凡行为有助于发展或实现人之本性者，就是善的或好的；凡妨碍人性之发展或实现之行为，即系恶的或坏的。（注：马汉宝：《西洋法律思想主流之发展》，自印本1998年版，第153页。）博登海默也指出，真正的法律秩序必须重视法律的基本价值，而其前提预设就是“存在着一些需要法律予以承认的人类共性”。因此，的确存在着一些最低限度的正义要求，这些要求独立于实在法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。“这些要求中有一些必须从人的生理构造中寻找根源，而其他的一些要求则植根于人类所共有的心理特征之中。”（注：［美］E?博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，作者致中文版前言第2页、第273页。）我国学者郑戈将价值分析方法称之为道德论的法律研究方法，指出，这种方法坚信“法律的根基是人性和人的是非观念。其主要关注点是一种建立在关于何为道德上正确、何为道德上错误的社会共识基础之上的共同道德信念。其主要理论预设是：检验一种法律的有效性的最重要的方法就是看它是否始终一致地贯彻和表达了社会的道德共识。”（注：郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》（《思想与社会》第1辑），上海人民出版社2001年版，第50页。）可以说，没有人类共性的存在，就不会有共同的道德信念，也就不会出现为所有民族、所有时代的人们所共同追求的法律价值。

3.普遍的法律才适合人类的天性　据学者分析，这是哈耶克对自然法观点的重要补充。（注：［美］斯蒂芬?L?埃尔金：“宪政主义的继承者”，载［美］斯蒂芬?L?埃尔金、卡罗尔?爱德华?索乌坦编：《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年版，第157页。论者还指出，自从1944年哈耶克在《通向奴役之路》一书中提出这个观点以来，“从那以后已经修改了他的看法，但他的重要论点基本上未变”。见同书，第169页。）哈耶克认为，必须在“成文法或形式上的法律”与“公正和实体性质的法规”之间进行区分，普遍性的规则也有别于具体的命令。所谓普遍性的规则，就是真正的法律，它“必须意在适用于不能预见其详情的情况，因而它对某一特定目标，某一特定个人的影响事前是无法知道的。只是在这种意义上，立法者才可能说得上是不偏不倚。”（注：［英］弗雷德里希?奥古斯特?哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第77页。）所以，要使法治生效，就应当有一个常常毫无例外地被适用的规则，这就是说，要使法律规则成为我们能够正确地预测别人的行动的指南，那“就需要它应当适用于一切情况”。（注：［英］弗雷德里希?奥古斯特?哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第80页。）人类社会之所以需要规则，就是因为在“普遍的”规则支配之下，相关的行为安排与利益考量才有安全性。

自然法正是由于负荷着人类的普遍价值期望，因而一直作为与人类本性契合的法律理念而存在于法学的研究之中。古罗马时期的西塞罗脍炙人口的一段名言，就是论述自然法的普遍性的经典之作：“……真正的法律是与本性相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的；它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。……罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律；对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者，这就是上帝，因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。无论谁不遵从，逃避自身并否认自己的本性，那么仅仅根据这一事实本身，他就将受到最严厉的刑罚，即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚。……”（注：［古罗马］西塞罗：《国家篇　法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆1999年版，第101页。）在这里，“真正的法律”之所以有效，就是因为它是“与本性结合的正确的理性”。

总之，承认“自然”有高于“人为”的价值，强调人类普遍的共性，并且认为普遍的法律才适合人类的天性要求，这构成了自然法分析法律问题的基本立足之点。

（三）价值分析方法的理论争议

对价值分析方法的批判，主要的理由包括：第一，理性、道德、正义等等价值往往因时、因地、因人而异，这正如博登海默所言：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”（注：［美］E?博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，作者致中文版前言第2页、第252页。）而在某种程度上而言，“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。（注：［英］G?D?詹姆斯：《法律原理》，关贵森、陈静茹等译，中国金融出版社1990年版，第6页。）第二，“在用这种标准衡量人类法律时，每当法律不同于守法者眼中的永恒正义和正确的法律时，就必然在实际上具有效力并得到遵守的被称为实在法的人类法律和另一种理想化的、不变的、永恒法律之间做出了区分。”（注：［美］约翰?麦?赞恩：《法律的故事》，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版，第127页。）这样，由于每个人所持的价值信念不同，就可能导致守法难以成为社会普遍的准则，因为每个人都可以借口自己的行为符合良心准则。第三，“自然法说预先假定了神的存在，无论是异教的神，还是基督教的上帝和伊斯兰教的真主”。然而，信仰是无法用科学的方法来予以证明的，“所以，任何建立在以上帝存在为基础的观点都无法证明其正确性”。（注：［英］G?D?詹姆斯：《法律原理》，关贵森、陈静茹等译，中国金融出版社1990年版，第7页。）

