通过法律解释与衡平实现个别正义

2006-04-07 01:27:57 作者：田成有 来源：www.tcylaw.com 浏览次数：0 网友评论 0 条

按照概念法学的理解，法适用过程是通过三段论法的逻辑推论从而获得判决的过程，法官必须严格按照三段论作逻辑推演。实际上，法的适用并非简单的三段论推理。法律适用首先必须探寻可以适用之法律规范，即所谓“找法”。找法的结果有三种可能，一是有可适用的法律规范；二是没有可适用的法律规范，这可能是因为存在法律的空白，也可能因为法律规定的含糊不清；三是有可适用的法律规范，但适用时明显地与社会正义感相冲突。

法律解释总是与具体案件相联系的。只有当具体案件找不到可适用的明确规范时，才发生解释问题。也只有当法律规范因其模糊而难以明确规范具体案件时才需要解释。因为，在司法实践中，法律的规定总是比较概括、抽象，它不可能把案件中任何细微的情节予以规定。

若出现第一种情况，就必须执行严格的规则主义，法律的适用即可实现个别正义；若出现第二种情况，就需要用法律解释来填补法律的空白，来明确模糊不清的要求，从而实现个别正义；若出现第三种可能，就需要进行衡平来实现个别正义。

在具体的司法实践中，很多纠纷的解决总是要通过我们对法律的理解、解释才能表现出来，“法律解释的过程就是一个在成文法的基础上重新构造意义的过程，立法者在创造完其作品----成文法后，他便已死去，成文法的意义只能寄附在文本中，由解释者去阐释”

但如何进行法律解释？问题就显得复杂多了。

比如德沃金认为，法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则与政策，也就是说法律除了规则之外，还有隐藏在规则背后的原则和政策，所以，法官在适用法律的过程中，要善于发现隐含在规则背后的内容，即所谓的“隐含法律”．这些“隐含法律”可能是一些抽象的原则，也可能是一些不言而喻的事实，也可能是一些经过合理推理的结论。只有发现了这些“隐含法律”，法官才能够清晰地分辨哪些案件是类似案件，哪些案件是非类似案件，从而达到相同情况相同对待的基本要求。如他所言，法官追求法律的整体性就象多名作者创作一部系列小说一样，每一位作者都力图做到使作品如一位作者所著。法官在理解和适用法律时，也应采用系列小说的思维方法去思考，他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分，从完整性的角度，以自身的理论知识和价值观念为基础，做出尽可能正确与合理的判断。

所以法律的解释就是对某问题的“重构”。他们是在“整体性”法律既定的框架下和范围内,对法律进行“建设性的诠释”。

针对德沃金的“重构论”，波斯纳极力否认和进行颠覆。他认为，寻求法律解释客观性的努力是白费的。因为，解释者是不可能与立法者在同一立场上理解法律的。在解释中有许许多多的因素控制着解释者，他将影响的因素视作为法律解释的“变量”，文化、时间、地域等等在波斯纳的心目中成为了法律解释的变量，而这些变量就决定了法律解释难以保证客观，例如“当一个人阅读他多年以前写的什么东西时，有时他也许会有另外一个人的感觉，这时他的想象重构也许会失败。”特别是解释者关于共同生活的背景，共同文化传统，价值观念，信仰等诸多不同，通过法律解释来重构法律——即寻求法律的客观内容简直就是不太可能的事情。按波斯纳的理路，法官在处理案件时，实质是没有必要关注我们的解释能真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图，而是要更多地考虑解释的社会效果，在众多的的解决方案中，通过解释要达到什么样的目的，哪一个结果是最佳的？换句话说，法官不是法律的发现者，而是法律的创造者。