必须指出的是，尽管价值分析方法存在着这许许多多的缺陷，但仍然无法抹煞其存在的价值。首先，价值分析方法预设了在法律背后存在的终极价值，因为具有强烈的批判功能，可以用来反对国家所制定的“恶法”。正如学者所指出的，“自然法思想从发源时起，即代表一种追求绝对正义之努力。由于实际存在的法律，常不能符合此种正义之标准，自然法非但成为制定实证法之理想，且构成批判实证法之规范。”（注：马汉宝：《西洋法律思想主流之发展》，自印本1998年版，第185页。）这样，自然法就不仅仅是人们内心固守的一种信念，更是一种批判的理论武器，这有利于统治者改弦易辙，从善如流；其次，就法律的研究与学习而言，法律理念的培养比法律知识更为重要，而价值分析方法则使人们看到，制定法并不一定都具有“真正的法律”的品格，从而使人们可以从法律本身的素质来探讨法律问题。这点，连并不赞同自然法观念的卡多佐法官也认为：“不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。”（注：［美］本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第83页。）这显然不利于形成全社会共同的法律情感。再者，价值分析方法在司法中的运用，也说明价值理念对于填补实在法的空白以及纠正实在法的失误是功不可没的。“司法过程就是一种需要技巧的艺术——公正地追求好的艺术——而且，正是法律实施过程中公正原则和好的原则的相互作用赋予了法律秩序以道德的内容（且不用说在制定法律时道德观念的影响）。”（注：［英］W?D.拉蒙特：《价值判断》，中国人民大学出版社1992年版，第333页。）二战以后的德国法院，审理了大量根据纳粹法律而进行的残无人道的行为的案件，并于1952年2月12日，通过联邦最高法院的一项判决，全面地否定了纳粹政权法律的有效性。判词云：“‘第三帝国’之掌权者，曾公布无数规则，认为‘合法’而构成‘法律’。虽然，此等规则因为违反基本原则，并不具法律之性质。此等基本原则不需政府之承认，且强于政府之任何法规。政府公布之规则，如根本不在试图达成真实正义者，并不构成法律；符合此等规则之行为，仍属不正。”（注：马汉宝：《西洋法律思想主流之发展》，自印本1998年版，第189～190页。）从而为“恶法是否为法？”的争论划上了休止符。

二、实证分析方法

（一）法律实证主义与实证分析方法

法律实证主义是自奥斯丁以来法学研究中的一个主要学派。法律实证主义反对形而上学的思辨方式和寻求法律终极价值的价值分析方法，“它把法律视为一个独立的、自治的系统，致力于维护法律体系内部的逻辑一致性。由于这种研究方法不追究法律规则本身的基础，而径自研究规则与规则之间的关系，所以又被称作法律教条学或教条论法学”。（注：郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》（《思想与社会》第1辑），上海人民出版社2001年版，第51页。）在法律实证主义者看来，基于国家权力以明文的方式制定的法律，才是正当的法律，并且具有法律上的约束力。这种法律是实证的，因为它将自然法、习惯等逐出了法律的渊源之外。学者认为，所谓“实证”，包括三个基本含义：第一，对于抽象而言，它是具体实在的；第二，对于绝对客体而言，它是相对主观的；第三，对于保守性而言，它是积极建设性的。因而该种学说所谓的法律“系求之于经验、意志及人为的制定”。（注：［日］尾朝高雄等：《法哲学讲座》（第4卷），转引自戴东雄：《从法实证主义之观点论中国法家思想》，自印本1989年版，第10页。）

凯尔森是实证分析方法的积极倡导者。在他看来，“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”因而法和正义是两回事，实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开来。“将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向。”（注：［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1妁6年版，第5～6页。）那么，为什么价值分析方法是不科学的呢？首先，价值分析方法是一种主观的价值判断，“它宣称某个东西是一个目的，一个最终目的，其本身并不是达到一个进一步目的的手段”，所以这些判断就始终是由感情因素决定的；其次，自然法学说“认为有着一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系的安排，因为这种安排导源于自然、人类理性或上帝意志”，这是一种将“上帝的意志”与“自然”等同起来的假定，难以证明，并且注定达不到科学的程度；再者，“迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是一些空洞的公式”。这样看来，价值分析方法的核心内容，即自然法是经不起推敲的，因而价值分析方法也显然就不是科学的方法。因而，凯尔森的理想是建立一种不受任何主观判断和价值观念掺杂在内的“纯粹法学”。这正如我国台湾学者林文雄所进行的评价那样：“凯尔生的纯粹法学是经过法学方法论的批判省察而成立的。他所谓的纯粹性是要求法学方法的纯化，避免方法的混淆。要达成法学方法的纯化，他必须使研究对象的法律明确。”这就意味着，在纯粹法学的建立过程中，一方面必须区分法学理论与社会学，另一方面它又必须区分法学理论与正义哲学。凯尔森认为：“正由于纯粹法学的批判反科学思想的性格，它才证明了本身是真正的科学。”（注：见林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第243～244页。）

（二）实证分析方法的理论特色

1.方法论上的“纯粹性”　保持方法论上的纯粹性，是凯尔森所致力追求的目标之一。在他看来，当时的西方法学理论的研究都是一种极为不纯的研究：法学与心理学、社会学、伦理学、政治学等多个因素混杂在一起，因而，法学方法论首先就要界定法学与其他学科所不同的研究对象，并将一切非法学的因素从法学研究中驱逐出去。因而，在他的成名著《纯粹法学》一书中，他开宗明义就提到：“如果它被称为是一个法律的‘纯粹’理论，那是因为它只探求一个以法律为取向的认识，也因为它基于此一认识，排除了所有不被确认为是法律的事物。也就是说，它想要使法学自所有与其无关的元素中解放出来。”（注：［德］亚图?考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第15页。）自然，所驱逐的不仅是与法律掺和在一起的心理、社会、政治现象，更需要将法律的分析方法与心理学的、社会学的、政治学的等其他学科的研究方法分别开来。凯尔森认为，“这种方法论上不同信仰的调和使法学的本质模糊不清，并使法学研究对象特有的限制性不复存在。”（注：张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第317页。）可以说，这种维护方法论上“纯粹性”的努力是值得称道的，所谓统一的研究方法，最终只不过是成为一种毫无立场的虚假的方法论。

据学者的观察，凯尔森是从康德（尤其是新康德主义者）那里学会了尊重方法论的纯粹性。按照康德学派的理论，认识的方法决定认识的客体。因为“物自体”是不可知的，所以认识的客体在逻辑上必须是被认识的主体所“创造”的。从这个意义上说，科学家所认识的自然仅仅是自然科学“创造的认识的客体，是一个由逻辑所构造的功能与关系的客体。”（注：《国际社会科学百科全书》（第8卷），第360～365页，转引自徐步衡、余振龙主编：《法学流派和法学家》，知识出版社１981年版，第269页。）凯尔森曾举例说明了这一问题。他认为，如果某一事实属于法律上的事实，那就必须区分两个因素：一是在一定时间、地点发生的，人们可感知的行为；二是该行为的法律意义，即法律赋予该行为的意义。然而，这种行为的意义是表现为合法还是非法，并不是该事件物理意义上的存在，而是来源于对行为作出解释的客观意义。（注：张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第317～318页。）也就是说，认识的客体由于认识的主体的参与，才具有研究的价值。