可见，法律解释的过程始终是个价值判断的过程，因为人类不是为规范而规范的。 “法律绝不仅是徒具语言的东西，它有所指，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值”。所以，法律解释不只是被动、消极地图解，而且是要积极地阐释创造。这种创造性体现在：其一，法律漏洞的补充；其二，恶法的回避；其三，不明确法律规定及对一般条款的价值补充。可见，法的解释就在于立足立法的价值主旨，联系案件的特殊事实，创造性地适用法律，从而获得个别正义。

用法律解释来实现个别正义的情况包括：

第一，依据宪法规范来进行解释和补充，从而实现个别正义。譬如许多新的侵权案件，如侵害受害人的教育权、休息权、侵害受害人的人格尊严，因现行民法通则对这些权利的保护未作出明确规定或规定不清，就可援引宪法的规定予以裁判，对受害人受到损害的权利予以补救。

第二，依据体现在法律中的基本原则进行解释和补充，从而实现个别正义。如民法关于平等、公平、诚实信用、保护民事权利，权利不得滥用等原则，虽具抽象性，但体现了法律的灵活、简单、安全价值。法官可根据社会发展的需要，通过解释基本原则，把经济，政治，哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值。

第三，依据立法的目的和精神进行解释和补充，以实现个别法正义。立法的目的和精神充分体现了立法者制定法律的目的。我国重要的成文法都开宗明义地宣示了立法目的，如充分保障公民，法人的合法权益，保障债权人的权利，维护社会经济的秩序等，这些目的集中体现了法的价值，所以，应充分考虑立法的目的和精神来补充。

第四，依据公共决策进行解释和补充，从而实现个别法正义。“公共决策”一词，本身并不具有十分确切的含义，有时候它所包含的内容，完全就是法律演变过程中立法或司法上最个别的伦理；而某些时候，它本身就只是一法律名词，意味着”公共利益的好处”，意即任何合法行为，若有侵害大众或违反公共利益时，即应予以禁止。在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据公共决策的考虑而作出裁判，已成为适用法律的一种方式。博登海默指出，在美国，公共决策“主要是指尚未纳入法律中的政府政策和惯例”，我国《民法通则》第2条规定，”民事活动必须遵循法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；第58条规定，违反社会公共利益的行为无效，这实际上是从正面强调了对公共利益的维护。维护公共利益和公共道德也是民法的基本原则，当然也成为解释和填补之依据。

  在适用法律的过程中，我们有可适用的法律规范，此规范非常明确，并不需要解释，但适用时明显地与社会正义感相冲突。此时该如何办呢？这就是法律的衡平。

   当一般法律的适用导致违背正义的结果时，司法者往往运用社会正义感，进行道德上的衡平，从而保证个别正义的实现。亚里士多德曾将衡平定义为：“当法律因其太原则而不能解决具体问题时，对法律进行的一种补正。”他还说：“公平虽然就是公正，但并不是法律上的公正，而是对法律的纠正。其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍的道理的地方，也不见得正确。因为法律是针对大多数的，有时难免弄错。。。。。。既然立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么对这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做；如若他知道了，自己就会把缺少的规定放在法律中。所以公平就是公正，它之优于公正，并不是优于一般的公正，而是优于由于普遍而带来了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应于一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的，所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定。”

从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就已成为法律理论与实践所面临的一个问题了。在英国的法制史上，甚至还独创了作为独立法律渊源的衡平法。这正是因为当时英国的令状制度的僵化和保守，不但难以保障人们的权利，而且它的适用还造成新的不公正，因此，先是国王，后是国王良心的代表者大法官们，依据道德和良心来作出判决，从而实现生活中的正义。事实上，个别衡平存在的合理性就存在于法律本身的特性，因为它的规则主义的(一般的，抽象的，普遍的)强制力的特性，难免会削足造履，造成个别的不正义。适当考虑平等的，伦理的，宗教的或政治的前提来确定就显得必要。

    当然，个别衡平虽不可避免，但却要严格限制，个别衡平应是在一般法正义的框架内进行的，这一框架不可逾越，一旦逾越这一框架，则会给法律带来伤害，甚至动摇法治的基础。