2.法学科学化的努力　对于凯尔森而言，强调法学方法论的纯粹性，更是一种追求法学科学化的努力。19世纪天文学、物理学、生物学等自然科学的发展，特别是细胞、能量守恒和转化规律、生物进化等三大发现，为人文学科的研究提供了榜样。将推理的结论建立在不容置疑的实证基础之上，并建立对客观事物与社会现象的定律性说明，这不啻是学者的最高追求。（注：“在自然科学中，假如一种理论足以解释一个广大范围内的种种现象，我们就可以称它为定律。”见［美］贝蒂?H?齐斯克：《政治学研究方法举隅》，沈明明等译，中国社会科学出版社1985年版，第27～28页。）自然科学的成就启发人们思考：“既然自然科学的方法能使人对自然界有了这样多的了解，难道这些方法就不能被成功地用于社会领域吗？”（注：［美］伊恩?罗伯逊：《社会学》（上册），黄育馥译，商务印书馆1990年版，第16页。）或许这种实证的风气，促成了凯尔森力图将法学科学化的追求。在《纯粹法学》一书中，凯尔森认为，要使法律成为独立的科学，就必须认识到：第一，法律科学是规范的科学。规范的内容是人类行为和人与人之间的关系。法律科学的对象是实证法，实证法可能是与理想中的法或者政治理念相矛盾的；第二，法律科学是非意识形态的科学。法律科学的任务是描述和理解规范而不是评价规范。第三，法律科学的分析方法是分析性质的。凯尔森将之称为“超越现实的逻辑”，即分析方法的特点是“形式的”而不是“经验的”。法律科学基本上是一种解释的学问，人的行为的法律意义只是在与法律规范相关的解释之中存在，因此法律规范的功能就如同一幅解释的图表。因此，凯尔森认为纯粹法学以研究“现实的法”为使命，能够使法律科学成为真正意义上的科学而不是政治学或者哲学的附庸。（注：参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第700页。

我国台湾学者林文雄先生在总结凯尔森的纯粹法学时，也指出：“凯氏的惟一目的就是从理论上认识实证法。换言之，他的法理论就是实证法的一般理论。”林先生将纯粹法学的理论前提归结为六个主要方面：(1)法理论的目的，与其他科学相同，在于化混乱为统一；(2)法理论是科学，而不是意愿。它是现实法的认识，而不是应有法的理解；(3)法是规范科学，而不是自然科学；(4)法的规范理论与法规范的效力无关；(5)法理论是形式的也是以特种方式来安排、变更法内容酌理论；(6)法理论与特种实证法体系的关系，正和可能存在的法与现实存在的法之关系相同。其中第(1)(5)(6)三项，通常的科学理论，也应该遵守，所以，从纯粹法学的特色来看，尤其以(2)(3)(4)条为重要。“此三前提可以归纳为一命题：纯粹法学的理论前提就是以存在和当为的绝对区分为基础，探求实证法的规范科学。”（注：见林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第184页。）

3.事实与价值的区分　这一问题源于哲学史上的“休谟问题”。英国著名哲学家休谟提出了哲学上两个无法回避但迄今尚待解决的难题，一是认识论或逻辑学意义上的“归纳问题”或“因果问题”，二是伦理学或价值论意义上的“是一应该”或“事实一价值”问题。（注：孙伟平：《论事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第1页。）在休谟看来，面对善恶（价值）等道德问题，以理性为特征、以客观事实为对象的科学是无能为力的。科学所研究的关系（类似、相反、性质程度和数量比例等）与道德（或价值）关系不同，前者的联系词是“是”或“不是”等，而后者的联系词是“应该”或“不应该”等。然而，理性、科学只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。（注：孙伟平：《论事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第3页。休谟有关这一问题的原文见其所著《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第508～509页。）这一问题的提出，不仅带来了哲学上的思考，由此也影响到法学的研究。美国学者拉宾就指出：“实际上，法学既有一种独特的主题，也有一种独特的研究方法。……法律学者们采用的方法主要有两种，即：描述性的方法和规范性的方法，这种区分来自于休谟那十分著名的‘实然’与‘应然’之分。”（注：郑戈：“法学是一门社会科学吗？”，载《北大法律评论》（第1卷?第1辑），法律出版社1998年版，第19页。）

在凯尔森看来，法学只与事实相关，而与价值无涉。一种客观的研究只能以法律规范形式上的结构为对象，而非其内容，因为法律规范的内容无法经由科学上的认识所理解。对于为价值分析方法所钟爱的“正义”观念，凯尔森并不以为然。他认为，正义就是一个意识形态概念，是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的理想”。凯尔森指出：“人们通常都认为，确实存在着象正义这样的东西，只是不能明确地予其以定义；显而易见，这种主张本身就是一种矛盾。对人的意志和行动而言，无论正义多么必要，它都是无从认识的。从理性认识的观点看，所存在的只是利益以及因此而产生的利益冲突。”（注：［美］E?博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，作者致中文版前言第2页、第121～122页。），因此，对于凯尔森而言，正义只是“人类的一个美梦”，我们不知道，也将永远无法知道正义是什么。（注：［德］亚图?考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第14页。）因此，法学的研究对象不是别的，正是那些“具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的”规范。

（三）有关实证分析方法的批判

如上所述，以凯尔森为代表的纯粹法学，系统地论述了实证分析方法研究在法学研究中的应用，对于促成法学的科学化，提高人们对法学方法论的认识，应当说有着重大的贡献。林文雄先生将之归结为三个方面：一是对于非科学信念的批评。实际上，就非科学、反科学信念的批判与消解，“对于建设科学的法学理论，当然是不可缺少的”；二是阐述了法律规范的理论结构。“凯氏的纯粹法学，层次分明，理路井然，将实证法的全部体系从基本规范以至各种下级法规范间的动态及静态关系，加以论理上明确的剖析与说明，其功绩是极为巨大。”三是对于传统法理论的批判。“从法规范的观点，凯氏检讨批评传统的法理论，如国家的性格、法律上的人格、公法与私法的理论等，都是非常具有独创性与启发性。在此一方面，凯氏的贡献也有很大价值，并对于当代的法理发生显著的影响。”（注：见林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第199～200页。）这些评价，应当说还是比较公允的。

然而，这样一种实证分析方法也引起了广泛的批评。首先在于，完全排除价值分析，导致法学研究只有法律的躯干而无法律的实质内容。“如果把法理学完全局限在对法律规范的考察上，这种法律规范的价值内容又由谁来关心呢？如此的纯粹法学，失落了法理学的人文关怀，沦落为一种纯技术的分析，难怪被指责为是一种工具主义法学”。（注：陈兴良：“法学：作为一知识形态的考察”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版，第234页。）法学的研究是一种人文的研究，要完全实现“价值中立”，这既不现实，也不可能。例如“第二次世界大战和一个不受任何制约、罪恶累累的立法者所带给人们的惨痛教训，教育人们懂得了以纯实证主义态度对待法律所固有的危险性。自此之后，人们开始从自然法及其神学基础，从法律与正义之间的紧密关系等角度看待和检验制定法。”（注：［德］罗伯特?霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第62～63页。）而在这一问题上的缺乏解释力，可以说是实证分析方法的硬伤。德国著名法学家拉德布鲁赫就认为，法律实证主义解除了“法律家与一般国民对于纳粹惨无人道、专横跋扈、犯罪性法律的抵抗力”，同时，“战后对于清算纳粹法而产生的司法实务上各种案件的问题，法实证主义不能圆满解决”。（注：见林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第158～159页。）由此可见，欠缺价值理念的分析，法学研究就只不过是一种毫无意义的智力游戏而已。

其次，为了证明法律规范的位阶，凯尔森假定了一个“基本规范”的概念，并认为这一基本规范“如同自然法律规范一般”，指出：“经由假设有一项具意义的、亦即无矛盾的规范秩序存在，法学已经超越了纯粹实证论的界限。放弃这一假设将意谓着法学的自我解体。这牵涉到‘最低限度的形而上学’，缺少它‘法律的认识是不可能的’。”（注：［奥］凯尔森：《自然法学说与法律实证论之哲学基础》，转引［德］亚图?考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第16页。）由此可见，凯尔森最终还是未能摆脱“事实”与“价值”严格区分的理论预设。正因如此，学者指出，凯氏的纯粹法学，虽然标榜“纯粹”，其实并不“纯粹”。因为基本规范包含社会的、政治的、伦理的要素在内，其本身显然是最不纯粹，所以由基本规范推演创设的下级规范，也必然不可保持纯粹。甚至于有人刻薄地挖苦道：“凯氏的作法，正如要人去称赞某人子孙是出身于纯粹的贵族，却要人忘却某人的祖先是私生子一样。”（注：见林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第196页。）

再者，“至少是为了分析的目的，凯尔森把法律视作一种封闭的东西，就好象法律是在一个封闭且密封的容器中一般。”（注：［美］E?博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，作者致中文版前言第2页、第125页。）这也就是说，实证分析方法将法律当作一种自给自足的逻辑统一体，此种结论，“在实证法之内容与当时社会之实际需求或公平正义之观念互相配合之情况下，自属无懈可击”。（注：马汉宝：《西洋法律思想主流之发展》，自印本1998年版，第273页。）然而，是法律适应社会，而不是社会适应法律，所谓“自我封闭”的体系只能是一种观念上的理想，在社会生活的变化大潮面前，这样的一种假定必然就会崩溃。所以，庞德在对分析法学家进行评价时，指出：“分析法学家是纯粹的法学家。因此，他们描绘的图画的一个特点是，画中别无其他惟有法律。但是也正因为此，他们的画才不如其他画家的画。因为被描绘的对象并不会耐心地坐以待画，而是在不断地发生变化，当分析法学家们在描绘的时候，它已成为过去事物的理想图画了。分析法学家的逻辑方案也许可用来指导微小变化的方向。但是，法律是由那些随时随地都在发生的重大变化决定的，而这些变化的发展方向又是由法律之外的思想来规定的。正是这些变化才应是形而上法学家的关注所在。”（注：［美］罗斯科?庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第32页。）

三、社会分析方法

（一）社会分析方法的宗旨

社会分析方法是随着社会学，特别是随着社会法学的兴起所产生的法律分析方法。（注：虽然以庞德为代表的“社会法学派”常被人们归为“法律社会学”一类，然而两者之间的区别亦是明显的。美国学者坎培尔和威尔斯指出：“在法律与社会的关系上，法律社会学的研究采取的立场完全不同于社会法学者，其研究成果因此也全然不同。他们所关心的并不是既存的法系统本身，而是如何从法律中发现社会秩序的本质。在对法律与既存法系统的探讨中，他们真正的目的不在于改善法系统，而是把法系统放在社会结构当中来理解，以建构出一套理论性的解释。他们不假设法律、法学命题、法定义等应该是什么，也不接受它们既有的样子，而是去质疑、探讨它们的起源与社会的关系，以及目的。”总之，“法律社会学的研究主题和社会法学研究非常不同。比如，后者关心法律条文的确实执行与否，前者则探讨法律起源、被制定的脉络。……如果我们在比较二者在方法论上的不同，也会遇到相同的问题。在法律社会学的领域中，并没有一个正统的方法论，他们所讨论的面相广及社会科学方法论的哲学，以及各种不同研究程序的知识论立场等问题。”见［美］坎培尔、威尔斯：“社会中的法律研究”，载［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第27～28页。）法律既是一种静态的官方文件体系，同时又必须在社会中予以实施，由此造成法律问题的分析，既可以从规范的层面来进行，也可以从社会的角度来进行的交叉现象。当然，是用法学的眼光还是用社会学的眼光来分析法律问题，两者在前提和结论上并不相同。韦伯特意提醒人们：“当我们谈到‘法律’、‘法律秩序’或‘法律命题’时，必须密切注意法学的法律观与社会学的法律观之间的区别。如果采取前一种法律观，我们就会问：什么具有法律那样的内在效力？也就是说：按照正确的逻辑应当赋予一个具有法律命题之形式的语词范式以什么样的意义或规范含义？如果采取后一种观点，我们就会问：由于那些参与社会行动的人们、尤其是那些产生一定社会影响力的人们主观上认为某些规范有效并在实际行动中遵从这些规范的可能性，实际上发生了什么事情？”（注：郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》（《思想与社会》第1辑），上海人民出版社2001年版，第27页。并请参见［德］马克斯?韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第345页。）因而在韦伯的眼中，法学的观察是使法律制度“处于思想的应该适用的层次上”，而社会学的观察则是使法律制度“处于现实发生的事件的层次上”。（注：［德］马克斯?韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第346页。）在前面一种方法当中，研究的命题主要集中于法律规范，而在后一个命题之中，则是要关注法律关系的参与者通过其行为使法律发生了何种变化。

社会分析方法可以庞德的法学研究纲领作为代表，其内容包括：(1)研究法律制度和法律学说的实际社会效果；(2)结合社会学研究和法学研究，为立法作准备；(3)研究使法律规则生效的手段；(4)对法律史进行社会学的研究；(5)研究如何使各个案件能够合理地和公正地得到解决；(6)研究如何使法律的目的更有效地实现。（注：张文显：“西方法社会学的发展、基调、范围和方法”，载北京大学法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室编：《法律社会学》（文集），山西人民出版社1988年版，第70页。）从这个意义上说，社会分析方法着重分析的是法律的实然性问题，尤其是集中于法律的动态过程中的实然性问题，即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果。学者指出，这填补了传统法学的一个盲点。（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第110页。）

此外，正如学者所指出的，价值分析方法和实证分析方法二者都是根据某种预先建构的标准（道德或逻辑）来评价法律规则的正确性或有效性的，而社会分析方法则是“实证性的”，它关注于法律规则在人类的社会生活中实际发生作用的方式。在采取这种方法的研究之中，法律规则的制定、解释和实施过程都被看作是人类有目的的社会行动，而研究者的任务则在于揭示这些社会行动的“意义”。（注：郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》（《思想与社会》第1辑），上海人民出版社2001年版，第51页。）

（二）社会分析方法的核心范畴

1.“活法”　“活法”是法律社会学的创始人和主要代表人物之一的埃利希首先提出并使用的概念。埃利希认为，无论现在和过去，“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。”（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第132页。）因而，所谓“活法”，即指“法以外在现实生活中实际上起法的作用的那些类法规则”，它作为人类社会的“内在秩序”，实际支配着社会实际生活，是人类行为的真正决定因素。（注：马新福：《法律社会学导论》，吉林人民出版社1992年版，第135页。更为完整的引述可参见赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版杜1998年版，第14页。）或许是经验规则的作用，（注：学者指出，“活法”概念的提出，是埃利希率他任教的切尔诺维茨大学法学院的师生在进行了多年的社会调查，取得了大量的第一手材料后提出的。参见赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第14页。）埃利希发现，律师主要是与纠纷的解决有关，然而在法律所统治的大部分社会生活领域，纠纷很少出现，即使有，也往往求助于非专门机构来解决。法学家们主要是关心社会生活中的反常现象，而不是正常现象，另外即便讨论这些反常现象，他们所关心的也不是裁决争诉的规章制度的整体结构，而是一些特殊而有限的规章制度，即指导法官或其他官员如何判断案例的规则。（注：［英］罗杰?科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第31页。）由此可见，在社会中被人们遵循的规则是真正的“活的法”。在埃利希看来，传统上将法律定义为一种由国家维护的强制性秩序，这包含四个要素，但其中有三个并非法律的必要因素，而必须排除在法律的概念之外：第一，它是由国家创立的；第二，它是法院判决的根据；第三，它是因判决而来的法律强制力的根据。只有第四个要素是要保留的，即法律是一种秩序化。（注：沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第272页。）国家制裁与社会生活在本质上是不相干的。现实生活中，多数人总是自愿地履行法律关系和社会组织所要求他们承担的义务，一般来说是按习惯行事，避免丢面子，避免在商业活动中失去顾客和信誉。人们真正的行为准则是职业道德或商业习惯。社会制裁的压力（如失去荣誉）与国家制裁方式（如处罚）相比，甚至更为严厉而不可抗拒。（注：赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第15页。）因此，从社会法学的角度言之，法律并非静止的法条，而是体现社会生活趋向与社会终极价值的“活的法律”。

2.“经验”　美国著名法官霍姆斯在《普通法》中指出：“本书旨在阐明普通法的基本观点。为此，除了逻辑，还需要其他工具。某些事物表明制度的一致性需要某种特定的结果，但这不是事物的全部。法的生命不在于逻辑：它在于经验。”，在这里，“经验”指称着法官根据时代的需要赋予古代的法则以新的含义，而这种过程大多都是自发而非自觉的过程：“真理是，法在不断演进着，从未达到一致。它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法停止发展，它才会达到完全一致。”（注：［美］奥利弗?温德尔?霍姆斯：《普通法》，转引张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第251页、第253页。）在常人的观念中，似乎通过法律的规定就可以得到一个绝对准确的结论，这也是人们惯于用逻辑思考的理由，然而，“确定性一般只是一种幻觉，而安宁并不是人类的归属。在逻辑形式的背后，存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断；确定，它经常是一种未经表达的无意识判断，但它却是整个过程的根基和神经”。（注：［美］奥利弗?温德尔?霍姆斯：“法律的道路”，张千帆等译，《南京大学法律评论》2000年秋季号。）这种判断就是“经验”。在司法活动中，法律经验特别体现为个体性的经验，正如卡多佐所言及的那样：“习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。”“生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。”（注：［美］本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第38页。）因之，法律属于实践智慧的范畴，是随着法官跋涉历程而不断变化的过程。法律中的经验作为一种实践智慧，构成了法律中变动的精神因素。

3.“社会利益”　“社会利益”是庞德社会法学中的核心范畴。庞德的基本观念是，“人类，不管是个体或群体或是以任何关系相结合的团体，寻求满足自己的要求、请求或是需求，因此就必须考虑透过政治组成的社会力量来调节行为的关系与秩序。”（注：［美］庞德：“社会利益概论”，见［美］坎培尔、威尔斯：“社会中的法律研究”，载［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第89页。）这种“要求、请求或是需求”，均可以用“利益”一词名之。利益可分为个人利益、公共利益与社会利益三类，“个体利益是指与个体生命有直接关联，并以个体名义提出的要求、请求和需求。而公共利益则指与政治社团之生命有关，并以社团之名义所提出的要求、请求或需求。他们通常被视为一个政治社团的宗旨。社会利益则指与文明社会的社会生活有关，并以社会名义去争取的要求、请求或需求。把他们视为整个社会的宗旨并不为过。”（注：［美］庞德：“社会利益概论”，见［美］坎培尔、威尔斯：“社会中的法律研究”，载［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第90页。）然而，与自然法学派所言利益不同的是，庞德强调“社会利益”在所有利益体系表中的首要位置，“当我们考虑要怎么看待这些要求或需求时，还有当我们在一个新的层面或新的情境中，寻求调停冲突及重叠的要求时，最重要的就是要把个体利益视为社会利益。”（注：［美］庞德：“社会利益概论”，见［美］坎培尔、威尔斯：“社会中的法律研究”，载［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第91页。）由此可见，在方法论上，庞德实际上预设着“社会本位”的立场，个人利益之所以被视为社会利益，并非个人利益本身的突出地位，而是社会利益本身就可以代表个人利益。至于“社会利益”的清单，庞德列举了六类：一是要求公共安全的社会利益；二是追求社会制度之安全的社会利益；三是追求公共道德的社会利益；四是追求社会资源保护的社会利益；五是追求社会进步的社会利益；六是追求个体生活的利益。庞德认为，上述列举的是现代法律中已被承认或者即将得至，j承认的社会利益，“从其功能来看，法律尝试着去满足、去折冲（即协调——引者注）、去调整这些重叠并经常互相冲突的要求或请求，……以便求取最大的整体利益或是在我们文明中最重要的利益，并将牺牲减少到最低。”（注：［美］庞德：“社会利益概论”，见［美］坎培尔、威尔斯：“社会中的法律研究”，载［美］威廉?M?伊凡(William M.Evan)主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第103页。）由此可见，这是一种具有功利主义因素的立场，但这种分析方法，不仅为法律上的利益衡量提供了标准，同时也为“社会法”作为一种新的法律体系的出现，奠定了相应的理论基础。

    其他重要范畴，例如“法官造法”、“法律实效”等，限于篇幅，不再赘述。必须注意的是，由于社会法学派人物众多，成员复杂，因而所使用的概念与范畴也不尽相同。